论人大释法与香港司法释法的关系_纪念香港基本法实施十周年

更新基本范畴的内涵与外延 , 从而从更加广阔的法 秩序上来解决相关问题。 结　　语 　　香港基本法是宪法性法律 , 是我们从学理上对 它的性质和地位所做的界定。其实在我国法律体系 中 , 香港基本法是全国人民代表大会制定的法律 , 属于基本法律。将香港基本法视为“小宪法”、“宪 法的特别法”的观点不能反映它在我国现行法律体 系中的地位 , 也极易产生理论上的误解。 论人大释法与香港司法释法的关系 ———纪念香港基本法实施十周年 王　磊 Ξ 　　自 1997 年 7 月 1 日香港回归祖国以来 ,《香港 基本法》已经实施了近十年 , 在这十年的过程中全 国人大常委会作出了三次解释 , 1999 年 6 月 26 日 九届全国人大常委会第十次会议通过的“全国人大 常委会关于《香港基本法》第二十二条第四款和第 二十四条第二款第 (三) 项的解释”, 2004 年 4 月 6 日十届全国人大常委会第八次会议通过的“全国 人大常委会关于《香港基本法》附件一第七条和附 件二第三条的解释”, 2005 年 4 月 27 日十届全国人 大常委会第十五次会议通过的“全国人大常委会关 于《香港基本法》第五十三条第二款的解释”。① 这十年期间发生了一些涉及香港基本法的司法解释 的案例。全国人大常委会的解释与香港法院的司法 解释之间的关系成为人们关注的一个焦点问题。 本文将依据宪法、香港基本法、全国人大常委 会的相关释法、香港法院的相关判例等对人大释法 与香港司法释法的关系进行论述 , 试图总结基本法 实施中的经验 , 探讨其中的规律 , 为基本法的进一 步实施创造条件。 根据我国宪法第 67 条的规定 , 全国人大常委 会有权解释宪法和法律。法律包括全国人大制定的 法律和全国人大常委会制定的法律 , 香港基本法是 全国人大制定的法律 , 属于基本法律 , 基本法律是 比全国人大常委会制定的法律更为重要的法律。全 国人大常委会有权解释香港基本法。 根据香港基本法的规定 , 香港司法机关也有一 定的对基本法的解释权。 香港基本法的第八章规定了基本法的解释和修 改 , 即第 158 条规定了解释。 第 158 条规定 : “本法的解释权属于全国人民 代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行 政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区 自治范围内的条款自行解释。 香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其 他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理 案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或 中央和香港特别行政区关系的条款进行解释 , 而该 条款的解释又影响到案件的判决 , 在对该案件作出 不可上诉的终局判决前 , 应由香港特别行政区终审 法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作 出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解 释 , 香港特别行政区法院在引用该条款时 , 应以全 国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以 前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解 释前 , 征询其所属的香港特别行政区基本法委员会 的意见。” —71— 论人大释法与香港司法释法的关系 Ξ ① 除了这三次解释以外 , 还有一次决定 , 即 2004 年 4 月 26 日十届全国人大常委会第九次会议通过的“全国人大常委会关于香港特区 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法有关问题的决定”。笔者没有将这一决定算作解释。 北京大学法学院教授、博士生导师。 一、人大释法与司法释法在性质上的区别 　　 (一) 释法主体 根据宪法和香港基本法 , 释法的主体存在两 个 : 全国人大常委会、香港特区法院。两个主体存 在一定的区别 , 全国人大常委会是最高国家权力机 关的常设机关 , 香港特区法院是香港特别行政区的 法院 , 是地方机关 , 是地方的司法机关。