第一章 律师学与律师制度概述

null第一章 律师学与律师制度概述第一章 律师学与律师制度概述null第一节 律师学概述 一、”律师”的解释 在西方，Barrister, Solicitor, Lawyer, Attorney, Counselor等均含有律师的意思. 在英国Barrister是指有资格出席高等法庭的大律师；Solicitor是指专为人们解答法律疑难，出席下级法庭，并协助大律师处理诉讼案件的一般辩护律师； null在美国 Solicitor Lawyer、Attorney、Counselor 一般指的都是律师.当然Attorney一词也可以指州的检察官，Counselor一词也可以指顾问和参事。 在我国，律师是指“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。 null二、律师学的研究对象 1研究有关律师制度方面的法律规范 2研究律师实务中的问题和经验 3研究古今中外的律师制度和律师实务 三、律师学的学科地位及与有关学科的关系 1律师学与实体法的关系 实体法是研究规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实关系中的权利与义务的法律的科学。null2律师学与诉讼法的关系 诉讼法是以刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法为研究对象的一门法学学科。 律师学与诉讼法学既相互包含、相互联系，又相互独立、相互区别。 3律师学与法律逻辑学的关系 法律逻辑学是一门将形式逻辑的一般原理应用于法学和法律工作的实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点的科学。null四、律师学的研究方法 (一)分析和比较的方法 (二)历史分析的方法 (三)理论联系实际的方法 律师学研究必须坚持理论联系实际。既要反对只停留在感性认识的经验主义，也不赞成严重脱离实际的教条式的文字游戏。 (四)经济分析的方法 (五)综合运用的方法 null律师业务的广泛性和实践性决定了律师学是一门综合性学科，它既与法学其他学科有密切的关系，又涉及政治学、哲学、经济学、逻辑学、心理学的某些原理。 研究和学习律师学，必须具有广泛的法学、经济学、逻辑学、心理学等方面的知识，并能做到融会贯通，精益求精。 null第二节 律师制度概述 一、西方律师制度沿革 1、古希腊 西方律师制度的历史可以追溯到古希腊。公元前594年,在古希腊雅典,梭伦的主要改革举措之一乃是在原有的埃非特法院、迪埃德法院和四十人委员会等审判机关之上创立陪审法院。 该法院除审理重大的一审案件外,主要是作为原有其他各级法院的上诉法院,以此削弱由氏族贵族掌 握的元老院的审判权。在诉讼上,分为审查与裁 判两个阶段,审判公开进行。null在法庭上,法官先宣读原告的起诉书和被告的反驳书,然后双方当事人进行辩论。法庭允许当事人委托他人撰写辩护意见并在法庭上宣读。这种“弹劾制”的审判制度和两审终审制不仅是司法民主的最初渊源,而且给律师制度的产生和发展提供了制度基础。 但是,由于古希腊雅典实行普遍民主制(奴隶除外),即所有的人都可以当法官,所有的人都可以当诉讼代理人,所以诉讼代理行业无法专业化。 null当时雅典的商品经济比较落后,法律条文也并不繁杂,普通人并不需要经过专门的法律培训就能够掌握法律知识。正因为如此,律师制度最终没有在古希腊形成,但它的诉讼代理和双方当事人辩论的诉讼方式,对古罗马律师制度的形成产生了深远的影响。 null2、古罗马 古罗马国家起源于亚平宁半岛第伯河的下游,到公元前三四世纪时,已经形成一个非常庞大的罗马共和国,横跨欧、亚、非三洲,地中海已经成为它的内湖。 在罗马共和国形成过程中,罗马社会原有的以氏族血缘关系为纽带的氏族经济体系已被摧毁,取而代之的是商业奴隶制经济。 null奴隶主阶层和参加掠夺战争的士兵与平民,在战争过程中俘获的俘虏和抢夺的财物,需要通过贸易才能实现他们所要达到的目的。在这种情况下为了调解建立在简单商品经济之上的各种复杂关系,就形成了罗马人内部的市民法以及他们和外邦人之间的万民法。 罗马法的复杂程度使一般人难以掌握,而只有经过专门法律知识训练的人才能胜任,加之贸易频繁地域辽阔让人们无法事必躬亲,另外古罗马奴隶民主制政治制度的确立和诉讼制度的理性化等,使人们在诉讼中指定代理人十分普遍而且手续也较为简易。 null“在诉讼中指定代理人不采用任何特定的词句,仅根据单纯的委托并且也可以在对方当事人不在场和不知晓的情况下进行。” 于是,律师制度在古罗马终于形成。 null3、中世纪的西欧 随着北方日耳曼民族侵入和西罗马帝国的灭亡,西欧进入了史称中世纪的历史时期(公元476-1640年)。