论不作为犯罪中的作为义务

第15卷第2期 20(}2年4月 烟台大学学报【哲学社会科学版) 如umajofYanfalunI垤塔ltyf聊脚hyandSddsd印ce} Vol15 No2ADr．2002 论不作为犯罪中的作为义务 李卫红1任勇2 (1烟台大学法学院．山东烟台264005；2寿光法院．山东毒光262700) [摘要]不作为犯罪中的义务是一种积极义务，是一种具有特殊的适用范围的义务。不作为犯罪中作为义务 的来源分为形式来源和实质来源．仅有形式来源．作为义务杂乱而不统一；仅有实质来源．作为义务模糊而不确凿． 两者应有机地协调起来。在此基础上，将法律义务与道德义务的区另1l与联系明确下来，从而使不作为犯罪中的作 为义务更为规范。 [关键调]不作为的作为义务；先行行为；法律义务；遭德义务 【中囤分类号】DF6l【文献标识码】A[文章编号]1002、3194(2002)02—0167-07 引 论 当人们将自然科学的研究成果运用到社会科 学中时，以前所提出的疑问“无是否产生有”就可以 迎刃而解了。行为的概念一旦进入刑法领域，便变 得复杂起来，我们必须告别传统理念上自然主义的 或物理学上的理解，而从规范的层面上赋予其全新 的涵义。自“不作为也是行为”这一古老的格言滥 觞，上百年的辩论早已将其打造成真理，然而，仍有 诸多的困惑使这场辩论依然在延续。一切疑问的展 开．都围绕着一个核心，那就是不作为的作为义务。 长，、以来．不作为犯罪的作为义务范围的不确定性 与罪刑法定一直处于矛盾之中。作为义务的主体与 内窖缺乏具体 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，不能满足罪刑法定的明确性的 要求。“就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了 作为义务的主体与内容；就不纯正不作为犯而言，刑 法则对此未加规定。因此，如果‘谁的’、‘什幺样的’ 的不作为符合杀人等罪的构成要件的问题没有明确 的基准，处罚不纯正不作为犯就不会明确，因而违反 罪刑法定原则。所以，作为义务的问题，就成为不作 为犯罪论的核心。”(‘J‘⋯2’ 不作为犯罪中作为义务的性质 关于不作为犯罪中作为义务的性质，长期以 来刑法界对此争论颇少，趋于统一。只有了解不作 为的作为义务的性质，才能正确地估价行为人所负 的义务，才能对行为人的不作为行为做出罪与非罪 的判断。“不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法 律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是 一种作为义务。”【’H””’人作为社会关系的参加者， 在一定的社会关系中享受～定权利的同时，也要负 有一定的义务，没有无义务的权利．义务是法律关系 的必要内容之一。但是不作为义务中的义务是一种 特定的义务，是一种要求行为人必须履行的义务。 而作为中的义务则是一种要求义务人不去做法律所 禁止的义务，是一种和不作为中的积极义务相对应 【收稿日期]2【)01～09—03 [作者简介]车卫红(1965一)．女．天律市人，烟台大学科研处副处长。副教授；任勇(1977一)，男，山东人．⋯东寿光法 院，院长助理。 万方数据 168 烟台大学学报(哲学社会科学版) 第15卷 的消极义务。在作为犯罪中，如果行为人去做法律 禁止的事情．那么他就没有履行法律禁止他做某一 行为的义务，违反了这禁止性义务规范，那么他要承 担一定的法律后果。这种情况下的义务是一种“不 应为而为”的义务，是消极的义务。而在不作为犯罪 中，行为人负有履行某种义务的义务并且有能力履 行但没有去履行，那么他同样承担不利于自己的法 律后果，但这种情况下的义务是一种“应为而不为” 的义务。可见，不作为行为中的特定义务是一种积 极的义务。如果不履行这种积极的义务，又没有其 他的免责事由，那么依照法律的规定，行为人就要承 担相应的法律责任。