市场经济与公序良俗原则

中国社会科学院研 究生院学报 年第 期 市场经济与公序 良俗原则 梁 慧 星 口 公共获序和善 良风俗 , 是现代民法一项重要法律原则 。 但我国现行法尚未 正式使用公 序 良俗概念 。 本文借鉴法 、 德 、 日等国和我国 台湾地区关于公序 良 俗的立法经验及判例学说 , 探付了在市场经济条件下公序 良俗原则的含义 、 性 质和作用 , 并论述 了公序良俗原则的发展执迹 从政治的公序到经济的公序 公 序 良俗成为保护 消费者和劳动者的法律手段 , 公序 良俗违反的效果从绝对无效 到相对无效 公序良俗关于调整当卒人利害关 系的机能增大 。 本文还论述 了公 序 良俗违反行为的 种类型 。 作者建议 立法机 关在制定 民法典时 , 明确 以公序 良俗原则代替 “ 社会公共利益 ” 一语 , 这对于 完善市场经济法制有重大意义 。 一 、 引 言 公共秩序和善良风俗 , 合称公序良俗 , 是现代民法一项重要法律概念和法律原则 , 在现 代市场经济社会中 , 有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能 , 被称为现代民法 至高无上的基本原则 。 ①我国现行法未使用公序良俗概念 , 是受前苏联民法立法和理论影响的 结果 。 ②《民法通则 》第 条规定 , “ 民事活动应当尊重社会公德 , 不得损害社会公共利益 。 ” 第 条规定 , “ 违反法律或者社会公共利益 ” 的民事行为无效 。 按照民法学者的解释 , 此所谓 “ 社会公共利益 ” , 其地位和作用相当于各国民法中的 “公共秩序和善 良风俗 ’, ③ ’ 现今中国大陆正处在由权力高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过 程中 。 改革开放和发展社会主义市场经济的实践 , 已经取得了举世瞩 目的经济成就 。 同时也 发生了许多损害国家社会一般利益和违反社会一般道德准则的丑恶现象 。 因此 , 研究市场经 济条件下公序良俗原则的地位和作用 , 借鉴和吸收市场经济发达国家和地区关于公序良俗的 立法经验及判例学说 , 对于完善市场经济法制和建立健康有序的市场经济法律秩序 , 无疑有 重大意义 。 ① 郑玉波 《民法总则 》, 年版 , 第 页 。 ② 周林彬主编 套比较 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法 》, 兰州大学出版社 年版 , 第 页 。 ⑧ 王家福主编 《中国民法学 · 民法债权 》, 法律出版社 年版 , 第 页 。 一 二 、 各 国法制上的公序 良俗 , 法国法 《法国民法典 》第 条规定 个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律 。 第 条规定 如原因 为法律所禁止 , 或原因违反善良风俗或公共秩序时 , 此种 原因为不法的原因 。 按照第 条的规定 , 基于不法原因的债 , 不发生任何效力 。 此外 , 第 条亦属于有关公序良俗的规定 。 第 条规定 得为契约标的 之物以许可交易者为限 。 属于关于标的不能的 规定 。 但由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定 , 因此判例学说均从第 条寻求认 定标的不法之契约无效的根据 。 并须注意 , 该条所谓得为契约标的之 “ 物 ” , 不限于有体物 , 债务人的 “ 行为 ” 亦包括在内 。 因此 , 不仅约定买卖法律禁止流通物如毒品的契约 , 可依第 条认定为无效 , 约定从事违法行为的合意 , 亦依同一条文判定为标的不法而否定其效力 。 标的不法与原因不法是严格区分的 。 例如 , 转让妓馆经营权的契约 , 属于标的不法 , 应 依第 条判定其无效 。 为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋 , 此种契约不构成标的不法 。 但依法国现时的判例学说 , 当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机 , 构成原因不法 , 该房屋买卖或租赁契约应依第 条 、 条认定为无效 。 关于判断是否构成公序良俗违反 , 历史上比较重视契约之标的 , 而现今比较重视原因 。 今 日的判例 , 以原因不法及 合意违反有关公序良俗的法律作为理由 , 认定违反公序良俗的情形 较多 , 而作为标的不法性问题处理的较少 。 ① 德国法 《德国民法典 》只有善 良风俗概念 , 而无公共秩序概念 。 这是德国法与法国法 、 日本法及 我国台湾法不同点之一 , 另一不同点是 , 将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定 。 《德国民法典 》第 条规定 违反善良风俗的行为 , 无效 。 特别是 , 法律行为 系乘他人的强制状态 、 无经验 、 判断力欠缺或显著意志薄弱 , 使其对 自己或第三人的给付作 财产 上利益的约定或提供 , 而此种财产上利益 比之于该给付显失均衡者 , 该法律行为无效 。 ② 此外 , 《德国民法典 》第 条规定 以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人 , 对受 害人负损害赔偿的义务 。 