以罗马天主教会为代表的宗教神权从思想上统治整个西欧,上帝的权威至高无上。 但是,上帝至高无上并不等于上帝的任性和专横,相反,上帝必需理性统治宇宙。而上帝的理性就是永恒法,自然法是沟通永恒法与人法的心灵“渠道”,是上帝赖以启迪人类理性的法。 null人法来源于自然法,其效力取决于它的正义范围。人法来源于自然法,并且必须符合正义,否则无效;自然法是沟通人法和上帝的永恒法的渠道。因此,人法最终来源于永恒法。而且国家的权威统治者还必须根据理性、为了公益颁布法律治理国家。 由此可见,在这种以上帝为最高统治者的一元结构的社会治理模式下,并非是挤压理性法生存的空间。 null在中世纪的西欧,教会的势力从来就不曾强大到足以把宗教权力和世俗权力统合在一起的程度,相反教会和国家二元的权力结构在西欧一直就没有终止。 随着社会经济文化的发展,世俗权力不断强大,宗教权力却不断衰弱,因此世俗权力经常侵蚀宗教权力的生存空间。 1075年,基督教教会教皇格列高利七世发起“教皇革命”,“主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治”, null由此而实现了教会与世俗君主政权相分离,在教会内部形成独立的教会法院与独立的法律家阶层。 随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法律体系和各种新的世俗法律体系,附带产生的有:一个职业的法律家和法官阶层,分等级的法院制度,法学院,法律专著,以及法律作为一种自治的、完整的和发展的原则的程序体系的概念。 null在世俗权力方面,国王的权力也并非强大到一手遮天。国王的权力往往受到世袭贵族和地方封建势力的制约。 1215年英国国王与世袭贵族制定自由大宪章,对英王的司法管辖和征收税收权加以限制。正因为如此,在中世纪英国法官柯克才敢于拒绝英王詹姆士一世行使司法权。 与此同时, 在英国,法律家的培养从中世纪以来迄今为止,都是由“律师学院”独立承担的。null4、现代西方律师制度 1640年英国的资产阶级革命揭开了近代资本主义民主革命的序幕。在洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、潘恩、杰斐逊等杰出的资产阶级思想家的推动和号召下,自由、平等、民主、博爱等资产阶级民主思想在西欧和北美得到广泛的传播并深入人心。 在资产阶级革命胜利后,以洛克、孟德斯鸠为代表的古典自然法理论相继成为西方各个资本主义国家的宪法的基本原则——— null在政治制度上表现为民主、自由,在司法制度上表现为司法独立、程序公正、无罪推定等原则。这些司法原则的确立为西方资本主义国家律师制度的产生和发展提供了良好的制度性框架。 可以说,由于资产阶级革命胜利,西方国家实现了“从身份到契约”的飞跃,与此相应,西方国家的律师制度也就不断地向前发展。 目前律师职业成为西方社会政治、经济和私人生活不可缺少的一部分。“如果最近的统计数字具有某些指导意义的话,你就会发现到法庭打官司的人是到医院接受住院治 null疗的3倍。美国每年有3300多万人到医院接受住院治疗———但是从法院卷宗里我们却发现有1亿多人到法院打官司。 null二、中国律师制度的历史沿革 1、古代 中国古代奴隶制社会,历经夏、商、周三代,历时1300多年。 但是在这漫长的1000多年里中国并没有出现诉讼代理活动。 这主要是由于在这1000多年里中国的法律完全为奴隶主阶级所垄断,不对社会公布。在处断具体案件时,奴隶主官员随意解释出入人罪,事实上整个社会相当于没有法律,因此普通民众就没有学习法律的可能和必要。 null在春秋未年战国初期,随着成文法典的公布,中国出现了诉讼代理活动。中国第一位著名的诉师出现在春秋时代的郑国。“郑国出现诉师,是‘铸刑书’的必然产物。 法律一旦向全社会公布,它就已经不再是奴隶主阶级所独占的工具,奴隶主官员对法律固然有他们自己的解释,普通民众也可以有自己的解释。 null在对同一条法律条文存在不同解释的时候,那些精通“刑、名、法、术”的诉师就大有用武之地。但是,古代奴隶制的中国毕竟是以血缘关系为纽带的典型的“亚细亚式”的农耕社会,少诉甚至无诉是当时社会的主流需求。 专门以代理诉讼为业的人必然受到社会的排斥甚至扼杀,邓析最后死于非命就是有力的例证。 null同样是代理当事人进行诉讼活动的职业,为什么在古罗马称为律师在古代中国却称为诉师呢? 这主要是因为律师是民主政治的必然产物而诉师却是独裁专政的结果。尽管古罗马是奴隶制国家但其实行的是民主政治制度,古代中国虽然也是奴隶制国家但其实行的是国王个人专制独裁统治。 