不作为犯罪中的义务不仅是一 种积极的义务．更是一种特定的义务。特定性就是 只在特殊的情况下对特定的人起作用，而且不同时 期。不同国家有关这种义务的特定性就有不同的内 容。在早期的刑法理论中．特定性仅限于法律明文 规定的义务。而随着法学理论的发展，义务的特定 性增加了许多内容，如职业或职务道德上规定的义 务等等。总之，不作为犯罪中的义务是一种积极的 义务，是一种具有特殊的适用范围的义务．而且还是 一种“必须和刑事法律关系相联系，具有刑事强制 性”【2](””’的义务。如果违反这种特定义务而不与 刑事性相联系，那么就不构成不作为犯罪。 不作为犯罪中作为义务的来源 (一】形式来源的争鸣 义务的来源，即作为义务的来源，回答的问题是 谁在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实)发生的 义务。19世纪末20世纪初．德国的判例与学说将 作为义务来源分为法律、契约与先行行为，这便是所 谓的“形式的三分说”。自此，不作为犯罪中特定义 务的来源成为历来百家争鸣的命题，目前的几种观 点大致如下： 二源说：特定义务的来源有二：“(1)法律上之防 止义务。称法律上有防止一定结果发生之义务者， 并不要以法律之明文规定为限。(2)因自己之行为 防止义务。”⋯⋯7—581 三源说：特定义务的来源有三：“(1)法律上明文 规定的义务。(2)职业和职务上的义务。(3)行为人 先前行为产生的义务。”㈨‘1”’ 四源说：特定义务来源有四，但四源说又分几 派。一派认为义务来源有：“(1)法律上规定的义务。 (2) 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 签订的义务。(3)特定职业或职务要求的义 务。(4)行为人先行行为产生的义务。”㈧‘”7’另一 派以陈兴良的(刑法哲学)和赵秉志、吴振兴的<刑法 学通论)为代表，认为四个来源应是：“(1)法律明文 规定的义务。(2)职业或职务道德上要求的义务。 (3)法律行为引起的义务。(4)先行行为引起的义 务。” 五源说：特定义务的来源有五。此派以马克昌 的(犯罪通论》为代表。此派认为的五个来源是： “(1)法律明文规定的义务。(2)职业或职务上的要 求。(3)行为人的先行行为。(4)自愿承担某种特定 的义务。(5)在特殊场合下，公共秩序或社会公德要 求履行的特定义务。” 笔者比较赞同四源说的后一派观点。二源说和 三源说不甚完全，其说将基于法律行为所产生的义 务排斥在外，缩小了不作为的特定义务的范围。在 逻辑上犯了不周延的错误．故其说的适用范围是有 限的。“五源说叉将在特殊场合下．公共秩序和社会 公德要求履行的特定义务包含在不作为义务中．扩 大了不作为犯罪的适用范围，故不可取”i“而且第 五种特定义务在实践中又可分别归属于其他义务 中，为其他四种义务所包含，故不必再单独列出来。 四源说的另一种观点又把“合同签订的义务”单列出 来作为不作为犯罪中特定义务之一，这点也是不可 取的。因为签订合同本身就是一项法律行为，是当 事人就某事达成的合意，是一种意思表示行为。故 没有必要把“签订合同的义务”从法律行为中单列出 来。四源说的第二种观点把不作为犯罪中的义务分 类如下： l法律上明文规定的义务。所谓法律上明文规 定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定 的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行 而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为 的义务。如果只有其他法律规定．而刑法未予认可， 则不能成为不作为之作为义务．这是罪刑法定原则 的要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律 明文规定的，如不履行这种法律规范规定的义务，就 构成不作为犯罪(在行为人有履行能力的情况下)。 