将善 良风俗违反行为作为侵权行为之一种 。 须加说明的是 , 《德国民法典 》第一草案第 条曾经同时规定了公共秩序和善 良风俗两 个概念 。 起草理 由 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 关于并用两概念的理由指出 , 善良风俗属于 “ 道德的利益 ” , 而公共秩序 属 于 “ 国家的一般利益 ” , 两个概念并不完全重合 , 例如营业 自由的原则 , 就只能说是公共秩 序 , 而不能说是善良风俗 。 由于受到多数论者的批评 , 在第二草案中删去了公共秩序概念 。 主 要理由是 其 一 , 公共秩序概念界限不明 , 属于不确定概念 其二 , 所谓违反公共秩序的一 切情形 , 包括侵害营业 自由原则在内 , 均可用 “ 违反法秩序 ” 及 “ 违反善良风俗 ” 予以说明 。 令人难以理解的是 , 公共秩序概念与善良风俗概念 , 均属于不确定概念 , 何以独以概念 的不确定性为由排斥公共秩序概念 首先是因为 , 公共秩序乃是法国法上固有的概念 , 德国 勿 以 参 见后藤卷则 戈法国法 上的公序 良俗论及其对我国的启示 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ⑧ 条第 款原 文为 “ 乘他人穷迫 、 轻率或无经验 ” , 年修改为 “ 乘他人的强制状态 、 无经验 、 判断力欠缺 或 显著意志薄弱 ” 。 参见林 幸司《德国法上的良俗论与 日本法的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷第 号 , 第 叮 。 民法典第一草案采 自法国民法典 。 此前的德国普通法学完全不知有此概念 。 删除公共秩序概 念的原因 , 主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机 尚不成熟 。 其次 , 善良风俗概 念本来的涵义 , 虽以道德为其核心 , 像营业 自由及人权等原则亦可涵括 , 是一个相当概括的 概念 。 《德国民法典 》施行后 , 年莱比锡最高法院判决 , 关于是否违反善良风俗 , 由法官按 照 “ 考虑正当且公平的一切人的道义感 ” 进行判断 。 由于这一判断基准的确立 , 使善良风俗 概念具备了适应社会变化的极大弹性 , 成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的 “ 黑洞 ” 。 善良风俗概念的 “ 黑洞化 ” , 有时为法官态意破坏法秩序开了方便之 门 , 年 月 日莱 比锡最高法院判决 , 将 “ 健全的国民感情 ” 即纳粹的世界观视同善良风俗 , 即是明证 。 于是 , 出现了将善良风俗的范围限定于性道德及家族道德问题 , 另外规定公共秩序概念的主张 。 ① 日本法 日本民法虽说是继受德国法 , 却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念 , 而是并用公共 秩序与善良风俗两概念 。 《日本民法典 》第 条规定 以违反公共秩序或善 良风俗的事项为 标的的法律行为无效 。 另外 , 日本民法未特别规定暴利行为 , 学说和判例将暴利行为作为违 反公序良俗行为之一种 。 日本民法学曾经深受德国法解释学的影响 , 其表现是 重视理论体系的确立 , 概念 、 论 理的细致精密 , 忽视判例的作用 。 ②大正 年以后 , 日本民法学试图摆脱概念法学的影响 。 以 末弘严太郎为首创立了民法判例研究会 , 并对 日本民法追随德国解释法学的一边倒状况进行 痛烈的批判 , 认为离开判例研究根本不可能了解现行法 。 由于受末弘先生的影响 , 学者我妻 荣尝试判例综合研究方法 , 对违反公序良俗的行为进行类型化 , 将判例所处理的违反公序 良 俗行为分为以下七种类型 违反人伦的 行为 违反正义观念的行为 乘他人穷 迫 、 无经验获取不当利益的行为 极度限制个人 自由的行为 限制营业 自由的行为 处分生存基础财产的行为 显著的射悻行为 。 ③ 此即著名的 “ 我妻类型 ” 。 在一个相 当长的时期 , “ 我妻类型 ” 成为法官裁判案件的基准 , 起到了确保具体妥当性 、 法律安定性及 预测可能性的重要功能 。 但 “ 我妻类型 ” 也是时代的产物 , 难以超越时代的局限 。 作为其基 础的判例 , 基本上是战前的判例 。 由于战后 日本社会经济政治生活发生了巨大变化 , “ 我妻类 型 ” 已与战后新判例实践不相符合 , 其价值因而大为减杀 。 ④ 中国法 我国清朝末年实行法制改革 , 聘请 日本学者起草民法典草案 , 称为第一次草案 。 其中仅 规定 “ 公共秩序 ” 概念 , 而未提及善良风俗 。 民国成立后以第一次草案为基础 , 制定第二次 草案 , 用 “ 风化 ” 二字取代公共秩序概念 。 国民政府于 ‘”“”一 ”“。年正式颁布的 《中甲民 法 》第 条规定 法律行为 , 有背于公共秩序或善良风俗者 , 无效 。 此将 “ 公共秩序 ” 与 “ 善良风俗 ” 并用 , 显系参考法 、 日立法例 。 ⑤ 该民法典于 年在我国大陆被废止 , 迄今仅 适用于我国台湾地区 。 因此 , 以下称为台湾法 。 ① 以 七参见林幸司 《德国法上的 良俗论与日本法的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 、 页 。 ② 椿久美子 《关于公序良俗的我妻类型 》, 《法律时报 》 卷 妞 号 , 第 页 。 ③ 最初发表的论文中为八类型 , 后经修正定为七类型 。 ④ 椿久美子 《关于公序良俗的我妻类型 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第“ 页 ⑤ 郑书波 《民法总则 》第 页 。 史尚宽先生指出 , 何种事项属违反公共秩序及善良风俗 , 难以一一列举 。 盖以社会之一 般秩序 、 一般道德为抽象的观念 , 其具体的内容 , 随时代而变迁 , 应按照时代需求而各别具 体决定 。 先生依 日本判例 、 我国民国时期判例及台湾地区判例 , 提出下列判断标准 有 反于人伦者 。 指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为 , 例如约定母子不同居之契约 。 违 反正义之观念 。 指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约 , 例如赃物收买之委托 、 拍 卖 或投标时之围标约定 。 剥夺或极端限制个人 自由者 。 如以人身为抵押标的之契约 。 侥幸行为 。 例如赌博 、 买空卖空 、 彩票 、 马票等 , 但经政府特许者除外 。 违反现代 社会 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 或妨害国家公共团体之政治作用 。 如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约 , 为 规避中国强行或禁止法规 , 而约定适用外国法律 。 ① 中国大陆在 年后曾经进行过三次民法典起草 , 各次草案均未使用公序良俗概念 。 如 年 月 日的民法典总则篇 第四次草稿 第 条规定 民事权利的行使和民事义务的 履行 , 不能违反法律和公共利益 。 年的民法典草案 第 稿 第 条规定 合同的内 容 , 不得违反法律 、 法令和国家计划的要求 , 不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相 抵触 。 《民法通则 的颁布和施行 , 使 “ 社会公共利益 ” 成为一项正式的民法概念 。 《民法通 则 》作为一项基本原则在第 条规定 民事活动应当尊重社会公德 , 不得损害社会公共利益 , 破坏国家经济计划 , 扰乱社会经济秩序 。 第 条规定 , 民事法律行为应当具备的条件之一是 不违反法律或者社会公共利益 。 第 条规定 , 违反法律或者社会公共利益的民事行为无效 。 此外 , 《民法通则 》关于对企业法人追究法律责任的第 条 , 及关于适用外国法律和国际惯 例的第 条均涉及社会公共利益概念 。 认为 《民法通则 》上的 “ 社会公共利益 ” 相当于法 、 德 、 日及我国台湾法上的公序良俗 概念 , 乃是大陆民法学者之通说 。 ② 关于 “ 社会公共利益 ” 这一概念的含义 , 有学者认为 , 既 包括 “ 社会主义物质文明建设方面的利益 , 也包括社会主义精神文明建设方面的利益 既包 括巩固人民民主专政和进行社会主义现代化建设所必须的法律秩序 , 也包括社会主义的社会 公德 既包括国家的 、 集体的利益 , 也包括公民个人的合法利益 。 ”③ 笔者亦曾指出 , 所谓社 会公共利益 , 是一个极抽象的范畴 , 凡我国社会生活的基础 、 条件 、 环境 、 秩序 、 目标 、 道 德准则及 良好风俗习惯 皆应包括在内 。 ④ 这些解释均失之空泛 , 难以作为法官判断的基准 。 另须说明的是 , 《民法通则 》有关的规定还有第 条关于 “乘人之危 ” 的规定 , 以及第 条关于 “ 显失公平 ” 的规定 , 此系借鉴 《南斯拉夫债务关系法 》的经验 , 将传统民法上的 暴利行为规则分为两条 。 其利弊得失本文后面将要涉及 。 三 、 公序 良俗规定 的含义 、 性质和作用 什 么是公序 什么是公共秩序 迄今并无统一的界说 。 史尚宽先生说 , 公共秩序谓为国家社会之存在 ① 史尚宽 《民法总论 》, 台北 版 , 第 一 页 。 ② 工家福主编 《中国民法学 · 民法债权 》, 第 页 件柔主编 《中国民法学 · 民法总则 》, 公安大学出版社 年版 第 页 梁慧星 《民法 》 四川人民出版社 年版 , 第 页 。 ③ 最高人 民法院民法通则 培训 焊锡培训资料ppt免费下载焊接培训教程 ppt 下载特设培训下载班长管理培训下载培训时间表下载 班 《民法通则讲座 》, 第 一 页 。 ④ 梁慧星 《民法 》第 页 。 及其发展所必要的一般秩序 。 不独宪法所定之国家根本组织 , 而且个人之言论 、 出版 、 信仰 、 营业 自由 , 乃至私有财产 、 继承制度 , 皆属于公共秩序 。 ① 黄茂荣先生认为 , 所谓公共秩序当 指由现行法之具体规定及其基础原则 、 制度所构成之 “ 规范秩序 ” , 它强调某种起码秩序之规 范性 。 ②按照法国当前有代表性的体系书的叙述 , 公共秩序分为政治的公序与经济的公序 。 其 中政治的公序为传统的公序 , 经济的公序为现代的公序 。 政治的公序包括 关于国家的 公序 , 即国家的基本秩序 。 宪法 、 刑法 、 税法及关于裁判管辖的法律 , 与之相当 。 关于 家族的公序 , 指家族关系中非关于财产的部分 。 道德的公序 实际上指善 良风俗 。 ③ 经 济的公序 , 为对传统公序概念加以扩张的结果 , 分为指导的公序和保护的公序 。 日本学者亦 谈到公序包括宪法秩序 、 刑法秩序 、 家族法秩序等 。 ④这就在实际上将公共秩序等同于法秩序 。 将公共秩序等同于法秩序 , 即应推出如下结论 只在有相应的法规时 , 才能作出违反公 共秩序的判断 。 法国的判例学说曾经长期坚持这一立场 。 年法国最高上诉法院对于法律 未有禁止规定的行为作出违反公共秩序的判决之后 , 判例学说所采取的立场是 关于公序的 法律不存在的场合 , 亦可发生公序违反问题 。 ⑤由此可见 , 公共秩序未必是法律所规定的秩序 , 公共秩序概念 比法秩序概念的外延更宽 。 除现行法秩序外 , 还应包括作为现行法秩序的基础 的根本原则和根本理念等内容 。 什 么是 良俗 什么是善 良风俗 史尚宽先生认为 , 善 良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一 般道德 。 ⑥黄茂荣先生认为 , 善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求 , 它强调法律 或社会秩序之起码的 “ 伦理性 ” , 从而应将这种伦理要求补充地予以规范化 , 禁止逾越 。 ⑦ 可 见 , 善良风俗应是以道德为其核心的概念 , 与我国 《民法通则 》第 条所谓 “ 社会公德 ” 相 当 , 应解为某一特定社会应有的道德准则 。 有必要涉及善良风俗与诚实信用原则的关系 。 依学者之通说 , 诚实信用亦属于社会应有 的道德准则 。 ⑧ 因此 , 仅指明善良风俗为社会国家存在和发展所必要之一般道德 , 或者某一特 定社会所尊重之起码的伦理要求 , 尚不确切 。 我赞成将善良风俗概念限定在性道德及家庭道 德的范围内 , ⑨ 这样 , 与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则 , ⑩ 便不至发生混淆 。 公 序与 良俗 的关系 德国法因排斥公共秩序概念 , 而将本属于公共秩序的内容 , 例如营业自由原则 , 纳入于 善良风俗概念 。 法国法 、 日本法及我国台湾法 , 将公共秩序与善良风俗并列 , 因而发生二者 的关系问题 。 前面提到法国有代表性的体系书 , 关于公序的分类 , 将善良风俗纳入公共秩序 概念 , 属于政治公序中的 “道德公序 ” , 或称为 “政抬的道德的公序 ” , 或用 “ 社会的公序 ” 包 ① 史尚宽 《民法总论 》第 页 。 ② 黄茂荣 《民法总则 》第 页 。 ③ 难波让治 《法国判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ④ 林幸司 《德国法 的 良俗论与 日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ⑤ 后藤卷则 《法国法上的公序 良俗论及其对我国的启示 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 页 。 ⑥ 史尚宽 《民法总论 》第 页 。 ⑦ 黄茂荣 《民法总则 》第 页 。 ⑧ 史尚宽 《债法总论 》, 台北 年版 , 第 页 。 ⑨ 德国学者 · 的见解 , 见林幸司 《德国法上 的良俗论与 日本法的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ⑩ 王家福主编 《中国民法学 · 民法债权 》第 页 。 含政治的公序与善良风俗 。 ①日本法上从来占支配地位的学说 , 对公共秩序与善良风俗不作区 分 , 而以 “ 社会的妥当性 ” 一语替代之 。 判例亦不探究公序良俗本来的意味 , 而将二概念合 为一体 , 作为一个其本身并无内容的概念使用 。 ②史尚宽先生指出 , 公共秩序与善良风俗大部 分同其范围 , 而且有时明为区别 , 亦甚困难 。 唯一者 自外部的社会秩序方面言之 , 一者 自内 部的道德观念言之 , 同系以社会国家健全的发展为 目标 , 而使障害此发展之一切法律行为悉 为无效 。 然善良风俗与公共秩序亦非完全一致 , 有不违反善良风俗而违反公共秩序者 , 亦有 不违反公共秩序而违背善良风俗者 。 ③ 在判例实务中 , 法庭往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反 良俗 , 只是宣告该 案件事实 “ 违反公序 良俗 ” 。 这样一来 , 公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具 。 ④这 就关系到应当如何认识公序良俗规定的性质及作用的问题 。 公序 良俗规定 的性质和作用 关于公序良俗的规定性质上为一般条款 。 ⑤ 鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违 反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定 , 因而通过规定公序良俗这样的一般条款 , 授 权法官针对具体案件进行价值补充 , 以求获得判决的社会妥当性 。 因此 , 公序良俗规定相对 于法律强行性和禁止性规定而言 , 具有补充规定的性质 。 其作用在于弥补强行性和禁止性规 定之不足 , 以禁止现行法上未作禁止规定的事项 。 ⑥ 按照私法 自治原则 , 市场经济活动及其他民事活动 , 应由立于平等地位的当事人 自由协 商决定他们之间的权利义务关系 , 非基于正当的重大事由 , 国家不应加以干涉 。 公共秩序和 善良风俗 , 属于国家一般利益及社会一般道德准则 , 毫无疑问 , 为正当的重大事由 。 以公序 良俗限制私法 自治原则的范围 , 乃是罗马法以来所认之法则 。 但在 《法国民法典 》制定时代 , 不过是对契约 自由原则作例外的限制 , 其适用范围较窄 , 而在今 日 , 公序良俗已成为支配私 法全领域的基本原则 。 不独契约 自由 , 如权利的行使 , 义务的履行 , 自力救济的界限 , 法律 行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围 。 ⑦学者进一步指出 , 公序良俗原则的作用在于 限制私法 自治原则 , 当然具有足以与私法 自治原则相匹敌的强行法性格 。 ⑧ 四 、 公序 良俗原则的发展 产从政治的公序到经济的公序 自法国民法典规定公序良俗以来 , 在长达一个世纪的时期 , 以保卫社会主要组织即国家 和家庭为其 目的 。 因而称为政治的公序 。 例如依公序 良俗违反认定买卖投票用纸的契约无效 , 认定禁止结婚 、 再婚的合意无效 。 同时为了维持这些组织正常的机能 , 则要求其成员遵守一 定的道德 , 因此依公序 良俗违反认定企图获取不道德利益的合意无效 。 如赌博契约 、 为开设 ① 难波让治 《法国判例中的公序 良俗 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 页 。 ② 林幸司 《德国法上的 良俗论与 日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 一 页 。 ③ 史尚宽 《民法总论 》第 页 。 ④ 林幸司 《德国法上的良俗论与 日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ③ 黄茂荣 《民法总则 》第 页 。 ⑥ 黄茂荣 《民法总则 》第 页 。 ⑦ 史尚宽 《民法总论 》第 。。页 。 ⑧ 林幸司 《德国法上的 良俗论与 日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 第 页 。 妓馆而购买或租赁房屋的契约 , 及违反性道德的合意 、 娇居夫妇间的赠与契约 。 政治的公序 与财产和劳务的交换即市场经济活动无直接的关系 。 因为财产和劳务的交换 , 应由当事人依 契约 自由原则去决定 , 公序良俗原则 旨在防止无限制的契约 自由损害国家和家庭秩序 。 ① 战后以来 , 由于市场经济的发展及国家经济政策的变化 , 导致公序良俗概念的扩张 , 即 在传统的政治公序之外 , 认可经济的公序 。 所谓经济的公序 , 指为了调整当事人间的契约关 系 , 而对经济自由予以限制的公序 。 政治的公序与财产及劳务的交换无直接关系 , 而经济的 公序恰好相反 , 其 目的在使国家介入个人间的契约关系 。 经济的公序又分为指导的公序和保护的公序两类 。 指导的公序是统制经济所产生的概念 , 以贯彻一定的国家经济政策为 目的 , 从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的东 西 。 例如实行价格管制时期 , 认定违反国家定价的契约无效 。 此外 , 关于货币的公序亦属于 指导的公序 。 在各国改变凯恩斯经济政策 , 废止价格管制法规之后 , 指导的公序已经不再占 有过去的重要地位 。 于是保护的公序逐渐占居了重要位置 。 所谓保护的公序 , 指保护劳动者 、 消费者 、 承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的公序 。 指导的公序 , 是关 于全体人民利益的公序 , 而保护的公序 , 则是对市场经济中的弱者个人利益予以特殊保护的 公序 。 ② 从判例学说来看 , 保护的公序是近时最为活跃的领域 。 以公序 良俗作为保护消费者 的法律手段 以 日本为例 , 自七十年代中期以来的判例实务中 , 关于各种 “ 恶德 ” 交易方法受害 , 而 给予受害消费者以损害赔偿救济的判例增加 。 所谓 “ 恶德 ” 交易方法受害 , 如 “ 连锁贩卖交 易 ” 、 “ 无限连锁推销方式 ” 及私设期货交易 , 交易方法本身具有 欺瞒性 , 加上显著不公正的劝诱方法 , 使消费者丧失 自由意思决定 , 蒙受重大损害 。 法院在 这类判例中 , 运用公序 良俗原则作为保障消费者 自由意思决定的手段 , 以交易方法 、 结构本 身的不当性 、 劝诱方法的不当性为由 , 认定构成公序良俗违反 , 使消费者获得损害赔偿 。 在 现代市场经济条件下 , 公序 良俗原则成为保护消费者的一种法律手段 。 ③ 以公序 良俗作为保护劳动者 的法律手段 战后判例实务中另一突出特点是 , 法院运用公序良俗原则 , 以保护劳动者的利益为 目的 , 强行干预劳动关系 。 这方面的判例大致可分为两类 。 其一是公司利用 自己的经济优势 , 在与 雇员签订的劳动 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 、 劳动契约中 , 给予雇员以不当的不利益 。 