显然 , 作 为全国性的代议机关全国人大的常设机关全国人大 常委会具有优位于香港特区法院的特征。 (二) 释法的权力性质 释法的权力在性质上是有差异的 , 全国人大常 委会行使国家立法权 , 行使国家立法权的机关有两 个 , 全国人大常委会是其中之一 , 另一个行使国家 立法权的机关是全国人大。香港特区法院行使的是 司法权。立法权具有抽象性和普遍性 , 一般不针对 具有的个案 , 所以 , 全国人大常委会的解释一般也 是具有抽象性和普遍性 ; 而司法权却不同 , 司法权 具有个案的特征 , 也就是说 , 法院的解释必须是建 立在个案的基础之上的 , 香港法院对香港基本法的 解释就是以个案为基础 , 无权脱离个案进行抽象解 释 , 并且是按照遵循先例的原则进行适用。 二、人大释法与司法释法在程序上的区别 　　人大释法与司法释法由于是两种不同性质和不 同地位的权力的运行 , 因而在权力运行的程序上也 有区别。 (一) 人大释法的程序 全国人大常委会是全国人大的常设机构 , 是行 使国家立法权的机关 , 它按照宪法、全国人大组织 法、全国人大常委会议事规则、立法法、香港基本 法等法律来行使对《香港基本法》的解释权。 既然全国人大常委会对法律的解释是一种立法 性质的解释 , 因而全国人大常委会所遵循的程序也 就是立法的程序。提出立法解释议案的主体有委员 长会议、常委会委员 10 人以上联名、各专门委员 会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民 检察院。立法解释议案需半数以上的多数通过。 香港基本法规定全国人民代表大会常务委员会 在对本法进行解释前 , 征询其所属的香港特别行政 区基本法委员会的意见。这是全国人大常委会解释 基本法比解释其他法律额外增加的程序。 从全国人大常委会解释香港基本法的三次实践 来看 , 1999 年的立法解释最先应行政长官提交的 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 而提出 , 然后是国务院提出议案 , 全国人大常 委会委员长会议审议了议案 , 并提出了《全国人大 常委会关于〈香港基本法〉第二十二条第四款和第 二十四条第二款第三项的解释 (草案)》, 并征询了 全国人大常委会香港基本法委员会的意见。全国人 大常委会法律委员会审议了草案。 2004 年的立法解释是由香港特区行政长官董 建华于 2004 年 4 月 15 日向吴邦国委员长提出来 的 , 即《关于香港特别行政区 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法是否需要修改的报告》, 在 该报告中“报请全国人大常委会依照《中华人民共 和国香港特别行政区基本法》第四十五条和第六十 八条的规定 , 根据香港特别行政区的实际情况和循 序渐进的原则 , 确定是否可以修改 2007 年及 2008 年的香港特别行政区的行政长官和立法会产生办 法。” 全国人大常委会委员长会议根据部分全国人大 代表的意见 , 经过认真研究并征询参与香港基本法 起草的有关法律专家的意见后 , 提出了《解释》草 案的议案。征询香港基本法委员会的意见 , 并向全 国人大常委会正式提交了咨询意见的报告。听取了 香港特区政府政制发展专责小组的意见 , 还听取了 香港特区全国人大代表和全国政协常委的意见。全 国人大常委会进行审议。全国人大常委会法律委员 会进行了审议。 2005 年 4 月 6 日香港特区署理行政长官曾荫权 向国务院提交了《关于请求国务院提请全国人大常 委会就〈香港基本法〉第五十三条第二款作出解释 的报告》, 国务院提请全国人大常委会对基本法进 行解释 , 提出了《关于提请解释〈香港基本法〉第 —81— 法学家 　2007 年第 3 期 五十三条第二款的议案》, 委员长会议审议了国务 院的议案 , 委员长会议提出了《全国人大常委会关 于〈香港基本法〉第五十三条第二款的解释 (草 案)》, 征询了全国人大常委会香港基本法委员会的 意见 , 听取了香港特区全国人大代表、全国政协委 员和包括法律界在内的香港各界人士的意见。全国 人大常委会法律委员会审议了草案。 从这三次人大释法不难看出 , 有两次 (1999 年和 2005 年) 是行政长官向国务院提出建议 , 然 后由国务院向全国人大常委会提出议案 , 有一次 (2004 年) 是行政长官直接向全国人大常委会委员 长提出建议 , 然后由全国人大常委会提出议案。 