如刑法典第261条规定：“对于年老、年幼、患病或其 他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶 养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑．拘役或管 制。”这就是一项明显的不作为犯罪的条款。该条文 中的“负有扶养义务”就是一种法律上明文规定的特 定义务。这种特定义务一般是基于特殊的身份才产 生的。另外在宪法中也有此特定义务的规定，但宪 法中的义务属于公民的一般的基本的义务．没有关 于违反此义务的惩罚性条款，故宪法中规定的关于 不作为犯罪的特定义务只有在出现了具体的法律关 万方数据 第2期 李卫红．等：论不作为犯罪中的作为义务 169 系，即特定主体间明确权责的法律关系的情况下，由 刑事法律条款加以专项规定才能构成不作为犯罪的 法律依据，这也体现了一般性条款在专门性条款中 具体化的原则。故宪法中规定的不作为的特定义务 可视为不作为犯罪中特定义务之一。另外，如果大 量的民事、行政、经济法规中不作为性质的特定义务 为刑法所要求的，也属于不作为犯罪中特定义务的 内容，它们和刑法中的不作为性质的特定义务共同 构成了不作为特定义务的来源之一。 2职业和职务要求所产生的义务。所谓职业和 职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履 行某种特定职务的行为主体．由于其从事的职业或 履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的 义务，这种特定的不作为辽务是其职业或职务管理 条款或有关的规章 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 中规定的，如果行为人违反 了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受 到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。这种不 作为犯罪的特定义务多出现在刑法第九章渎职罪 中，同时也分布于其他各章。如现行刑法第409条 规定：“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作 人员严重不负责任．导致传染病传染或流行，情节严 重的．处三年以下有期徒刑或拘役。”在此条款中，负 有传染病防治的工作人员应履行其负责的义务，如 果他因非免责事由而不履行此义务，情节严重的要 受刑罚处罚。其他的如消防队员不履行灭火义务， 铁路扳道工不履行扳道的义务．等等，如造成严重后 果，就构成r不作为犯罪。可见职业或职务要求所 产生的义务具有如下特点：(1)是一种由该种职业的 有关规章制度规定的或履行该种职务要求的范围 的。(2)这种规章制度或职务范围都得到了上级主 管机关或国家法令、规定的许可而对特殊身份的人 产生了法律上的约束力。(3)这种义务的适用范围 仅限于行为人在履行职务的过程中，如果依法停止 履行职务时应不存在这种积极的义务。(4)这种义 务只对特殊身份的人在能履行该义务而未履行的情 况下有约束力。如果园意外事件或其他情况下行为 人不能履行该义务时，该积极义务不构成对行为人 追究刑事责任的依据。如消防队员负有灭火的义 务，但在灭火时被犯罪分子控制，不能履行灭火的义 务，那么该消防队员不对造成的严重后果承担刑事 责任 3基于法律行为而产生的义务。法律行为就是 能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示 行为。所谓意思表示行为就是把人的意识或意志表 现于客观外界的行为。可见，实行一定的法律行为 能引起权利义务的产生、变更、消灭。如果因为某种 法律行为而导致行为人负有某种应为的义务，但行 为人能履行而没有履行．致使产生刑事法律后果．就 构成了不作为犯罪。