null从秦汉至清未2000多年的漫长岁月里,除了短暂的皇朝过渡时期外,中国大部分时间处于强大且高度集权的中央皇权的统治之下,因此中国不可能像西方一样形成与中央抗衡乃至制约皇权的利益集团。 在中央皇权一家独大的情形下,传统中国不可能存在真正的法治空间,也就没有律师制度存在的可能性。西汉时期汉武帝采纳儒家代表人物董仲需的建议,在意识形态方面独尊儒术。 null但是说到底,儒家经典事实上是儒家所提倡的道德规范的集合体。而这些道德规范十分抽象,这就给断案的官员留下了随意解释出入人罪的广阔空间。 如果儒家有什么法律思想的话,那就是无诉。以无诉思想为指导的道德经典作为审理案件的依据,不用说律师制度能否产生,就算是栖息于这种道德经典之下的诉师行业也难以有生存空间。 null2、近代1840-1949 1840年鸦片战争后,中国沦为半封建半殖民地国家,外国侵略者凭借不平等条约攫取了领事裁判权,设立会审公廨,外国律师开始进入中国执业。 为了挽救清朝岌岌可危的统治,并试图收回治外法权,清政府于1902年发布变法修律的上谕,御令沈家本、伍廷芳为修律大臣,正式开始修律活动。沈家本、伍廷芳成为中国律师制度的肇始者。null1906年,沈家本拟定的《大清刑事民事诉讼法草案》修订完成,第一次对律师制度作了明确规定。该法案虽因各省督抚的强烈反对而未能公布实施,但却标志着中国从此开始建立现代律师制度的尝试与努力。 在此之后,清政府于1909年颁布的《各级审判厅试办章程》(试行)、1910年颁布的《法院编制法》、1911年初修订法律馆重新编订的《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》中都对律师代理、律师辩护作了具体规定。 null但这些法律大多未能实际颁布或实施清王朝就土崩瓦解了。 1911年辛亥革命胜利,随着资产阶级人权、民主思想的传播,司法民主、司法独立的观念逐渐深入人心,各通商口岸的律师业也得到了发展。沪、苏、杭等地出现了律师自治性团体组织———律师公会。 1912年1月,上海律师公会经上海都督批准并报司法部备案后正式成立,成为中国历史上第一个律师行业组织。 null在此情况下,临时政府将律师立法提上议事日程。1912年3月,临时政府内务部警务局长孙润宇将《律师法草案》呈请临时大总统孙中山转咨参议院议决施行。但由于临时政府仅存在90日即夭折,《律师法草案》也随之流产。 1912年4月,袁世凯就任中华民国临时大总统,开始了北洋政府统治时期。 从1912年9月开始先后制定了《律师暂行章程》、《律师登录暂行章程》、《律师惩戒暂行规则》、《律师甄别章程》等法规,并颁布实施。 null《律师暂行章程》是中国历史上第一部律师单行法规,标志着中国律师制度的正式建立。该章程明确了律师的身份,设立了律师行业管理机构,是对清末律师制度的重大发展,但在总体上仍然延续了清末律师制度的模式。 一直到1926年,在此期间北洋政府先后对《律师暂行章程》进行了多次修改,并颁布了一系列相关法规,比如《律师登录暂行章程》、《律师惩戒会暂行规则》、《律师应守义务》、《无领事裁判权国律师届庭暂行章程》等。 null这些法规的颁布,一方面强化了律师的义务,另一方面也扩大了律师的业务范围,由诉讼代理扩展到非诉讼业务,同时也规范了外籍律师在中国执业的行为。至此,北洋政府已经基本建立了较为完整的近代意义的律师制度,律师的地位和功能已被法律所确认。 1927年7月23日,南京国民政府颁布了《律师章程》和《律师登录章程》。1935年起草了《律师法》,并于1941年1月11日公布实施,这部法律成为中国历史上第一部《律师法》。 null尔后相继颁布了《律师法 实施细则 工程地质勘察监理实施细则公司办公室6S管理实施细则国家GSP实施细则房屋建筑工程监理实施细则大体积混凝土实施细则 》、《律师登录规则》、《律师惩戒规则》、《律师公会平民法律扶助实施办法大纲》、《外国人在中国充任律师办法》、《律师核检办法》等法规。 这些律师立法基本上沿袭北洋政府时期的律师制度,同时参照西方国家的律师制度增添了一些新内容,如提高律师年龄至21岁以上,允许女性担任律师,增加律师公会就法律修改问题向司法部长提出建议的权利, null律师登录限于两个地方法院和高等法院,增设高等法院接受律师惩戒诉讼和惩戒委员会及司法部长复审的规定等。 到1949年,国民党政府已基本建立了一套较为完备的律师制度体系。 纵观旧中国律师制度发展的历程,梳理其历史脉络,我们可以得出以下认识: 1·中国古代没有产生现代意义上的律师以及律师制度。律师制度源于古罗马。“律师”一词在中国古已有之,但其原本为佛家用语， null《涅经·金刚身品》云:“能否佛法所作,善能解说,是名律师。” 这与法律意义上的“律师”完全不同。