例如 , 规定以雇员对公司无 不利行为作为支付退职金的条件 , 关于奖金支付的不利于雇员的规定 , 对出勤率低的雇员不 予加薪的规定等 。 其二是公司在劳动契约中规定的男女差别条款 。 如女子提前退休条款 、 解 雇有子女二人以上女雇员的人员整顿标准 、 男女劳动报酬差别的规定 。 尤其是 年以来 , 日本的法院频繁地作出上述条款违反公序良俗无效的判决 , 以达到保护劳动者的 目的 。 表明 法院为了改善劳动者待遇 , 维持劳动关系的公正 , 利用公序 良俗原则作为强行介入劳资关系 的法律手段 。 ④ ① 后藤卷则 《法国法上的公序良俗论及其对我国的启示 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 一 页 。 ② 以 上参见后藤卷则 《法国法上的公序良俗论及其对我国的启示 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 页 难波让治 《法国判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 页 。 ③ 参见今西康人 《消费者交易与公序良俗违反 》, 《法律时报 “ 卷 号 , 第 一 页 中舍宽树 《战后判例中 的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ④ 中舍宽树 《战后判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 从绝对无效到相对无效 公序良俗违反的效果为该法律行为绝对无效 。 这 已经成为判例学说从来一致的立场 。 所 谓绝对无效 , 系指从该法律行为成立之时 日起 , 当然 、 确定 、 全部无效 , 无论何人 当事人 或第三人 均可主张其无效 。 ①绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序 , 不 发生问题 , 唯独对于经济的公序中的保护公序 , 则有可能不利于受保护一方的利益 。 因此 , 在 违反保护的公序的场合 , 法院改采相对无效 , 即仅使受保护一方当事人享有主张无效的权利 在无效的范围上 , 亦可仅认定违反公序 良俗的条款无效 , 而使其余条款继续有效 并允许有 权主张无效的一方溯及地予以追认 。 ②在公序良俗违反的效果上承认相对无效 , 就使法院获得 了更大的机动性 , 可以更好地协调当事人之间的利害关系 , 达到保护经济上的弱者的 目的 。 , 调整 当事人利害关系的机能增大 按照传统的理解 , 公序良俗原则的机能在于确保社会正义和伦理秩序 , 其所适用的事例 主要是反人伦的行为 , 其效果为绝对否定违反行为的效力 。 战后以来 , 依公序良俗原则处理 的反伦理事例显著减少 , 而有关市场交易的事例占了压倒的多数 。 与此相应 , 公序良俗原则 的机能多样化 , 尤其是调整当事人间利害关系的机能增大 。 由于公序 良俗原则所处理主要事例 , 不再是反人伦的事例 , 而是与市场交易活动有关的 事例 , 这就导致公序良俗原则所欲达成 目的发生变化 。 由确保人伦为中心的社会正义和伦理 秩序 , 变为调整 当事人间的利害关系 , 确保市场交易的公正性 。 也由于这一 目的变化 , 导致 法院在判断是否构成公序 良俗违反时 , 从过去仅考虑该行为是否具有反公序良俗性 , 变为对 于与该行为有关情事进行综合判断 。 不仅如此 , 在违反公序良俗的效果上 , 由原来的绝对 、 全 面无效 , 变为依具体情形可认定相对无效 、 一部无效 , 以及将公序良俗违反作为认定侵权行 为之违法性的根据 , 和作为判决给付返还的根据 。 因此 , 现代的公序 良俗原则 , 极而言之 , 己 经成为有关市场交易的无论什么事例都可适用 , 无论什么样的效果都可导出的一种 “ 魔法条 文 ” , ③ 在市场经济条件下 , 发挥着协调当事人之间的利害冲突 , 确保健康公正的市场交易秩 序的多样化的重要机能 。 五 、 公序 良俗违反行 为的 类型 鉴于我国大陆法院迄今依公序良俗 社会公共利益 原则处理的判例有限 , ④笔者结合法 、 德 、 日本及我国台湾有关著作中所介绍的判例 , 将现今可能被判断为违反公序 良俗行为归纳 如下 , 以供我国大陆学说及实务发展上之参考 危害国家公序行为类型 国家公序 , 指国家政治 、 经济 、 财政 、 税收 、 金融 、 治安等秩序 , 关系国家根本利益 , 其 违反行为无论在过去或当代均为公序 良俗违反行为之重要类型 。 例如 , 以从事犯罪或帮助犯 忿 寒 难波让 治 法国判例中的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 蛇 页 。 参见中舍宽树 《战后判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 鹿野菜德子 《德国判例中的良俗 违反 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 后藤卷则 《法国法上的公序良俗论及其对我国的启示 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 贡 难波让治 《法国判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 以 见中舍宽树 《战后判例中的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 一 页 。 