在实践中多数学者主张把产生 作为义务的法律行为分成合同行为和自愿行为。 合同行为，即依照双方当事人的意思表示而达 成合议的行为。合同行为作为一种民事、经济的行 为，它的特点就是当事人在不违背国家法律和善良 风俗的情况下就某种权利义务达成的台意。一般情 况下．合同行为之产生民事、经济性的法律后果．但 是，如果合同一方的当事人不认真疆行或不履行合 同规定的具体权利义务．只是合同的义务得不到实 现，触犯刑法所要保护的社会关系的利益时，民事上 的法律后果就演变为不作为行为犯罪造成的刑事法 律后果。我们这里所说的合同上的法律义务就是一 种为刑法所认可的积极作为的义务、困合同行为产 生的作为义务有下列限制：(1)须是针对具体的人， 即可能产生的法律后果的承担者须是特定的。(2) 须是就某种权利义务关系达成一致，即权利义务关 系是具体明确的，而不是一般的基本权利或义务。 (3)依合同行为产生的积极义务具有附属性．即原合 同的产生、变更或消灭而作相应变化。(4)合同既可 以是口头的也可以是书面的。依合同产生的义务起 始时间为口头应允后或书面规定的生效期限或签订 合同后。(5)合同的内容不违反法律或社会公德。 原则上因合同产生的义务不具有拘束力。例如某甲 同幼儿园签订了在法定期间照看其子的合同．如果 幼儿园不认真履行合同的义务．致使该小孩掉人河 中淹死．那么该幼儿园和其直接责任人就要承担法 律责任。 但是，台同义务属于民法义务范畴，而对不作为 犯罪却要追究刑事责任。民法义务与刑事责任．我 们如何将此二者科学地衔接?我们如何依据民法义 务追究不作为人的刑事责任?例如在一列行驶中的 火车车厢内，某乘客因酒瓶爆炸被碎片划破动脉，血 流不止。在场的有列车长、列车黄、乘警、和诸多乘 客，乘客中有警察、医生、商人等，而这些人都没有救 助。我们假设出现了以下几种结果：a．该乘客困流 血过多而死亡b该乘客自行止血但奄奄一息。c 该乘客自行止血生命无碍。我们应如何针对不同的 结果确定上述人等的救助义务及责任。显然，不同 的身份、不同的结果，所负的义务与承担的责任亦不 同。火车承载与旅客乘车的行为，本身是基于运输 台同而产生的．承载方有义务保证乘客在运输途中 的人身与财产安全。所以代表承载方的列车长、列 万方数据 170 烟台大学学报(哲学社会科学版) 第15卷 车员及乘警负有的作为义务就强，而普通乘客负有 的作为义务弱。对于不作为犯罪的罪与非罪、此罪 与彼罪的问题，关键在于区分作为义务的强弱。“刑 法的任务与目的是保护台法权益．犯罪的法律本质 则是侵犯合法权益．不作为犯罪便具体表现为在合 法权益面临危险时不保护台法权益，以致合法权益 受到侵犯。由此可以进一步认为，作为义务的强弱． 取决于作为义务与合法权益的关系：其一，合法权益 所面临的危险是否紧迫?合法权益所面临的危险越 紧迫，负有作为义务的人的作为义务程度就越高；反 之．合法权益所面临的危险越迟缓，负有作为义务的 人的作为义务程度就越低。其二，作为义务八与合 法权益或合法权益主体之间的关系如何?这里的关 系并非从亲疏关系上言，而是就作为义务人在防止 合法权益受侵犯的情况下所处的地位而言，或者．是 指台法权益对作为义务的依赖程度。一般来说，在 只有某作为义务人可以采取 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 防止结果发生，而 其他人不可能干涉的情况下，该作为义务人的作为 义务程度就越高；反之，在其他人也可能采取某种措 施防止结果麓生的情况下，该作为义务人的作为义 务程度就越低。换言之，合法权益对特定作为义务 的依赖性(或依存性)越强，该作为义务就越强；合法 权益对特定作为义务的依赖性越弱，该作为义务就 越弱。其三．履行作为义务的容易程度。‘成立不作 为犯除了要求有作为义务外，还要求有作为可能性。 没有作为可能性，就没有作为义务。’一方面，作为可 能性(履行作为义务的可能性)是成立不作为犯的条 件．既是负有作为义务，应作为义务者不可能履行该 迎务时．就不可能成立不作为犯罪。