_一国两制_下的香港法律

“一国两制”下的香港法律 　　 　　编者按: 1997年 7月 1日香港回归祖国。香港特别行政区基本法第八条 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 : “香港原有 法律, 即普通法、衡平法、 条例 事业单位人事管理条例.pdf信访条例下载信访条例下载问刑条例下载新准则、条例下载 、附属立法和习惯法, 除同本法相抵触或经香港特别行政区 的立法机关作出修改者外, 予以保留。”所以, 对内地法学研究和法律工作者来说, 认识香港 法律, 了解、研究其法律观念和原则, 对于坚持 “一国两制”, 加强两地法律交流, 推动两地 社会经济的稳定与繁荣, 无疑是有意义的。本刊特邀香港城市大学法律学院法律系几位专家、 学者就香港法律的有关问题谈谈他们的看法。本刊对他们的赐稿表示真诚感谢, 并希望他们 的文章能给读者以启迪。 如何借鉴香港法律 王晨光　香港城市大学法律系副教授 　　“再造几个香港”, 显然需要借鉴香港的 一些 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 , 包括法律制度。但是, 一定要搞 清如何借鉴。法律是 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 人们行为的规则, 但 是某一规则的产生和普遍适用要有与其相适 应的社会条件和特定的社会环境。如果不考 虑借鉴的社会条件和环境, 不可能产生预期 的社会效果。比如, 上车排队是一项好制度。 但是这一在西方大多数地区行得通的制度很 难在中国的一些城市得以落实。为什么呢?人 们的觉悟、公共交通的设施、人口的密度等 等一系列的社会因素都在不同程度上影响着 它的实际效力。假定国外有这种法律规定,简 单地将它翻译成中文后作为我国法律公布于 众, 是否由于它以法律形式出现就一定能实 际上改变上车拥挤的现象呢? 答案显然不可 乐观。推而广之, 如果我们简单地把香港的 法律搬到内地, 是不是多数人就能一下子改 变原有的行为模式呢? 恐怕我们也不会得到 简单的肯定答复。上面谈到的社会条件和环 境是法律借鉴中必须要考虑的法律的外在因 素。法律条文离开了这种外在因素就会如同 鱼儿离开了水, 失去活力甚至生命力。在这 一意义上而言, 如果法律输出和法律接受的 社会条件和环境有相同之处, 法律的借鉴就 会有成功的可能。否则就会产生机体的排异 现象, 导致失败。如何防止这种失败呢? 就 是一定要注意创造有利于引入法律实施的客 观条件。 有些外在因素可以改变或创造, 有些外 在因素则无法改变或创造, 至少是在短时间 ·24· ·新问题笔谈·　　　　　　　　　　　　　　　政治与法律 1997年第 3期 育也一贯坚持以英文为唯一的教学语言, 培 养出的律师多数只能以英文来操作法律。 英国向香港输入本国的法律制度甚至本 国的法律语言, 最根本也是最简单的原因是 为了统治上的便利, 统治者希望用自己最熟 知的法律和语言来控制、管理这个具有迥异 语言和文化传统的香港社会。而现今社会上 一些律师积极倡导英文是唯一可以表达普通 法的语言, 则多半出于功利目的, 希望维持 其现有地位。虽然普通法在其几千年的发展 历程中, 主要是以英文来表述的, 其中也有 拉丁文和法文占主导地位的时期, 但并无确 凿的证据或深入的研究表明中文作为一种语 言有其无法弥补的自身缺陷, 不能表达普通 法的概念。如果中文可以表达德国、法国的 大陆法概念, 究竟是何种缺陷使得它不能表 达英国的普通法概念呢? 语言的有效性和便利性常常成为统治者 选择法律语言的根据, 而一贯被忽略和遗忘 的是对公平的考虑和对公民权利的维护。随 着香港脱离英国的殖民化统治, 继续以英文 作为本港法律的唯一语言, 其合理性与合法 性都是值得怀疑的。香港被认为是法治社会, 然而其法律的运作却只能通过异国的语言来 进行, 这对于香港百分之九十以上以中文为 母语的居民来说, 是显失公平的。