中国古代虽然也存在一些类似现代代理、辩护现象,但由于缺乏律师制度生存的土壤,即西方市民社会架构下的民主政治、商品经济和市场贸易发达以及辩论式诉讼结构,与此相背离的模式是中国的传统社会政治上实行高度集权统治,经济上以自给自足的自然经济为主,诉讼结构上实行纠问式诉讼形式,因而中国古代始终没有产生现代意义上的律师以及律师制度。 null2·中国的律师制度是清末变法修律,进行法律移植的结果。然而中国领土上最早出现的执业律师是外籍律师而不是中国律师。20世纪初,大批攻读法律的留学生学成归国,一些人在外籍律师的事务所内充当代办或书记员,后来成为第一代华人律师。 辛亥革命期间,华人律师纷纷挂牌执业,在会审公廨出现了中外律师竞争的状况。 null在中国,律师的实际出现时间要比制定法对律师制度的正式确认早若干年。因此我们认为,虽然1906年《大清刑事民事诉讼法草案》未能实际颁行,但它却构成了中国律师制度的最初渊源,而1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录章程》,则成为中国律师制度的正式渊源。因此,中国律师制度的确立应该是在清末民初。 那种认为中国律师制度的渊源应是西周时期或者新中国时期的观点是不符合历史实际的。 null中国律师制度虽产生于清末民初之际,但清王朝的律师制度根本没有真正实施,而辛亥革命以后由于政权不断更迭,社会急剧变动,新式法院建设也差强人意,律师制度建设历经曲折,但没有真正落到实处。 现代律师制度在中国的实施,仅局限于大理院、各高等审判厅以及为数甚少的地方审判厅,而在省城商埠之外城镇乡村的广袤地区,律师制度仅具象征意义。 null这也从一个侧面反映出乱国无法治的道理。如果没有坚强的民主政治建设为基础,律师制度只能是作为国家制度的摆设,对于普通民众而言,它仍是可望而不可即的海市蜃楼。 null三、中西律师制度不同的原因 (一)地理环境与生产力 1.西方。自然界本身,亦即围绕着人的地理环境,是促进生产力发展的第一推动力。 西方文明发祥于希腊。希腊位于巴尔干半岛的东南端,北部因高山峻岭与南斯拉夫阻隔,西部隔爱琴海与意大利半岛相望,东部横渡爱奥尼亚海可达土耳其,南部被地中海包围,海岸线长达12 000公里,除沿岸某些地区是平原外3/4的面积是山地。 null这样的地理环境显然不能给人口日益增长的古希腊人提供生存所必须的物质条件。因此,自强不息的古希腊人势必依靠自己的勤劳、勇敢和创造力突破自然环境的束缚。 正如孟德斯鸠所言:“土地贫瘠,使人勤奋、俭朴、耐劳、勇敢和适宜于战争;土地所不给予的东西,他们不得不以人力去获取。土地膏腴使人因生活宽裕而柔弱、怠惰、贪生怕死。”null希腊文明及其之前的克里特文明、迈锡尼文明正是在这一片多山贫瘠但又适宜于航海的土地上建立起来的。 作为希腊城邦制度的准备阶段,“荷马时代”出现了两件值得注意的事情,一是有了铁器,二是大量移民。铁制农具的出现大大提高了生产力,创造了更多的剩余产品,从而为私有制这一文明社会的前提创造了条件。 null如上文所述,古希腊三面环海,面积狭小却多山少耕地。因此,随着社会经济的发展和人口的增长,古希腊人必然要向海外移民。 大约从公元前8世纪中叶起,希腊人开始向海外大规模移民。大规模的海外移民势必对古希腊的氏族社会的生活模式和社会关系结构产生巨大的冲击。以往按血缘关系集居在一起的氏族部落式的生活模式,在新建的殖民城邦已经是行不通。 null因为海外移民终究是一种风险极高的事业,极需参与者之间的真诚合作,而且海外移民往往是不同氏族的种族之间混合进行,所以在海外殖民地就必然表现为不同种族彼此之间按合作的需要而“杂居”,而不是按血缘纽带关系而集居。 另一方面,在古希腊,本土人民为了便于航海和贸易不得不向沿海适宜于航海和贸易的地区迁居,这样一来传统的生活方式在古希腊本土也就难以维持。 null由于工商业经济的迅速发展,社会财富通过市场在社会成员中重新分配。在殖民和贸易活动的浪潮中的成功者必然成为当时希腊社会的新贵。这样,社会权力的配置也就必须重新调整,以往按家世出身为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 划分权力的配置模式当然会遭到社会大多数人的抵制。 正是在这样情况下,梭伦改革才将公民按财产划分为四个等级,并赋予不同等级以不同的义务和权利。null这一划分充分说明了也只有在古代希腊罗马与发达的商品经济社会的母体内,才孕育出了新兴的手工业和商业的平民阶层。由此,才有了与之相对立的、代表旧氏显贵的贵族,与平民之间的一次又一次的斗争也正是这一斗争最终促使古希腊罗马法的形成。 在这种社会不同阶层的力量大致平衡而又不断斗争的情形下,法律实际上就是不同社会阶层所达成的契约。 null2.