另一方面．履行 作为义务越容易．就使人们认为作为义务者越应当 履行义务，因而作为义务越强。因此．作为的容易程 度也影响作为义务的程度。”11儿”142’ 自愿行为即行为人出于自己的自由意志而愿 意承担某法定义务的行为。如果行为人没有接自己 的先前意愿承担某种作为的义务，因而造成严重后 果或危险状态，触犯刑律的，构成不作为犯罪。自愿 行为所产生的义务一般于行为实行时发生效力。如 某甲与乙是熟人．某乙一次出门但没有委托甲照顾 自己的幼儿．某甲看到暴风雨来临而将正在户外玩 的乙之子抱入自己房内：这就是一种没有合同约定 的自愿行为、如果甲不履行其已默认的看管幼儿的 义务，致使幼jL死亡，那么甲要对其自愿行为而导致 的后果负法律责任。自愿行为究其实质而言是一种 蕈方法律行为，只要行为人自愿，并且事实上已实施 丁该种行为，就要承担相应的义务，此种义务不属于 一般的道德义务，而是由自愿行为产生的法律义务。 4先行行为产生的义务。先行行为产生义务是 指行为人因为自己的作为或不作为行为，致使刑法 所保护的社会关系处于危险状态或受到损害，行为 人负有防止其行为所带来的危害结果发生或消除危 险状态的义务，如果行为人由于主观罪过而没有履 行此防止义务，那么行为人就要对其先行行为带来 的结果承担法律责任。将先行行为归属于不作为犯 罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡 的，他从生活的实际感觉及明白的法感性归纳得出 这一结论。至今已经历了一百多年，这一理论已逐 渐为各国刑法所认可。如德国、韩国等国的刑法典 就明确规定了先行行为所引起的不作为犯罪。我国 虽没有就不作为犯罪规定专门条款，但理论界已对 此已成共识．认为先行行为产生的义务同样是不作 为犯罪的特定义务来源之一。 (1)先行行为是仅限于违法行为，还是包括台 法行为?我认为先行行为应是一种广义上的行为， 而不论这种行为是否具有违法性。先行行为如果是 违法行为，那么行为所导致的后果是足以达到刑事 惩罚性，行为人理所当然要承担法律责任。如果行 为人先前行为是台法的，其不履行特定义务可能会 导致某违法后果，那么行为人负有防止结果发生的 义务。“行为人的先行行为并不只以违法行为为限， 只要有足以产生某种危害结果的危险．就负有消除 这种危险的义务。”161 (2)先行行为是否仅限于有责行为?回答是肯 定的。即先行行为不应包括无责行为。有的观点认 为：“即使是无责行为，其造成结果仍具有社会危害 性，而且与无责行为之间具有因果关系的先行行为 人仍具有防止结果发生的义务。”我们认为这种观点 欠考虑。如果先行行为是无责行为，那么根本就不 会造成刑法意义上的危害结果．至多只是民法上的 无过错责任原则的范围，所以谈不上犯罪。如果一 种行为造成结果具有社会危害性，行为人行为时主 观有过错，而且行为同危害结果有因果关系．那么该 行为就是有责行为，根本不存在一种“中间路线”意 义上的先行行为。持“先行行为是包括一定无责行 为”观点的人举出一例：仓库管理员虽负有按时关门 的义务，但其更有在关门之前细心查看仓库内一切 物品是否齐全、仓库内是否还有他人的义务。如果 不是这样，就是他没有尽到自己的义务。他在下班 之前应确实有效地履行这些义务。如果他关上门而 对里面有人呼救置之不理，那么管理员就没尽到关 门时确保无人在内的义务．那么他的这种关门行为 万方数据 第2期 李卫红，等：论不作为犯罪中的作为义务 17l 就是一种有责行为。如果他听到呼救而不救，致使 里面有人闷死，就构成了不作为犯罪。故持“先行行 为不限于有责行为”观点的人．所举案例恰恰说明了 先行行为是一种有责行为、 (3)先行行为既叮以是一种作为的行为，也可 以是一种不作为的行为。只要该行为足以引起特定 的严重的法律后果或危险状态，则行为人就有防止 结果发生的作为义务。例如，行为人拒不接受有关 部门对枪支、弹药、爆炸物品的检查；丢失公务用枪 不予及时 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 等等情形，部可以引起作为义务。 (二)实质来源的反思 尽管各国、各法系对作为义务的来源的分歧已 不再相去甚远，但具体的方面却不尽相同，由以t备 派的争鸣就可窥一班 既然各国都承认不作为亦是 行为，都认定作为义务是不作为犯罪的核心，都处心 积虑地为作为义务寻找来源，也都在实践中依其定 罪量刑，但是在此问题上却始终没有统一的答案。 所以刑法没有专门规定的情况下，极易导致处罚范 围不明确。如各国民法典均规定父母有抚养子女的 义务、夫妻之间具有相互抚养的义务等，因此，父母 不给婴儿授乳致其死亡的．由于具有民法上的抚养 义务而成立杀人罪。但是，能否以民法上的抚养义 务为根据认定配偶一方有阻止另一方的犯罪行为的 义务呢?他人的犯罪行为凄家庭成员的生命处于危 险状态时，能否根据民法上的抚养义务，认定不救助 家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢?这并不是以 上几种来源学说所能解决的。作为义务既是成立1； 纯正不作为犯的根据．又限定不纯正不作为犯的成 市范围。因此，刑法理沦上一方面要将作为义务实 质化，从而明确作为义务的实质来源；另一方面又必 顼对作为义务进行限定．从而限定不纯正不作为的 处罚范围。而我们对怍勾义务来源的讨论恰恰仅停 留在形式来源上。 就民法的抚养义务而言，德国判例根据民法规 定的目的与精神．逐渐扩大地把握抚养义务的内容， 进而将“紧密的生活共同体”也视为作为义务的来 源。1932年的德国联邦法院在一份判决中，认定对 出生后的婴儿不给予必是的保护因而致其死亡的被 告人的行为构成犯罪，但判决并不触及民法中的抚 养义务，而是将“人性”、“生活习惯”等认定为作为义 务的基础。另一个案例是，被告人答应了父亲提出 的对生活在一起的半身不遂的叔母进行照料的要 求，却不照料，致其死亡1935年的德国联邦法院 在判决中指出：“在父亲没有照料的情况F，被告人 必须自己尽量照料病人．相互保护对方是伦理的命 令；这种命令在最广泛的范围内，基于基督教关爱邻 人的义务而产生；在较狭义的范围内．基于前线战士 的战友精神、国民共同体内部要求献身的国家社会 主义而产生。在极为紧密的生活共同体中，对于与 外界隔离的人们而言．伦理的义务可能成为法的义 务。家庭或者家庭共同体的情况也正是如此。”这是 德国判例首次在紧密生活共同体概念中寻找作为义 务的来源。⋯虽然有人指出使用紧密的生活共同体 的概念明显扩大了不作为的处罚范围，但多数学者 没有将它排除在作为义务的来源之外，德国联邦法 院也再次确认了“紧密的生活共同体”的概 念。【7“““紧密的生活共同体的概念，不仅成为夫妻 之间，父母与子女之间的怍为义务的来源，而且成为 祖父母与孙子女之间、婚约者及其他从事危险活动 的共同体(如探险队、登山队)成员之间的作为义务 的来源。成为作为义务来源的紧密生活共同体的关 键，不在于存在共同的生活空间，而在于共同体成员 之间高度的相互信赖关系， 日本的传统见解是在法律、契约与事务管理、条 理三个方面寻找作为义务的来源。条理是指事物本 来的道理，将其视为义务的来源．是根源于“法理精 神”、“公共秩序与善良风俗”。我国没有展开对作为 义务来源的实质化问题的讨论，仍然停留在形式来 源的划分上，但也可以看出增加作为义务来源的趋 势。如有人提出法律行为是作为义务的来源；”J有 人提出在特殊场合下，公共秩序和社会公德也是作 为义务的来源；【8]∽17二’有人建议设立“见危不救 罪”【9⋯?”。但是，我国也有学者认为，在对作为义 务进行解释时，应坚持从J口式的层面上进行：“不作 为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为 义务应当是具有法律上的实体根据的，因而从罪刑 法定原【|!【J出发，应当坚持对不作为的作为义务进行 形式上的解释。如果超出法律规定，引入公序良俗 等实质性的解释．