在当今世 界上许多国家, 如瑞士和加拿大, 语言权被 认为是人权的一个重要部分, 公民有权使用 其母语参与社会政治生活, 剥夺该权利就是 对人权的侵犯。遗憾的是, 香港的 《人权法 案条例》并未明确保护公民的语言权。另外, 知法才可以守法、才可以用法来维护自己的 权利, 任何政府都有道义上的责任帮助公民 了解法律, 这一方面是施利于民, 另一方面 也将推进社会的法治化, 这就要求法律以受 其规范的公民的母语来表达。 一贯推行英文为法律唯一语言的香港政 府直到 1984年 《中英联合声明》签订之后, 特别是 1990年 《基本法》颁布之后, 才意识 到解决法律语言问题的迫切性。为了维护香 港社会的持续繁荣和稳定, 《基本法》第 8条 规定香港原有法律除与 《基本法》相抵触或 经特区政府的立法机关修订的以外, 一律予 以保留。而第9条为特区规定了语言政策, 即 “香港特别行政区的行政机关、立法机关和司 法机关, 除使用中文外, 还可使用英文, 英 文也是正式语文。”从立法的措辞不难看出, 虽然英文被保留为官方语言, 中文的主导地 位是不容否认的。《基本法》的这一规定从宪 法的角度确定了中文在香港政府运作中的法 律地位, 保障了香港居民通过母语来了解法 律、运用法律的基本权利。在 《基本法》四 年多的起草过程中, 香港的法律语言政策也 有所进步, 1987 年通过的 《法定语文 (修 订) 条例》和 《释义及通则 (修订) 条例》结 束了英文在立法上的垄断地位, 所有新起草 的条例都将以中英文形式通过并颁布, 中英 文具有同等的法律效力。《法定语文条例》在 1995年再次进行修订, 结束了英文在高级法 院 (包括地区法院、高等法院及上诉法院) 的 垄断地位, 它赋予了法官根据需要选择法庭 语言的权利。这一系列立法上的变革, 都无 疑加强了中文作为法律语言的地位, 也为实 践中更广泛地使用中文打下了基础。香港的 高等法院于 1995年 12月首次以中文聆讯一 起民事财产纠纷案件, 得到多方首肯。 不可否认, 法律语言的过渡是一个艰辛 的历程, 过渡初期必然会遇到语言上、文化 上、法律上和思维方式上的障碍, 但这只是 一个时间的问题, 香港的律政署已经知其不 可为而为之, 将所有现存的成文法 (条例) 翻 译成中文。只要法律界的仁人志士有信心和 勇气, 在立法、司法、法学教育和法律的实 际操作中给予中文以足够的重视, 广泛使用 中文, 香港的普通法就可以成功有效地用中 文来运作, 到那时香港的法律才可真正为公 众服务, 法律的公平不仅被实现, 而且是在 公众的眼中实现的。 ·26· 例》及 1994年 《服务提供 (隐含条款) 条 例》,均规定有旨在平衡当事人之间权利义务 关系的隐含条款。即使立法对 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的隐含条 款未作规定, 法院也可以在一定条件下根据 个案的特定事实或交易的独特性质, 认定合 同含有某一隐含条款, 使合同内容更趋合理, 用以维护合理与正常的交易秩序。 免责条款在商事合同中屡见不鲜。这类 条款, 尤其如果订立在格式合同之中, 最有 可能导致合同内容或适用结果的显失公平, 因而法院对免责条款一般都持消极和保留的 态度。判例法中有多种方法和原则排除免责 条款的适用。但如何适当地管制合同中的免 责条款, 又不致过分地限制当事人的合同自 由, 这一向是普通法中的一个难题。1990年 香港制定了《管制免责条款条例》, 对免责条 款的法律管制有重大的发展。根据该条例, 如 果免责条款试图免除或限制因过失造成他人 死亡或人身伤害的责任, 视同无效; 其他多 种免责条款, 也只有在合乎 “合理”标准的 情况下, 才能有效。 在贯彻契约公平方面, 香港合同法的另 一项重要发展是1994年通过的《不合情理合 约条例》。