中国。 早在‘荷马时代’,古希腊人就已开始使用铁制农具;而中国的夏、商和西周时代,非但没有铁制的生产工具,就连青铜的冶炼也主要用于礼器和兵器的制造。 古中国所处的自然环境也与古希腊截然不同。作为华夏文明的发祥地,黄河流域的冲积平原有两大特点: 其一是松软的土壤为铁质农具发明以前的古代先民们提供了耕作的可能性, null其二是频繁的洪涝又使得人们必须建立大规模的社会组织才能加以治理。大量的文化遗址表明,黄河流域的社会组织发育得相当早。 这一切,显然在为国家的出现创造着条件。我们不应忘记,传说中夏代的创始人禹就是以治水起家的。作为夏后氏部落的首领,他联合其他部落一同疏浚河道,并在这一过程中将部落联盟演变为国家, null致使他的儿子启废除了部落首领靠选举、禅让而产生的原始制度,最终建立起以血缘沿袭王位的国家制度,从而使中国古代的第一个奴隶制国家集团过早地诞生了。 由于当时生产力水平的低下,剩余产品不会很多;而剩余产品的匮乏,又导致了私有财产不可能得到充分的发展。这便自然会导致如下两个结果: null一是中国古代的城市经济和贸易水平都无法与古希腊的城邦经济相比, 二是氏族成员向奴隶和奴隶主两极分化的历史过程也演进得不够彻底。这就是说,与古希腊的文明进程不同,由于产品交换和社会分工没有得到普及,土地没有完全私有化,氏族内部的血缘关系也没有被彻底破坏。 因此,当原来氏族社会中的显族逐渐演变成奴隶主阶级而其他氏族成员沦为奴隶的时候,他们之间至少在表面上仍维持着一种原始的宗族关系。 null华夏先民进入奴隶制以后,社会组织仍然依赖氏族血缘关系来维系。传统的氏族贵族没有受到来自其他氏族成员的有效挑战凭借其已有地位和权威而演变成奴隶主。 在这种“熟人”社会里不需要法律,任何纠纷都可以过通宗族关系来处理或借助奴隶主的权威来裁断。 其次,“农业生产有着自身的一些规律性,如春播,夏种,秋收,冬藏;一家一户、同族同宗;男耕女织;日出而作,日落而息,周而复始”。 null这种简单重复的生活方式并不需要国家权威颁布法律规范来进行调整,人们日常的生产生活所形成的习惯和道德规范就足以胜任。 最后,由于生产力水平低下,主要的生产资料———土地实际上由奴隶主贵族占有,根本就不可能有剩余的产品进行商业贸易,更不可能积累足够的财富以致能够与氏族贵族奴隶主抗衡甚至挑战他们的权威。 null(二)宗教与伦理 1.西方。 最初的人类来源于自然界,因此早期的原始先民们对自然界始终保持着某种“恋母情结”。这表现为原始先民们对自然的崇拜,而自然崇拜的最典型的形式就是图腾崇拜。 图腾崇拜大致是指“原始先民把图腾物,如某种动物、植物、自然现象,当做血缘亲属,用相应的亲属称谓称呼它们,并象对待亲属一样对待它们”。 null把它们当做本氏族的神来加以崇拜,祈求它们保佑并赐福于本氏族及其成员。 贸易创造了必要条件。在商品经济和海外移民的冲击下,在氏族社会里人与人之间根据血缘关系结成的宗族纽带被无情地撕裂后,原始先民因图腾崇拜与自然对象即图腾物之间拟制的血缘关也不可能继续存在。 原先的氏族成员成为现在的奴隶制城邦国家的公民,城邦公民地位的高低由其财富和能力而不是出身和血缘决定。 null每个公民在形式上都是自由和平等的,都享有相应的权利和履行相应的义务,在这样的商业城邦社会里,每个人都是独立的人格体(奴隶除外)。在这种情形下,取代图腾崇拜对象的必然是与人没有亲缘关系的超自然神祗。 正因为如此,古希腊出现了太阳神、智慧女神、地神、海神等。然而,每人与每一位神都是等距离的,他们不需要中介而能直接与神对话。这些都是有契约保证的,因为上帝与他们订立了新约。 null2.中国。 家族血缘关系是氏族社会存在的前提条件。古代中国与古希腊不同,其氏族血缘关系基本上没有受到外在力量的冲击,因此在长期自给自足的自然经济体制下,宗族血缘关系不但没有断裂,相反在整个社会的政治、经济、文化、宗教等领域却起着决定性的作用。 null现据有关周代的历史资料看,由氏族领袖演变而来的国家统治者采取了分封诸侯和承认原有土著势力相结合的办法: 一方面根据血缘和亲疏关系,将一部分土地分给自己的子弟; 另一方面则承认地方宗族势力的合法地位,并通过赐姓、联婚等方式将他们也纳入自己的宗族系统。 null中国古代的先民们造择与古希腊人完全不同的文明进路,他们把图腾崇拜中的血缘关系人化并使其成为社会主流意识形态,为宗法社会的统治关系服务。 他们并不像古希腊人一样把图腾崇拜的自然物神化进而崇拜主宰宇宙万物的神祗,相反他们敬奉那些既是家族长老又是权力象征的祖先。 在这种祖先崇拜的文化模式下,传统中国的每一个自然人从来就不能作为单个的独立人格体存在,而是作为家族成员出现。 null以宗法关系为纽带,以血缘关系的亲疏来确定权力的大小、地位的高低的纵向权力配置结构下,君王就是父母官,百姓就是臣民。 