从公序良俗中推导出不作为之作 为义务，就会明显的将法律义务扩展到道德义务，从 而导致不作为犯罪的扩大化。”¨⋯而我们认为，从实 质l解释作为义务的来源．虽确有与罪刑法定背道 而驰的危险．但理论上的阐述与实践中的依据不可 能完全⋯致随着社会的发展，而且，仅靠增加形式来 源的数量并不能及时涵盖新生的不作为犯罪，我们 必须从法的更深层次去挖掘作为义务的实质来源， 并将其上升为处理不作为犯罪的基本原则。仅有形 式来源，作为义务杂乱而不统～．仅有实质来源，作 为义务又模糊而不确凿．因此，一方面，我们赞同四 源说所倡导的作为义务的来源；另一方面，我们叉不 万方数据 172 烟台大学学报(哲学社会科学版) 第15卷 应拘泥于此．而应从形式到实质，拉开一场思维革新 准，“法”将不“法”。 的序幕一 f二)法律义务与道德义务的必然联系 不作为犯罪中的特定义 务和道德上义务的区别与联系 法律问题一旦与道德相联系，总是令人望而却 步．因为道德范畴的广泛和复杂、与法律联系之千丝 万缕，不可避免的要涉及法哲学、社会学、伦理学等 抽象学科，非常人所能论述透彻。具体到不作为犯 罪的作为义务上，如今被刑法典确定下来的不作为 的特定义务是否会从此一成不变、是否会因为事过 境迁而不断地经受道德义务的冲击?尚待定论。我 们的观点是：冲击难以避免、革新势在必行。康德对 法律义务和道德义务的相关性作了论述．指出：义 务，特别是根据法律立法确定的义务．只能是外在的 义务，伦理的立法则相反．它使得内在的行为也成为 义务，但是它井不排除外在的东西，因为它拥有一切 属于义务性质的东西。 (一)法律义务与道德义务的区别 在这里讨论二者的区别．似育多余之嫌，因为我 们从法律与道德的区别上就可大致引申出来。但 是，不明确地区分事物．就不会明确地认识事物。因 此赘述在所难免。 (1)法律上的义务是承担法律责任的根据，而 道德上的义务则不具有这种功能。法律责任是明确 的，具体到刑法来说，刑事责任均在刑法典中明文规 定．所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚”。而道德责任形式繁多、标准各异。法律责任侧 重于“处罚”，道德责任侧重于“声讨”。较之法律责 fE．道德责任虽亦强大，但毕竟软弱。 (二)二者都具有强制性．但法律义务强制性靠 国家强行加给公民或法人的。遭德上的义务则是靠 广大公民的舆论或道义谴责作为惩罚方式。在现今 千士会中，世界各地均有一些民族或部落远离现代文 明．他们依严厉的氏族传统来惩罚叛逆的成员，这些 传统无疑具有非同一般的强制性，我们也可称其为 氏族的法律，但实际上这些传统并非法律，因为那里 不存在阶级．不存在统治者与被统治者，自然没有体 现统治者意志的法律。它们实际上是一种道德伦 理、因此，法律义务的强制性与道德义务的强制性 不同形、不同质也不同源。 由此可知，据以对不作为犯罪定罪量刑的只能 是法律所规定的义务，若将道德义务亦作为依据，则 不作为犯罪的作为义务再也没肓明确而统一的拆 法与道德有无必然联系，是自然法学派和实证 主义法学派长期争论不休的焦点问题。时至今日． 肯定的回答已不再受到怀疑。在我看来，法之内核 即为道德．渊博的法学家，自我编织着令人令已皆困 惑的逻辑迷宫，恶法是不是法犹如一个经典智力玩 具，总能激发人们对思辩的兴趣。但有～点不容置 疑，假如法与道德绝对独立甚至背道而驰，人们将无 所适从。法律义务与道德义务，从未停止向对方施 加影响，它们联系紧密，犹如一条河流的两个分支。 这是一种信仰的两个体系，这种信仰就是“正义”。 不作为犯罪的作为义务与道德上的义务，必须 相互弥补才能维系文明社会。法是统治阶级的，被 统治阶级必须遵从，而道德是人民大众的，所有人必 须遵从，二者交叉点以外的部分，正是关键之所在。 不作为犯罪中的特定义务的发展随着“社会本位”的 发展而发展起来，故在将来，我认为不作为犯罪中特 定义务的范国有扩大的趋势．这就必然把我们今天 所认为的许多道德上的义务上升为法律上的特定义 务。在必要的时候、在必要的情况下，我们应引德入 法、化德为法。