根据这一条例, 凡是涉及消费者的 销售货物或提供服务的合同, 如果法院认定 合同或合同的一部分属 “不合情理”, 则有权 拒绝强制执行该合同或该合同中不合情理的 部分, 也有权限制或变更该合同中不合情理 的部分。这一条例虽然只适用于涉及消费者 的交易, 但对于这些交易确立了禁止不合情 理合同的通则, 而不仅限于免责条款; 它等 于是要求凡以消费者为一方的销售货物和提 供服务的合同, 其所有条款都应合乎公平合 理的要求。在这一点上, 该条例是对既有普 通法规则的突破, 因而具有相当深远的意义。 中国正处在建立市场经济的过程中, 合 同立法也在走向成型。如何处理市场经济条 件下契约公平与当事人合同自由之间的冲 突, 香港法律的做法和经验, 值得研究与借 鉴。香港九七回归以后, 两地合同法的发展 虽然在法律传统上有很大差别, 但在市场经 济中所面临的具体的理论与实践问题, 许多 并无差别。内地与香港法律如能在相互深入 了解的基础上相互借鉴, 取长补短, 对于推 动两地经济与法律的发展, 无疑有重要的意 义。 香港 “更合理诉讼地” 原则浅议 莫世健 香港城市大学法律系助理教授、博士 　　 “更合理诉讼地” ( for um non conveniens) 原则是普通法系国家所采用的 用以确定已经受理案件的法院 (或称当地法 院) 是否有合理管辖权继续受理该案的冲突 原则之一。其目的是为了解决法院管辖权发 生冲突时, 应当如何确定法院的优先管辖权 的问题。当法院的管辖权源自于普通法时, � 法院必须依赖普通法中的冲突法原则来确定 其管辖权的合理性和正确性, � 从而决定是 否继续使用该管辖权进行判决。 作为一个冲突法的概念, 更合理诉讼地 原则本身并无明确的法律定义。该词的拉丁 文直译本无 “方便”或 “合理”的涵意。拉 丁词 “for um non conveniens”的运用最早见 诸苏格兰法 ( Scot t ishlaw )。后为普通法系国 家, 如英国、美国和澳大利亚等所接受。英 国和美国法院均对该词的意义做出各自的理 解,从而发展了所谓的更合理诉讼地原则。迄 今, 该原则已成为英美法院在管辖权发生冲 突时, 用以确定当地法院是否应当停止使用 其基于普通法的管辖权的主要原则。然而,澳 大利亚于八十年代末和九十年代初抛弃了该 ·28· 内无法改变或创造。若是如此, 就要对引进 的法律进行适当的加工和改造, 以使其能够 适应中国的独特环境。例如外国和中国都有 合同法, 为什么中国的合同法还不能完全消 灭 “三角债”呢? 这里有国有制的作用, 有 政府政策及其变化的影响, 有商业道德的欠 缺, 也有宏观经济状况的制约。因此, 中国 的合同法必须在制定或实施上考虑上述因 素。照此办理, 久而久之, 中国特色的法律 也就会产生。在这一意义上, 法律借鉴并不 排斥法律的本土化。 除了外在因素外, 法律借鉴还应当考虑 法律的内在因素, 即拟借鉴的法律在整个法 律体系中的地位、与其他法律的关系、其自 身的结构、立法意图、适用原则等一系列因 素。就香港法律而言, 现行的法律制度是普 通法制度。作为普通法, 法律的主要渊源是 判例。如果我们在借鉴香港法律时以为只要 把需要的成文形式的条例 ( Ordinance) 翻译 并引进就万事大吉, 无异于舍本求末, 犯了 一个尚未搞清香港普通法的内在因素就匆忙 借鉴的错误。虽然普通法系中成文法的比重 不断增加,但是普通法的基本特征并没有变。 在传统的私法领域中, 就制定的成文法并没 有取代判例法。成文法的条文仍然需要大量 的判例来解释、补充和发展。层出不穷的案 例形成的原则和制度正是普通法的精髓所 在。(注: 普通法系的成文化和法典化的程度 在私法和公法领域中有明显的不同。一般而 言, 成文化在新出现的公法领域如行政法和 新兴的公私混合的领域如消费者保护法中的 趋势和作用更为明显; 在传统的私法领域如 合同法, 判例法的作用仍然占据绝对主导地 位。) 