经济法程序的非正式性及其公平价值
关键词: 非正式程序;价值;公平;形式约束
内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要的替代性作用。在经济法中引入非正式程序,除了基于效率追求之外,还应考虑公平问
题
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。非正式程序所保障或实现的公平,既有程序参与人内部的公平,也有程序参与人与利害关系人之间的外部公平。公平价值具有抽象性、主观性,其实现载体主要体现为程序运行的特定仪式,为此,法律必须为非正式程序的运行设定各种形式约束,以保障运行过程与运行结果的公平。
一、问题的提出
法的运行离不开程序,程序有正式与非正式之分。一般认为,在涉及公权运作领域,应当强调程序的正式性。经济法是保障与规范国家经济管理行为之法,因而经济法中的大多程序都属于正式程序,其适用具有较强的法定属性与强制色彩。但基于节约执法资源、提高法的实用性等考虑,在现代经济法中,程序的正式性很多情况下已不再被过分强调,一种以结果为导向的、注重法的回应性的理念或
制度
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,正在对经济法立法与执法产生深远影响,表现之一就是,在特定领域或特定问题上,经济法程序的非正式性已越发受到人们重视,并在实
践中发挥着重要作用。
所谓经济法程序的非正式性,主要是指在经济法运行中,执法程序不再具有法定性、强制性,在程序适用上,执法机关或市场主体具有选择、协商的充分权利。这类执法程序,我们可称之为“非正式程序”。从实践看,经济法中的非正式程序在各国经济法制度中都有不同程度的体现,如咨询程序、执法中的和解程序等。这类程序相比于正式程序来说往往处于替代地位,但却具有鲜明的经济法特色,在实现经济法功能方面发挥着重要作用。
强调非正式程序的重要性,主要是为了提高经济法的执法实效,效率价值是非正式程序的首要价值[1] [1]。在经济法中,非正式程序很大程度就是基于对正式程序高运行成本的克服而被引入执法过程中的。但同时,为防止程序适用过于随意,或侵害相关主体利益,在非正式程序的适用中还必须注重公平问题。经济法在引入非正式程序的同时,能否提供相应的
机制
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来保障程序运作的公平,不仅关乎程序自身的合理性、正当性,也关系到效率价值能否最终实现。
强调非正式程序的公平价值,主要目的在于建立一套不仅符合效率要求,也符合公平要求的程序类型。这也意味着,非正式程序的引入、运作不是完全取决执法机关的自由裁量,更不是任意的。非正式程序在运行过程中必须接受一定的规则约束,否则就会伤害程序的权威。
二、经济法非正式程序的含义
正式程序与非正式程序的区分标准,主要是程序的法定性与适用
效力。一般来说,正式程序是指法律上有严格规定,关涉经济法主体权义实现的具体程式及其展开顺序;非正式程序主要是指其运作或展开具有较大灵活性,法律上并未设定具体模式的程序。正式程序一般具有法定性,其适用与否不能由相关主体选择,主要表现为一些羁束性程序或约束性程序,是通常情况下经济法主体从事经济法行为时必须采纳或遵循的程序;非正式程序,法律往往未规定其应如何具体实施,因而一般具有灵活性,主要是一些裁量性程序或非约束性程序,是经济法主体在特定情况下,可以选择性采纳的程序。
从外延上看,经济法上的非正式程序概念是一个总称,经济法中并不存在一种特定的程序就叫非正式程序。在不同子部门法中,非正式程序的具体称谓并不相同。例如,在反垄断法中,执法机构提供的咨询程序以及执法机关与相对人之间的和解程序是典型的非正式程序;在税法中,非正式程序主要有税务机关提供的意见程序、税收征管中的和解程序等;在证券法中,证券执法中的非正式调查程序与和解程序等也属于较为典型的非正式程序。
可见,以程序的自身属性或适用阶段的不同为标准,上述非正式程序大致可分为三类:一是具有任意性的咨询程序,主要是市场主体向执法机关或专门机关就特定事实或法律问题咨询意见;二是非正式调查程序,即在执法机关展开正式调查之前可能采取的简易程序;三是执法和解程序,即执法机关与相对人之间的和解,包括相对人单方作出特定承诺或双方达成有效和解
协议
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总体来说,经济法程序的正式性比较明显,但随着经济现实日趋
复杂多变,在经济法运行中,正式程序在特定领域或特定情况下难免不敷适用,而非正式程序则具有灵活多变、适应性强以及可以协商等优点,因而能够更及时、更准确地回应经济现实的需要,有利于形成更妥当、更有效的制度安排。更重要的是,在经济法领域,存在较多的垄断、证券等专业性问题,在对这些问题的预防或解决方面,相比于严格的、繁琐的、以“限禁”方式为主的正式程序,非正式程序的优势尤其明显。因此,在现代经济法中,基于节约执法资源、提升法的可遵从度、提高法律运作绩效,以及增强经济法适应现实的能力等多重考虑,在有些领域或特定情况下,也会运用较多的非正式程序,强调非正式程序替代功能的发挥。
三、非正式程序公平价值的基本要求
经济法在很多场合注重发挥程序非正式性的积极功能,但同时,为了防止程序适用的随意,保护程序参与人及利害关系人的合法权益,也会对非正式程序附加公平价值的追求。只不过,公平本身是一个抽象的概念,且具有较强的主观性,很多时候,公平是难以描述的,只能被相关主体感知,因此,非正式程序对公平的保障,形式上只能是一种作为“最大公约数”的价值表达,是否实现了公平的目的,不同主体的感知可能会出现差异。强调程序公平,主要是将那些被公认为有助于保障公平的要素或机制吸纳到程序的运行过程之中。也即说,公平价值很难如效率价值那样进行结果判断,它更多地存在于程序之中,通过程序过程体现。这就要求,为保障适用上的公平,非正式程序必须具有某些仪式性的特征。
随之而来的一个问题是,程序的仪式性可能会耗费效率,也即特定仪式或步骤的采纳,往往会增加程序运行的直接成本[2] [2],进而对效率价值的实现产生影响。正是在此意义上,公平与效率之间常被认为存在一定的冲突[3] [3]。这意味着,经济法在引入非正式程序时,必须对程序的公平性与效率性之间进行协调。协调的重要内容之一,就是判断哪些程序更需要仪式以及需要哪些仪式。
事实上,不同程序对公平的需求是不同的,公平价值的实现并非需要所有程序来完成,因而对不同程序的仪式性应当区别对待。在经济法中,非正式程序可以分为两类:一是纯粹的技术性或手续性程序,它不涉及主体利益的实质性变更;另一类则是会对相关主体权益产生实质性影响的实体性程序。在第一类程序中,由于不涉及到主体感知,效率价值是第一位的,公平并不是主要问题。而在第二类程序中,人们对公平的关注就可能会超过效率,这就要求,在保证效率的同时,更应保障相关主体的权益,效率的取得应以最小化伤害为前提。这类程序显然不是越简便越好,为了保障公平而增加程序的仪式性,进而牺牲一定程度上的效率,是具有正当性依据的。
如果更具体来看,实体性的非正式程序还可以分为两种:一是赋予利益程序,一是施加负担程序。两类程序的公平需求也存在一定的差异,因而程序的仪式性也不可一概而论。
在赋予利益程序中,结果对程序参与人来说是有利的。人们总是认为,较少获得利益比没有获得利益更好,较早获得利益比较晚获得利益更好,因此,相对人可能宁愿牺牲一些仪式来获得确定的利益回
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