这里就有这样的一些问题需要解答 : 第一 , 三次人大释法都是行政长官的建议在 先 , 是否一定要有行政长官的建议才能启动释法程 序 ? 启动立法释法 , 建议并不是一个必经程序 , 而 议案确实是一个必经程序。尽管这三次释法都接受 了行政长官的建议 , 但有权提出议案的主体可以接 受建议 , 也可以不接受建议。 第二 , 行政长官以外的其他主体能否提出建 议 ? 虽然这三次释法均有行政长官的建议在先 , 但 其他任何人或单位都可以提出建议 , 任何主体提出 的建议在法律地位上都是相同的。只是由于特区政 府所拥有的财政和人力资源 , 所以 , 特区政府所提 出的建议很可能会比其他特区主体提出的建议在质 量上要高 , 更有可能被国务院或全国人大常委会委 员长会议所接受。 第三 , 行政长官应当向谁提出建议更为合适 ? 三次释法中有两次建议是行政长官向国务院提 出来的 , 一次建议是行政长官向全国人大常委会委 员长提出来的。笔者认为 , 行政长官向国务院提出 建议并转化为议案和解释在程序上可能要比直接向 立法机关提出建议要花费更长的时间 , 即便如此 , 笔者还是认为 , 在一般情况下 , 行政长官还是向国 务院提出建议为好 , 因为特区直辖于中央人民政 府 , 即直辖于国务院。但如果情况紧急 , 行政长官 也可直接向委员长提出建议。 第四 , 谁有权提出释法的议案 ? 根据这三次的释法 , 提出释法议案的主体是国 务院、全国人大常委会委员长会议。根据我国宪法 和法律规定 , 有权提出议案的主体有 7 个 : 委员长 会议、常委会委员 10 人以上联名、各专门委员会、 国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察 院。其他 5 个有权提出议案的主体是否可以提出涉 及香港基本法解释的议案 ? 笔者认为尽管其他 5 个 主体提出涉及基本法解释的议案的可能性很小 , 但 也有权提出涉及基本法解释的议案 , 因为提出议案 的主体是宪制性问题 , 除非有法律的明文修改或限 制 , 否则不能随意缩减有权提出议案的主体。 (二) 司法释法的程序 法院对《香港基本法》的解释程序要符合法院 行使的司法权的特征 , 法院的解释具有被动性 , 是 由诉讼双方当事人提出的诉讼所导致的 , 没有诉讼 程序就没有司法释法。当然 , 从香港的司法实践来 看 , 也要注意有的当事人滥用诉权 , 误以为司法是 万能的 , 其实 , 司法并不是无所不能 , 而只是在符 合基本法和司法权属性的前提下才可能被司法机关 所管辖。 三、人大释法与司法释法在范围上的区别 　　 (一) 人大释法的范围 全国人大常委会的法律解释权是本身所有的 , 是宪法授予的 , 香港基本法又将全国人大常委会的 这一权力的部分内容授予了香港的普通法院 , 因而 香港法院根据此项授权获得了对香港基本法的解释 权。不同的是全国人大常委会享有的是全权的解释 范围 , 就是说全国人大常委会对香港基本法所有条 文都有解释权 , 而香港法院享有的是对香港基本法 部分条文的解释权。这里有一个问题 , 即全国人大 常委会授予香港法院解释的范围 , 全国人大常委会 还是否保留对授出事项事务的解释权 ? 笔者认为 , 授权主体一旦作出授权 , 授权事项应当属于被授权 主体 , 也即对授权主体产生限制作用 , 除非全国人 大修改基本法以收回授权事项归全国人大常委会。 (二) 司法释法的范围 根据香港基本法第 158 条的规定 , “全国人民 —91— 论人大释法与香港司法释法的关系 代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审 理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的 条款自行解释。”由此 , 我们得出香港法院司法释 法的第一个范围 , 即香港所有法院均有权解释关于 香港特区自治范围内的条款。 根据香港基本法第 158 条的规定 , “香港特别 行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解 释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对 本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特 别行政区关系的条款进行解释 , 而该条款的解释又 影响到案件的判决 , 在对该案件作出不可上诉的终 局判决前 , 应由香港特别行政区终审法院请全国人 民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”那 么 , 我们可以得出另外一个范围 , 即香港特区法院 对自治范围其他条款也可解释 , 但有条件 , 即不涉 及中央管理的事务或不涉及中央和香港特区关系的 条款 , 该条款的解释不影响到案件的判决 , 不是终 局判决。 