先例的确定、适用、解释、区别以及判 例中不具有当然约束力的判决意见( dictum ) 和具有约束力的判决根据或原则( ho lding 或 rat io decidendi ) (注: 判决意见指法官就具体 的事实发表的对以后的案件不具当然约束力 的意见; 判决根据或原则则是后来案件应遵 循的意见。见 Anne Carver : Hong Kong Business Law , Longman, 1994, P. 74. ) 的 区分等一系列的规则和制度使得判例的运作 独具一格。如果对此没有真正的理解, 信手 找来几个案例便用, 就难避免不辨鱼龙的误 会。当然, 完全准确无误的把握几乎是不可 能也非完全必要。作者在此并非是求全责备, 而是意在指出移植过程中复杂的一面, 从而 避免不必要的失误。 法律的内在因素不仅存在于输出国, 同 时也存在于引进国。因而上述考虑也同样适 用于对引进国法律体系、结构等内在因素的 分析。 香港法律语言的发展 赵宇红　香港城市大学法律系讲师 　　九七香港回归, 随着恢复对香港行使主 权, 香港法律的本地化, 法律语言的选择已 成为不可回避的问题。继续沿用英文、以中 文代替英文还是中英文并存? 法律是法治社 会运作的根本, 而任何法律的运作又都必须 通过语言来进行, 因此法律语言的选择必然 会对人们的政治权力、社会地位和经济利益 产生相当的影响。 近一个半世纪以来, 港英当局在香港建 立并发展了以英国普通法为模型的法律制 度,同时严格规定英文为法律的唯一语言。在 1987 年以前, 香港的立法一直是以英文起 草、通过并颁布实施的, 在 1995年以前, 所 有的高级法院必须用单一的英文进行案件的 审理, 基层法院也只是在 1974年才开始允许 法官根据需要选择使用中文。香港的法学教 ·25· 《基本法》没有规定以中文代替英文成为 香港法律的唯一语言, 它为香港设计了一种 双语法律制度。一方面, 加强和维护公民的 语言权利, 摆脱殖民化统治的影响, 令其不 再因语言受到歧视。另一方面, 避免了因法 律语言的突变而给社会带来的冲击。英文继 续作为香港的法律语言与中文并存有其长 处。一来它毕竟是普通法发展过程中的主要 语言, 操作起来直接、便利、准确; 二来英 文是国际商事活动的通用语言, 香港作为国 际大都市, 保持其法律制度向国际社会的高 度开放具有深远的意义。不难看出, 双语法 律制度对香港来说是一种比较合理的构想, 虽然达到法律真正双语化的目标可能会路漫 漫其修远兮, 但这种求索是值得几代人为之 共同努力的。 契约公平与香港 合同法的发展 凌兵　香港城市大学法律系助理教授 　　合同的内容是否公平, 在传统上不是普 通法所关切的问题。这是因为, 在自由放任 的市场经济中, 交易主体都为追求自身的最 大利益而订立合同。契约自由原则要求合同 的相对人、内容及形式都由当事人自由决定。 所以,合同的公平性最好由当事人自己判断, 局外人包括政府及法院, 不宜对此妄加评说 与干涉。这样才能实现完全自由的市场竞争。 普通法上有一项经典的原则, 合同的成立需 要对价,但双方付出对价的价值是否均等, 则 不为法院所考虑。在 “查普尔公司诉雀巢公 司案”( 1960年) 中, 英国法院阐述了著名的 “胡椒子规则”:“合同当事人可约定其所欲选 择之对价。一颗胡椒子之可为对价, 纵然被 允诺人不喜欢胡椒且会将椒子丢弃, 亦不受 影响。” 不过, 近几十年来社会经济的发展, 使 得自由放任的法律观念已不合时宜。经济交 易中当事人的交易地位常常相差悬殊, 加上 格式合同的普遍应用, 对于谈判地位弱小的 当事人 (如消费者) 而言, 常常导致合同条 款过分偏向一方, 有损弱者在交易中应有的 利益。这种情况既有悖于社会衡平与正义,又 不利于市场经济的健康发展, 因此当代私法 转向重视社会价值, 但以英国法为代表的普 通法, 由于一贯重视追随传统并强调严格的 法律分析, 因而在贯彻契约公平方面较为保 守 (如英国法及香港法至今未承认诚实信用 原则或不公平合同的一般原则) ,不过司法及 立法机关也通过发展原有的判例或制定新的 立法, 使当代合同法更趋于保护弱小当事人 在交易中的应有利益, 以此体现社会的公平 正义观念。 