在国家的层面,就要忠君;在家庭的层面,就要孝敬父母,但是遵循的仍然是同一套伦理体系。 正因为如此,孔子的儒家伦理学说自然就会得到全社会尤其是统治阶层的推崇,因为儒家伦理学说的基础就是宗族血缘关系。null传统中国的祖先崇拜来源于上古时代图腾崇拜的血缘成分的人化。因此,如果说古代中国人也信仰神祗的话,古代中国人的祖先就是他们的神祗。 但是,由于实行“五服”制,在传统中国并不是每个人与他们的神都是等距离的,他们在神的面前是有等级差别的。 null在这种以血缘的亲疏来调节几乎所有的社会关系的宗法社会里,“人与人之间不仅在人格上是不平等的,而且在法权上也是不平等的。 这种先天的不平等潜伏在家国一体化的血缘关系中:老子就是老子,儿子就是儿子,二者怎么能平起平坐呢?皇帝就是皇帝,臣民就是臣民,二者怎么可能一视同仁呢? null在权力的金字塔中,有所谓‘刑不上大夫,礼不下庶人’的古训;在五服的关系网中,有所谓‘父为子隐,子为父隐’的古训。在这种爱有差等、礼有贵贱的社会环境下,中国人一向缺少西方式的人权观念,也缺少西方式的法律意识。 null就律师制度而言,中西方走的是两条完全不同的道路。 中西方律师命运相差如此之悬殊,端在于文化问题。古希腊商品的发展和大规模的海外移民撕裂了古希腊氏族社会的血缘纽带,因此古希腊较为彻底地从熟人社会向陌生人社会转化。 而陌生人社会实际上就是契约型社会,其社会主体的突出特点是在地位上平等在思想上自由。 null在宗教信仰方面,由于血缘关系的摒弃,西方从自然崇拜转向人格化的多元神最后崇拜人格化的一元神,并且在神之下人人平等。 在这种自由和平等的陌生人社会里,法律自然成为调整人们关系的不可或缺的社会规范。 由于古代中国生产力水平的低下和洪涝灾害多发,尽管古代中国也从原始社会进入阶级社会,但是其原始血缘关系得到较为完善的保留,因此进入阶级社会的中国依然是熟 null人社会,也就是“伦理型社会”,治理伦理型社会不需要法律而需要礼,而礼的核心就是“君君臣臣,父父子子”,即人与人之间的不平等。在礼被违反后才运用“刑”,但刑并不维护权利而仅用于制裁礼的违反者。 在宗教方面,传统中国人并没有与他们的崇拜对象割断血缘关系,相反从图腾崇拜转变为祖先崇拜,每个人与祖先之间以血缘为标准划分亲疏远近关系。 在这种以等级为表征的熟人社会里显然没有西方意义上的法律生存的空间。 null四、 新中国律师制度的发展 新中国律师制度萌芽于新民主主义革命时期。1932年6月9日颁布的《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》中,就确立了诉讼中的辩护制度:“被告人为本身的利益,经法庭许可派代表出庭辩护。” 抗日战争时各根据地政府相继颁布了一些条例,使辩护制度不断完善。1948年2月,东北解放区制订了《法律顾问处组织简则》,其中规定在人民法庭设法律顾问处,为诉讼当事人解答法律及诉讼制度中的疑难问题。null这些虽然还谈不上是律师制度,但为建立新中国的律师制度积累了一定的经验。 新中国成立前夕,中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,宣布废除一切原国民党政府公布的法律。新中国成立后,根据当时的“临时宪法”即《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条的规定,中央人民政府彻底废除了旧的司法制度,同时通过颁布法律,建立新的司法制度。 null1950年7月,中央人民政府政务院颁布《人民法庭组织通则》。同年12月,中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,同时开始探索建立新的律师制度。 旧律师被取缔后,国家开始组建新型律师队伍,当时把律师叫做公诉辩护人。1954年7月31日,中央人民政府司法部发出了《关于试验法院组织制度中几个问题的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》, null该通知决定在北京、上海、南京、武汉、沈阳、哈尔滨等大城市开展律师工作。同年9月,新中国第一部《中华人民共和国宪法》和同时公布的《人民法院组织法》以法律形式确立了辩护制度。 从1955年开始,全国各地许多市、县都开展了律师工作,逐步建立起律师队伍。1956年1月,国务院正式批准了司法部提出的《关于建立律师队伍的请示报告》, null该报告对律师工作机构、性质、任务、任职资格等问题作了明确规定,并建议通过国家立法正式确认律师制度。同年7月,《律 师收费暂行办法》颁布。1957年上半年,司法部完成《律师暂行条例(草案)》。