如张连起 、 张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案 , 法院认定 被告在招工登记表中规定 “工伤概不负责 ” , 违反宪法 和 劳动法规 , 严重违反 社会主义公德 , 属 无效 民事行为 。 见 《最高人 民法院公报 》 年第 期 。 , 八 罪行为作为内容之合意 投票用纸之买卖契约 身份证件 身份证 、 护照等 之买卖合意 , 规 避课税的合意 意图影响投票而为选举人提供免费饮料的合意等 。 危害家庭关 系行为类型 家庭关系属于政治公序 。 这一类型在公序 良俗违反行为中从来占有重要位置 。 例如 , 约 定父母与子女别居的协议 约定夫妻别居的协议 , 约定断绝亲子关系的协议 婚姻关系中的 违约金约款等 。 新出现的代替他人怀孕的所谓 “ 代理母 ” 协议 , 以及代理母仲介协会等 , 亦 属此类型 。 违反性道德行为类型 性道德为善良风俗之基本内容 。 依公序良俗原则确认这类违反行为无效 , 对于维系社会 起码的道德秩序 , 至关重要 。 例如 , 妓馆之开设 、 转让契约 为开设妓馆而购买或承租房屋 的契约 对婚外同居人所作之赠与或遗赠 , 以同居为条件之财产移转等 。 射悻行为类型 指以他人之损失而受偶然利益之行为 , 因有害于一般秩序而应无效 。 例如 , 赌博 、 买空 卖空 、 彩票 、 巨奖销售等 , 但经政府特许者除外 。 违反人权和人格尊重的行为类型 人权和人格之尊重 , 为现代民主法治社会之前提条件 。 我宪法明文规定保障人身 自由和 人格尊严不受侵犯 , 因此依公序良俗原则规范违反人权和人格尊重的行为 , 具有重大意义 。 例 如 , 过分限制人身自由的劳动契约 以债务人人身为抵押的约款 强制债务人在债主家作奴 仆以抵偿债务的约款等 。 北京地区近年出现的企业有权对顾客或雇员进行搜身检查的约款或 规定 , 亦属此类 。 限制经 济 自由的行为类型 经济 自由为市场经济之基本条件 , 其违反行为当然应无效 。 例如 , 竞业禁止条款 , 限制 职业 自由的条款等 。 经济体制改革以来 , 严重存在的利用垄断地位或行政权力分割市场 、 封 锁市场 , 限制原材料输出或商品进入的协议或规定 , 在有关禁止垄断的法律颁布 、 生效前 , 应 归入这一类型 , 依公序良俗违反认定为无效 。 违反公 正 竞争行为类型 公正竞争为市场秩序之核心 , 当然应受公序良俗原则之保护 。 属于这一类型的行为有 拍 卖或招标中的围标行为 以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与 自己订立的契约 以诱使对 方违反其对于第三人的契约义务为目的之契约等 。 违反消费者保护 的行为类型 在现代市场经济条件下 , 消费者为经济上的弱者 , 无法与拥有强大经济力的企业相抗衡 , 于是各国执行消费者保护政策 , 由国家承担保护消费者之责任 , 消费者保护成为公序 良俗原 则适用的重要领域 。 违反消费者保护的行为 , 主要是利用欺诈性的交易方法 、 不当劝诱方法 , 及虚假和易使人误信的广告 、 宣传 、 表示 , 致消费者遭受重大损害的行为 。 自改革开放以来 , 这类行为几达到泛滥程度 , 如近年发生的所谓 “ 电子增高器 ” 、 “ 换肤霜 ” 、 “ 交友热线电话 ” 等 典型事例 。 违反劳动者保护的行为类型 同消费者保护一样 , 劳动者保护也是现代保护的公序的重要领域 。 已构成各国依公序 良 俗处理的重要类型 。 如劳动关系中以雇员对企业无不利行为作为支付退职金条件的规定 “ 工 伤概不负责 ” 约款 , “ 单身条款 ” 即女雇员一旦结婚立即辞退 男女同工不同酬的差别规定 等 。 暴利行为类型 关于暴利行为 , 这里稍作讨论 。 上文 已经提到德国民法将暴利行为作为良俗违反行为的特例规定在法典第 条第 款 。 其主要原因是 , 德国在 年代废除利息限制法 , 实行利息自由政策 , 导致发生金钱消 费借贷约定极端高利率构成 “ 信用暴利 ” 的严重社会问题 。 、 年制定禁止暴利行为 的刑罚法规 , 因而产生民法上规制暴利行为之必要 。 条第 款立法之 目的 , 在于强化对暴 利行为的规制 , 但由于条文上规定了 “ 双重要件 ” , 即须有给付间显失均衡的客观要件及乘他 人穷迫 、 轻率或无经验的主观要件 , 尤其实务上对主观要件作严格解释 , 因此实务中认定为 暴利行为的判例格外地少 。 说明暴利行为规定并未起到预想的功能 。 年的修正法将主观 要件作了扩张 , 即改为 “乘他人的强制状态 、 无经验 、 判断力欠缺或显著意志薄弱 ” , 亦未达 到缓和主观要件的 目的 。 因此 , 判例实务对于本应适用 条第 款 , 而主观要件不能满足 的案件 , 改为适用第 款作为 一般违反善良风俗处理 , 学说上称为 “ 准暴利行为 ” 。 ① 日本法 未特别规定暴利行为 , 判例学说均认暴利行为是公序良俗违反行为之一类型 , 解释上与德国 法相同 , 要求客观要件和主观要件 , 但实务上对于主观要件不具备仍然认定为暴利行为的判 例颇不少 。 由于未作明文规定 , 适用上反比德国法更灵活 。 ② 德国判例中作为暴利行为处理的 , 有价值 万马克的不动产以 万马克出卖的契约 , 利息超过市场利率 倍的合意 。 