普通法的这一发展, 在合同法中突出地 体现在合同的缺陷、合同的隐含条款和免责 条款的管制三个方面。 合同在订立时, 如果存在失实陈述、胁 迫或不当影响及错误等缺陷, 就不具有完全 的效力,一般可由当事人一方或双方撤销。这 是普通法久已确立的原则。这类规则的适用, 可以使相当一部分内容不公平的合同不具有 法律效力, 或者为无辜受害一方提供法律上 的补救。这类规则, 经过现代判例及立法的 发展, 成为维护合同交易中社会衡平的重要 手段。在这方面, 香港于 1969年通过了 《失 实陈述条例》,从立法上对有关失实陈述的法 律作出重要澄清与发展。尤其强化了失实陈 述受害人取得损害赔偿的权利。 合同的隐含条款, 是普通法中实现契约 公平的另一有效手段。隐含条款中, 许多基 于立法之规定, 这类条款实际上是立法对某 类合同的特殊管制。例如香港 《货品售卖条 ·27· 原则, 并在该原则的基础上发展出自己的确 定法院管辖权是否合理的冲突法原则。目前, 澳大利亚所采用的用以确定某法院是否应继 续行使其普通法管辖权的冲突法原则为 “明 显不合理审判地”原则 ( the clear ly inappro- priate forumtest )。 “更合理诉讼地”原则和“明显不合理审 判地”原则的根本区别在于它们的适用要件 不同。所有普通法原则均有与其相配套的适 用要件。现代法院对历史上的判例所阐明的 要件不满时, 将以自己的判例更改旧判例。当 然旧判例必须由具有与做出该旧判例的法院 相等或更高权利的法院来变更。澳大利亚联 邦最高法院认为英国法院发展的 “更合理诉 讼地”的要件不合理, 从而才发展了自己的 冲突法原则, 以取代英国的冲突法原则。 更合理诉讼地原则于七十年代和八十年 代在英国的判例法中逐步成型。在英国被公 认第一个初次全面地阐述了该原则及其适用 要件的判例是 1987年由英枢密院判决的“斯 柏拉达”案 ( Spil iada M ar it ime Corp v Can- sules L td) � 。该判例自动延伸至香港, 成为 香港普通法之一部分。而在香港判例法中首 次全面运用和解释了更合理诉讼地原则的判 例为 1987年由香港上诉法院判决的“麦阮迪 案”( The Adhiguna M erant i)�。该案例将更 合理诉讼地原则适用于香港, 至今仍为香港 法院决定是否应当停止使用或继续使用其对 某案的管辖权时的指导权威。 虽然更合理诉讼地原则是普通法中有关 确定法院管辖权的基本原则之一, 但其本身 却无任何明确的法律定义。此怪异现象是与 普通法的民事诉讼原则分不开的。对普通法 有一定了解的人都知道, 在任何普通法系国 家和地区, 原告均享有向任何法院提起诉讼 的权利。该权利仅受某特定法院的民事诉讼 程序法律的限制。换言之, 只要原告满足法 院程序规则的要求, 如诉讼时间、起诉方式 等,接到起诉要求的法院就必须受理诉讼。然 而, 在法院开始受理案件后, 被告有权要求 法院停止行使管辖权。此时, 冲突法中的所 谓法院管辖权的冲突即产生。更合理诉讼地 的原则即为被告要求法院停止继续行使其管 辖权的法律依据。也就是说, 更合理诉讼地 原则为被告提供了要求法院停止受理某案件 的理由和机会。当被告要求某法院停止行使 管辖权时,法院无权拒绝考虑被告的请求。但 法院可行使自由裁决权以决定是否应当停止 使用其对该案的管辖权。由英国判例和香港 判例所发展的更合理诉讼地原则的适用要件 则成为香港法院行使其自由裁决权的指南。 香港法院所采用的更合理诉讼地原则包 括下列要件: 1. 被告必须证明香港不是审理 有关案件的合理诉讼地, 并且同时证明除香 港之外还有一个更合理或更合适的诉讼地。 2. 被告必须证明如果在香港的诉讼继续进 行的话, 他将被不公正地剥夺了其在另一个 更合理诉讼地进行诉讼时所理应享有的权利 和个人诉讼优势。