新中国律师制度顺利发展的局面初步形成。 从1957年到1978年党的十一届三中全会,由于受“左”倾机会主义路线的影响,律师制度被当作社会主义制度的对立物而受到彻底否定;律师机构及律师的执业活动完全被取消; null执业律师纷纷改行。不仅如此,由于律师的辩护活动受到政治上的否定评价,不少律师还因此而被打成右派,蒙受了长时期的非难和迫害。 1979年7月,全国人大五届会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》,对律师制度作出专章规定,全国各地开始陆续重建律师队 伍。同年12月,司法部发出了《关于律师工作的通知》,明确宣布恢复律师制度。 null1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,这是新中国成立以来有关律师制度的第一部法律,使我国律师制度的建立和发展走上了法制化轨道。 1986年7月,第一次全国律师大会在北京召开,宣告成立中华全国律师协会,并通过了中华全国律师协会章程》。这意味着中国律师开始有了自己的组织,迈出了行业自治的第一步。 null1986年8月,司法部举行了第一次律师资格考试。1988年5月,司法部下发《合作制律师事务所试点 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 》,打破了由国家包办律师事务所的传统格局,合作制、合伙制律师事务所开始出现。 1993年12月,国务院批转《司法部关于深化律师工作改革的方案》,进一步提出采取多种形式、加速建立适应社会主义市场经济需要的律师组织和律师队伍的要求。 null司法部相继发布了《律师惩戒规则》、《律师执业道德和执业纪律规范》、《律师事务所审批登记管理办法》、《律师事务所设立分所管理办法》、《律师事务所在外国设立分支机构暂行管理办法》、《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》以及《律师事务所名称管理办法》等一系列法规,以保障律师依法执业,规范律师行为。 null1996年3月,我国对《刑事诉讼法》作了重大修订,提前了律师参加刑事诉讼的时间,扩大了律师在刑事诉讼中的权利。 1996年5月,《中华人民共和国律师法》正式颁布,这标志着具有中国特色的社会主义律师制度的基本框架的初步形成。 《律师法》系统地吸纳了中国律师制度创立、恢复以及改革中所形成的实践成果,较为全面地界定了律师职业所涉及的司法行 null政管理机构、律师自律组织、律师事务所和律师各自的法律地位以及各主体之间的相互关系;同时也在一定程度上涉及了律师与社会其他相关主体之间的职业联系。 根据《律师法》实施的要求,司法行政管理机构与全国律师协会进行了《律师法》配套规章和行业规则的制定工作,先后出台了一系列部颁规章及行业规则。 null这些规章和规则对强化律师管理、规范律师的执业行为、深化律师制度改革,对推动中国律师业的发展产生了重要作用。 2001年12月,律师法修正案获得通过,其中特别提高了律师资格的学历要求。2002年,首届国家统一司法考试拉开帷幕,将初任法官、检察官和律师资格一起纳入司法考试制度,使法律职业资格产生于统一标准,有助于形成法律职业共同体,标志着中国的司法人员选拔制度改革步伐向前迈进了一大步。 null从2002年开始,我国还开展了公职律师和公司律师的试点工作,这对于促进政府依法行政和企业依法经营管理发挥了重要的作用。 2007年10月28日的十届人大常委会第30次会议通过了修订《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)的决定。 这次修订对原律师法作了较大的调整和补充,新增和修订的条款多达40余条,以致修订后的律师法具有7章60条。 null这次修订的内容主要涉及这样一些方面。 首先,进一步明确了律师的职业性质。律师法明确规定,律师是“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。 这改变了过去曾把律师作为“国家法律工作者”的职业性质,使其更具社会性,在履职中更能体现中立性和公正性。律师法进一步规范了律师的执业活动,其涉及的内容比较广泛。 null进一步保障律师的执业权利,是这次律师法的一个亮点,如《律师法》第33条规定:“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所 证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。” 