作为准暴利行为处理的 , 主要是占有垄断地位和经济优势一 方与经济上较弱 一方缔结的显失均衡的法律行为 。 这种情形 , 给付不均衡特别显著的 , 推定 为有应受非难的意 。 依所谓 “ 滚雪球式贩卖法 ” , 即对介绍顾客的人给 予奖励的宣传贩卖法 所缔结的买卖契约 , 亦作为准暴利行为处理 。 ③ 日本战后判例中暴利行 为所占比例最大 , 在 一 年共 件中 , 占 件 认定 件 , 否定 件 , 主 要是违反利息限制法约定高利息及高额违约金的金钱消费借贷契约 。 判例学说已形成固定见 解 , 仅否定其超过部分的效力 , 将超过部分充抵原本 , 尚有剩余可请求返还 。 其他如违反住 宅建筑 业法报酬限制的约款 交易约款中对业者有利的条款 , 如分期付款买卖中的违约金条 款 、 运送约款中的业者免责及责任限制条款 、 房屋租赁中的居住者限制及保证金不返还特约 等 。 ④ 值得注 目的是 , 日本最近的判例学说出现了所谓 “新型暴利行为 ” 的主张 , 认为对于保 护消费者及规制交易约款来说 , 与适用法律关于错误 、 诈欺 、 强迫及意思能力欠缺的规定相 比较 , 作为暴利行为处理更为有利 , 并将依不公正交易方式 、 不当劝诱手段缔结的契约称为 “ 关系状况滥用型 ” 或 “ 不当劝诱型 ” 新的暴利行为类型 。 ⑤ 我国大陆 《民法通则 》将传统民法暴利行为一分为二 , 即第 条中的 “ 乘人之危 ” 和第 条中的 “ 显失公平 ” 。 乘人之危行为 , 应有利用对方急需 、 窘迫 、 危难 、 轻率或无经验等不 ① 林幸司 《德国法 的良俗论与日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 一 页 鹿野菜穗子 《德国判例中的 良俗违反 》, 《法律时报 》“ 卷 号 , 第 页 ② 林幸司 《德国法 上的 良俗论与日本法的公序良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 杆 页 。 ③ 鹿野菜穗 《德国判例中的 良俗违反 》 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 ④ 中舍宽树 《战后判例中的公序 良俗 》, 《法律时报 》 卷 号 , 第 页 。 匆 此为大村敦志教授 、 米仓明教授及长尾治助教授的见解 , 参见今西康人 《消费者交 易与公序良俗违反 》, 《法律时 报 》 卷 号 , 第 一 页 。 利情事之故意 , 即主观要件 如仅双方给付显失均衡而不具备上述主观要件 , 则应属于显失 公平行为 。 ① 依笔者见解 , 上述规定应有其合理性 , 在市场经济条件下可以更好地发挥保护消 费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用 。 传统暴利行为依民法通则应属于乘人之 危行为 , 而德 、 日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为 , 应属显失公平行为 。 《民法通 则 》将显失公平行为规定为可撤销行为 , 亦与法 、 德 、 日判例实务中的相对无效相合 。 六 、 结语 从法解释学上说 , 虽然大部分法律概念都是不确定的 , 却至少还有可能的文义可以作为 法官解释的依据 , 而公序良俗这类一般条款竟连可能的文 义也没有 , 它只是为法官指出了一 个方向 , 要他朝着这个方向去进行裁判 , 至于在这个方向上到底可以走多远 , 则全凭法官 自 己去判断 。 这是由于立法者认识到 自己能力有限 , 无法事先预见一切公序良俗违反行为并作 出详细的具体规定 , 因而采 “ 白地委任型 ” 条款 , 授权法官于个案中依价值判断予以具体化 , 以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性 。 德国民法典第 条立法理 由书指出 本条为立 法者所作之重要一着 。 赋予法官这样大 、 且 史无前例之裁量权 , 虽非毫无疑虑 , 且不能完全 避免误用的情形发生 。 但考诸德国法官忠子良心的品德 , 毫无疑问地可以信赖他们将谨守本 条之规范意 旨 , 予以适用 。 ② 公序 良俗原则由于包含了法官 自由裁量因素 , 具有极大的灵活性 , 因而能处理现代市场 经济中发生的各种新问题 , 在确保国家一般利益 、 社会道德秩序 , 以及协调各种利益冲突 、 保 护弱者 、 维护社会正义等方面发挥极重要的机能 。 这对于正在向市场经济过渡的我国大陆 , 尤 有借鉴意义和参考价值 。 面对社会经济生活的急剧变革 , 各种新问题层出不穷 , 而社会主义 市场经济法制有待逐步建立 , 应当更加重视法律一般条款的规范功能 , 仰赖忠于法律正义 、 熟 练掌握法律技术的法官 , 善用 《民法通则 》有关社会公共利益及乘人之危 、 显失公平等原则 性规定 , 应能规制各种各样的公序良俗违反行为 。 最后 , 考虑到 “ 社会公共利益 ” 一语虽可解释为与公序良俗概念相当 , 但终究难谓正规 法律概念 , 且不能涵括一切公序良俗违反行为类型 。 因此建议立法机关于制定民法典时 , 以 “ 公共秩序与善良风俗 ” 取而代之 。 作者单位 中国社会科学院法学研究所 ① 梁慧星 《民法 》第 一 页 。 ② 转引自黄茂荣 《民法总则 》第 页 。