3. 法院在行使其自由裁决 权时, 必须权衡原告和被告的权利、诉讼优 势以及继续诉讼和更换诉讼地对他们各自权 利和利益的影响, 并且考虑保持司法制度的 正义性、连贯性和合理性的需要。 以上要件反映了适用更合理诉讼地原则 的基本步骤或程式。香港法院必须按照此程 式处理被告所提出的停止在港的诉讼的要 求。虽然法院考虑该冲突法原则适用中涉及 的具体问题的顺序先后可由法官任意变更, 但负责法官必须以逻辑合理的方式讨论和处 理更合理诉讼地原则涉及的所有问题, 以保 证判例法的连贯性和一致性。此即为设定更 合理诉讼地原则的目的。 更合理诉讼地原则是以法院的自由裁决 权为基础的,其适用过程有极大的主观性。相 关因素的取舍、各种具体问题的性质和意义 的估定、冲突利益的平衡等, 均受主审法官 个人的价值观、道德观、人生观和法律知识 水平的影响。法律传统、公众舆论和社会经 ·29· 济发展需要, 也会影响法官对某具体因素的 价值和意义的判断力, 以及对当地法院是否 为更合理或恰当诉讼地整体判断能力, 从而 导致法院对更合理诉讼地原则的解释和适用 的不同。例如, 证人来源、语言障碍和旅行 费用等常为法院考虑某诉讼地是否合理的决 定因素, 但此类因素有时在与其他确定法院 与争议的联系因素 (如, 合同成立地或违约 行为发生地)相平衡时也许会显得不甚重要。 同理, 法官甲可认为侵权行为发生地是确定 管辖权的决定因素, 法官乙则可能认为侵权 后果发生地反映了本案和法院的真正联系。 当侵权行为和后果发生于两个国家或地区 时, 法官甲和乙则对法院管辖权有冲突的意 见。所以, 香港法院所采用的更合理诉讼地 的冲突法原则有时也会引起不同法官或不同 法庭之间对解释和适用该原则的冲突意见。 除法官的自由裁决权之外, 更合理诉讼 地原则的内在缺陷在于 “更合理”概念的确 定。从逻辑上讲, 已接受起诉的法院必须是 一个合理诉讼地, 否则法院不应当接受和审 理该案件。冲突法中法院管辖权的冲突在于 几个竞争管辖权的法院均为合理诉讼地, 否 则尚未受理案件的法院就无权与已经接受案 件的法院争夺管辖权。� 合理与不合理之间 只是程度之别, 并且往往只有一线之差。所 以, 更合理诉讼地的确定, 不可避免地是使 用判断者的主观意识的结果, 更合理诉讼地 原则的这一特点使该原则有一定的不稳定 性, 也成为完善该原则的内在局限。当然, 在 法院还没有创造和发展出更合理的解决管辖 权的冲突法原则之前, 更合理诉讼地原则仍 然是香港唯一的解决管辖权冲突的普通法原 则。 注: � 按照普通法的原则, 原告有自由起诉的权利 ( right of act ion) , 法院的管辖权在原告起诉后自然产生。法院是 否应当行使其管辖权则为更合理诉讼地原则所要解决的问 题。 � 当法院管辖权源于成文法,如国际公约时,法院是否 应当接受案件或是否应当行使管辖权的问题则必须按成文 法的规定解决。 � 该判例可见于在英国出版的 1987年的 《上诉判例 集》第 460页, [ 1987] Appeal �该案例可见于 1987年的《香港案例集》第 2卷, 第 126页, [ 1987] 2 Hong Kong Cases126。 � 冲突法中管辖权的冲突在多数情况下不意味着法院 真的在争夺管辖权。当被告以某案应当由另一法院审理为 由,要求已受理案件的法院停止行使审判权时,有关法院仅 在理论上对行使管辖权有竞争。只有当某案件当事人在两 个法院为同一案由而同时互相诉讼时, 所涉及的两个法院 才卷入管辖权的实际竞争。 香港公司法关于 董事的受托人义务 顾敏康　香港城市大学法律系助理教授 　　受托人 ( F IDUCIARY ) 一词来自罗马 法, 受托人义务是指在一种信托关系中, 法 院对受托人规定的一系列应对信托人所负的 义务。该种义务可存在于不同场合, 如受托 人与受益人, 监护人与被监护人, 代理人与 被代理人, 以及合资经营、合伙人等等。