修改后的律师法规定律师可以个人开办律师事务所,在合伙律师事务所的形式上,规定可以有普通合伙和特殊的普通合伙两种。 null特殊的普通合伙律师事务所实际上是可承担有限责任的合伙律师事务所,更有利于律师事务所做大做强,提高国际竞争力。 经过第二次修订,中国的律师法更加完善,这说明中国的律师业已有了长足的发展。 null至1957年,新中国律师队伍初具规模,全国共有专兼职律师2 800多人,法律顾问处800多个。但随之而来的“反右”运动和“文化大革命”,使律师业夭折,并使中国律师业出现20余年的空白。 1980年代律师制度得到恢复, 1990年中国大陆律师共有38 769人,而到1999年律师数量已超过100 000人。近年来，律师增至13万人左右，我国人口约13亿，约1万人中有1名律师。 null由此可见,自改革开放以来,尤其是1992年社会主义市场经济体制确立以来,中国律师制度得到飞快发展。 null新中国成立以来,我国有关律师制度方面的立法在一定程度上反映了中国现代律师制度的曲折发展历程。 1942年2月《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》从法的阶级性的学说出发,彻底摒弃了国民党政府旧法统,但同时也割裂了法律的承继关系。 旧法统被废弃,而新法律在当时的国内战争环境下又不可能一蹴而就,这就使当时的国家生活在事实上处于一种无法可依的状态,这就为其后轻视法制建设埋下了隐患。 null1949年10月新中国建立之后,向前苏联一边倒,以意识形态为取舍进行法律移植,割断了与欧美法制的继受关系,这种单向地取法前苏联的做法,导致前苏联法制具有的弊端也随之影响到中国的法制和司运作,中国律师制度建设走了不少弯路。 十一届三中全会以后,中国法制建设重新步入正轨。中国当代律师制度的改革,律师的职业定位从国家法律工作者到社会法律工作者, null是中国社会从 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济到市场经济变迁的结果,律师制度的发展与国家的经济改革和发展密不可分,必须与社会经济体制相适应。 null3、新中国的律师制度 1949年2月废除《六法全书》； 1950年12月，取缔黑律师； 1952年开展司法改革运动。 立： 1950年7月颁布的《人民法院组织通则》规定被告人有辨护权； 1951年的《人民法院暂行组织条例》的说明中首次提出了“合法辩护人”的概念； 1956年1月10日司法部向国务院呈送了《关于建立律师制度的请示报告》，得到了批准。 null否： 1957年整风反右运动的后期，出现反右斗争扩大化，很多律师被认为立场有问题，被错划成右派，律师工作夭折了律师制度被否定了。 null恢复： 1978年3月5日的宪法，恢复了被告只有权获得辩护的规定； 1979年7月1五届人大二次会议通过的《法院组织法》《刑事诉讼法》都规定了辩护的问题； 1980年8月26日颁布了《律师暂行条例》； 1996年5月15日颁布了《律师法》； null2001年6月30日，九届全国人大常委会第二十二次会议对《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》作了修改。修改后的法官法和检察官法确立了国家对初任法官、检察官和取得律师资格的报考人员实行统一司法考试的制度。 2007年10月28日，修订后的《中华人民共和国律师法》，从诸多方面进一步改革和完善了我国律师制度。主要内容包括六个方面。 null一是进一步明确了律师的职业使命，规定律师应当维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。 二是进一步规范和完善了律师执业许可制度，包括完善了律师执业许可条件、调整了律师执业许可的权限和程序、规定了律师执业特别许可制度等。 三是调整和完善了律师执业的组织形式，明确了普通合伙和特殊的普通合伙两种律师事务所合伙组织形式，增加了设立个人律师事务所的规定。 null四是充实了律师执业权利保障内容，增加了对律师依法行使会见权、阅卷权和调查取证权保障的规定，增加了律师参与法庭诉讼活动责任豁免的权利和对律师采取强制措施方面的保障措施。 五是增加了规范律师执业行为的规定，从严格律师执业申请、担任合伙人的程序和条件，完善律师执业禁止方面的规定等方面作出了规定。null六是完善了对律师的行政管理和行业自律的措施。对司法行政机关的监管职责和行政处罚权层级配置作相应调整，强化对律师执业的监督，同时，进一步明确了律师协会的职责，为发挥律师协会的自律作用进一步作出了规定。 null三、中西律师制度比较null2、律师分类比较 3、律师资格比较 4、律师业务比较 5、律师管理比较 6、律师作用比较 null