四、人大释法与司法释法各自的特征 　　 (一) 抽象与个案 全国人大常委会所进行的人大释法是抽象的 , 例如 , 全国人大常委会关于香港的三次解释 , 比较 香港法院在居港权案、公务员工资案、损毁国旗案 等的解释 , 香港法院的解释均为个案性的。 (二) 主动与被动 立法性的解释不同于司法性的解释 , 立法机关 内部可以启动立法性解释 , 按照立法程序进行 ; 法 院内部无法自己启动司法性解释 , 必须要有来自法 院之外的原被告。也许有人会疑问 , 香港基本法规 定特区终审法院请全国人大常委会解释 , 但如果在 应当提请而特区终审法院没有提请或不提请的情况 下 , 全国人大常委会是否可以主动解释 ? 笔者认为 可以主动解释 , 原因在于立法性的权力运作可以发 动于内部。 五、人大释法与司法释法的联系 　　 (一) 人大释法与司法独立 人大释法需要注意不要影响司法独立 , 这可以 从香港基本法实施以来的全国人大常委会的解释中 得出一些规律 , 例如 , 在香港法院审判过程中 , 在 终审判决作出之前 , 全国人大常委会不宜就与该案 直接相关的香港基本法的条文进行解释 , 如果这样 就会使得法官无所适从 , 法院的审判应当是依据法 定原则 , 以已有法律为依据 , 而如果在审判过程中 全国人大常委会解释香港基本法的话就破坏了法定 原则 , 使得法院、法官、当事人不知法律会出现什 么情况或变动。但也应当有例外 , 如果法院终审判 决中对基本法的解释严重影响了香港的宪制性问 题 , 并且属于中央的权限或中央与特区关系条款 , 而终审法院又没有提请全国人大常委会解释 , 这时 全国人大常委会有权在法院判决之前作出解释 , 法 院在判决时也要遵守全国人大常委会的解释。 (二) 人大释法与司法终审 按照香港基本法第 158 条的规定 , 人大释法不 改变司法终审 , 之前的终审判决的效力不受影响 , 但司法终审之后的判决要依据全国人大常委会的解 释 , 那么 , 这是否影响了终审判决的既定力呢 ? 显 然 , 对于已经作出判决的个案而言已经确定 , 而且 是有法律效力的判决 , 并且没有受到全国人大常委 会的解释的影响 , 全国人大常委会的解释没有影响 终审判决的既定力 , 当然 , 不可否认 , 全国人大常 委会在终审判决之后的解释对既判的案件中的司法 释法还是有重大影响的 , 或者说对香港特区法院的 威信还是有关系的 , 一方面香港法院在解释基本法 方面应当慎重 , 尤其是在涉及中央管理的事务、中 央与特区关系方面的事务应当慎重 , 另一方面 , 全 国人大常委会在解释香港基本法时也应当考量维护 司法独立 , 从这十年的实践来看 , 全国人大常委会 在处理自己与特区法院的关系方面把握的比较合 适 , 全国人大常委会的解释只有三次 , 而且是非常 慎重作出的。 (三) 人大释法与司法释法应当遵守的指导思 —02— 法学家 　2007 年第 3 期 想和基本原则 总结这十年的基本法实践 , 笔者认为 , 处理好 人大释法与司法释法关系的一个很重要的经验就是 始终坚持“一国两制”的指导思想 , 就是在人大释 法和司法释法中贯穿“一国两制”这一方针政策 , “一国两制”是香港基本法的指导思想 , 不仅在立 法的时候是指导思想 , 更重要的是在实施的过程中 是指导思想 , 实施就包括人大释法和法院的司法释 法 , 一部法律的指导思想就是该法律的灵魂 , 无论 是人大释法还是法院的司法释法都不能偏离这一指 导思想。 遵守“一国两制”这一指导思想具体表现为这 样几个基本原则 : 第一 , 尊重中央 , 尊重一国是前 提 ; 第二 , 尊重司法独立 , 尊重司法终审 ; 第三 , 尊重香港高度自治 ; 第四 , 司法释法不宜侵犯特区 行政权或立法权。 根据香港过去十年的司法实践 , 在香港法院司 法释法方面似乎有一个认识上的误区 , 似乎司法是 万能的 , 有人想与中央抗衡 , 那么你就提起司法复 核 , 其实 , 司法权是有限的 , 司法释法同样是有限 的 , 它同样不能超越自身的权力范围 , 它的权力本 身也是来自于中央的授予 , 来自于基本法的授权规 范。