在 处理公司内部关系时, 受托人义务已被广泛 运用, 董事、高级职员和主要股东被视为公 司、股东、(有时是) 债权人的受托人, 从而 被赋予受托人义务。 香港的公司法受英国公司法的影响很 大。但自 1948年后, 香港公司法已逐步迈上 了独立发展之路。即不再随英国公司立法的 修改而修改。根据香港公司法 ( T HE COM- PANIES ORDIN ANCE ) , 董事是指包括以 任何职称担任董事职位的人 (有的人尽管不 以董事自称, 仍可被视为董事)。董事的义务 一般由公司章程细则加以规定。总观香港公 司法, 董事的义务 (或责任) 可以分成两大 ·30· 类: 一类是忠心义务, 另一类是谨慎义务。忠 心义务的核心是受托人义务。受托人义务可 以概括为三个方面内容: ( 1) 真诚地为公司 利益而工作; ( 2) 为正当目的而行使其职权; ( 3) 董事在尽职和个人利益间不应有冲突。 ( 1)真诚地为公司利益而工作的义务, 是 要求董事们根据诚实、善意的精神刻意执行 公司章程所赋予的每一项权力, 并一言一行 都要维护公司整体的利益。 ( 2)为正当目的而行使其职权的义务, 是 指董事们在行使权力时不仅要恪守公司章 程, 而且要权衡正当目的。当然, 法院会根 据具体情况对什么是不正当目的作出定论。 例如, 两个股东持有公司 55%的股份, 他俩 决定联手反对公司被并。董事们为了将两股 东的持股比例降至50%以下, 决定为意图吞 并者配新股。尽管当时公司确实需要吸收新 的资本, 董事会也有权决定配新股, 但是这 一决定被判为无效,因为其主要目的不正当。 ( 3) 董事在尽职和个人利益间不应有冲 突, 是指以下几种情况: 第一, 如果董事与公司签订合同, 且董 事的个人利益与公司利益有冲突, 公司可宣 布该合同为“可无效(英语为VOIDABLE)”。 意即如果该合同是由公司章程授权的, 或是 董事将冲突告知股东们,并经股东们批准, 则 该合同可为有效。 第二,如果董事利用职权为自己谋利, 尽 管公司未受损失, 其所获利润应归公司所有。 例如, 甲在任 A公司董事期间与 B公司洽谈 一项工程。B 公司用丰厚报酬引诱甲为其工 作, 目的是想利用甲在 A公司任职期间所获 得的知识和信息。甲对 A公司谎称有病而获 辞职, 继而在B 公司工作。甲被判定对 A 公 司失职, 其所获利润应归A 公司。法官的立 场非常鲜明: 如果不追缴其利润, 被告就会 为追求高额利润而故意将自己放入为 A 公 司尽职与谋求个人利益的冲突境地。 第三, 如果董事在履行公司职责过程中 获投资机会,应该先向公司透露该投资机会, 只有当公司经讨论决定放弃该投资机会, 该 董事才可以自己的名义进行投资。在美国,这 种情况称作 “公司机会”。例如, D向 P 公司 董事会提出出售在 P 公司煤矿附近的土地 所有权, P 公司董事会经真诚考虑后回绝了 该项建议。P 公司董事 C随后买下该所有权。 法院认定 C无需归还所获利润。 香港公司法对董事的受托人义务虽无明 文规定,而是留给公司章程细则作具体拟定。 但是, 由于董事的受托人义务对公司、股东 至关重要, 香港法院在实际操作过程中会发 挥普通法法系的特点而引用大量有约束力的 案例来衡量判断某一或某些董事是否违反了 受信托人义务。从未来发展趋势看, 香港法 院不仅会继续保护判例法的运用, 而且还会 象其他普通法法系国家那样对董事的受信托 人义务从严判决。 《中华人民共和国公司法》自 1994年开 始生效,中国公司体制正处于新兴发展之际, 虽然在第五十九条、第六十条和第六十一条 中也有类似香港董事受托人义务的规定, 但 是这些规定既不具体, 也不灵活。尤其在学 理上对董事受托人的义务尚需作进一步的研 究。比如, 对于董事恶意 “跳槽”和董事利 用“公司机会”的问题需要作进一步的探讨。 九七香港回归, 内地与香港两地法律的密切 沟通无疑会给 《公司法》的进一步发展带来 一些启示。 ·31·