但在德成为法之前，在德具备了法的 实质与形式之前，不应与法发挥对社会同样的效用。 哪些道德上的义务需要上升为法律上的义务， 对此各国没有定论。理论上讲，只有统治者认识到 该种需要，并把这种需要上升为自己的意志，然后通 过其掌握的立法机关予“法的制定、实施、适用。才 能完成义务的转化。笔者对“道德上义务转化为法 定义务”做如下设想： (I)社会客观上十分需要有凡去履行这种道德 上的义务。即义务转化的社会基础。 (2)履行这种道德上的义务不会对行为人或当 事人以外的人造成明显的实际损害结果或危险状 态，或者不会防止行为人去履行其他重要的义务。 (3)行为人有履行此义务的能力。 (4)不履行这种义务会造成严重的社会危害 性：即不履行这种义务就会对统治者的社会秩序或 某些公序良俗造成不利的后果二 总之，道德上义务转化为法律上的义务是要有 严格的条件的，是法律因素与社会因素的台力。如 果不认识到这一点，就会造成道德上的义务与法律 上的义务的混淆。准确与及时地引德入法，对立法 技术提出了更高的要求，它要求人们去时刻关注这 个瞬息万变的世界，启发人们去洞察法律的追求和 道德的真谛，昭示人们明悉公平正望来之不易。 万方数据 第2期 丰卫红，等：论不作为犯罪中的作为义务 173 [参考文献] 【l】张明楷刑法格言的展开[M]法律出I}叵社，1999 【2] 陈兴良刑法暂学IM]中国政法大学出版社．1997 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(k戏，U，幽00，，№”m㈨N，w，。si■，％n出I264005，“川“) Abstract：Law。fsuccessl。¨isacompulsorylawofpnvatelaw，andsuchdoublecharactersleadtolIsll】11crci】t defaultsTrLIstcreatedbyw|llhasspecialstructuremtheory，w11ichmakesltbe∞mcamstrumenttooverc。nⅥ thcmaindefaultswh【chlle111thelawofsuccessloll-IhedefaultsonChina’sTrustrreatedbvwlllconfille“1c functlonofn．sowemustamendthccontentsconcernedintrustlaw Keywords：frusccfcatedbywⅢ；lawof5uccessIonidchuJt；amend [责任编辑、校对：刘国宾] 万方数据 论不作为犯罪中的作为义务 作者： 李卫红， 任勇 作者单位： 李卫红(烟台大学法学院,山东,烟台,264005)， 任勇(寿光法院,山东,寿光,262700) 刊名： 烟台大学学报(哲学社会科学版) 英文刊名： JOURNAL OF YANTAI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 2002,15(2) 被引用次数： 10次 参考文献(10条) 1.樊风林 犯罪构成论 1987 2.高铭暄 中国刑法学 1989 3.陈朴生 刑法总论 1969 4.陈兴良 刑法哲学 1997 5.张明楷 刑法格言的展开 1999 6.陈兴良 犯罪不作为研究 1999(05) 7.侯国云;白岫云 新利法疑难问题解析与适用 1998 8.马克昌 犯罪通论 1991 9.崛内捷三 不作为犯论 1978 10.熊选国 论不作为犯的义务根据 1992(04) 引证文献(10条) 1.付琳瑶.刘昱 论不作为犯罪的义务来源[期刊论文]-中国商界 2010(5) 2.胡成胜.王莉 论不作为犯罪的义务来源[期刊论文]-金卡工程 2009(1) 3.何立荣 论不作为犯之作为义务程度及其功能[期刊论文]-行政与法 2008(6) 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