无论是普通法国家 , 还是成文法国家 , 都存在 一个共同的原则 , 即成文法优位于普通法 , 即法院 在判决之前都假定成文法的合法性。在普通法国家 也有许多被认为是确定司法权范围的一些共同的原 则 , 例如 11 政治问题原则 , 即司法复核应当回避 政治问题 , 不予审查 ; 21 案件或争议的原则 , 即 只有存在一个争论的双方 , 构成一个案件才属于司 法权范围 , 这也是司法权与立法权、行政权的一个 很重要的区别 ; 31 成熟性原则 , 即如果一个法律 或政策还没有出台或还没有造成某个公民的真正的 实际损失 , 这时法院同样会拒绝管辖。所以 , 当有 些人试图滥用诉权或司法复核时 , 司法实际上是可 以运用这些原则加以预防的。滥用诉权或司法复核 会破坏司法与立法、行政之间的关系 , 甚至破坏司 法与中央之间的关系 , 就是破坏香港法治 , 使香港 社会不和谐。司法释法同样也要自我约束 , 否则 , 违反司法复核的原则、超越司法权界限会极大地损 害司法的威信 , 同样破坏社会和谐、破坏香港法 治。当务之急是香港法律界应当在“一国两制”的 指导思想下 , 结合普通法的一些上述原则 , 从香港 基本法的实践中总结出自己的司法释法的一些原 则 , 这样更有利于处理司法释法与人大释法的关 系。 关于香港法院的司法审查权 胡锦光 Ξ 一、香港法院是否具有司法审查权 ? 　　香港基本法在香港的法律体系中地位最高 , 具 有最高的法律效力。据此 , 一些学者将香港基本法 称之为“小宪法”。为了保证香港基本法的这一地 位 , 香港基本法中规定了相应的保障机制 , 即香港 立法会制定的法律在通过以后 , 须交全国人大常委 会备案 ; 全国人大常委会经审查认为该法律违反基 本法时 , 将其发回 , 该法律自发回之日起无效。香 港基本法并未明确规定香港法院通过行使司法审查 权的方式 , 以保障基本法的地位。但是 , 香港终审 法院于“无证儿童案”中 , 通过解释基本法第 24 条关于香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子 女也是永久性居民而排除香港立法会制定的《入境 条例》相关条款的适用 , 即通过行使司法审查权保 障了基本法的地位。此举在香港和内地均引起了轰 动 , 并引发了关于香港法院是否具有司法审查权的 争议。 —12— 关于香港法院的司法审查权 Ξ 中国人民大学法学院教授、博士生导师。 　　法学家　2007 年第 3 期 　　 [法学前沿 ] 本期视点 : 香港基本法的实施与课题 编者按 : 至今年 7 月 1 日 , 香港回归祖国已历经十年。香港回归的十年 , 是“一国两制”伟大构想付诸实 践的十年 , 是按照这一伟大构想制定的香港基本法实施的十年。“一国两制”、香港基本法、特别行政区制 度都是人类历史上的创举 , 十年路程中风风雨雨 , 也在情理之中。如何对香港基本法实施过程中的经验进 行总结 , 在未来的发展中继续保持香港社会的繁荣和稳定 , 是在香港回归十年的今天我们需要做的紧迫工 作。本刊特约请对香港基本法的实施有所研究和关注的几位学者就香港基本法的实施发表自己的见解 , 与 读者共同思考这一重大课题。 [ Foreword] 　By July 1st , 2007 , Hong Kong has been returned to China for ten years. It means that the Basic Law and the great design of“One country , Two systems”have been carried out in Hong Kong for ten years. The idea of“One country , Two systems”, the Basic Law and the system of Special Administrative Region are all great creations in the hu2 man history. So it is easy to understand that there were some difficulties during the implementation in the last ten years. And nowadays , it is of great necessity for us to absorb the actual experiences of implementing the Basic Law and to con2 tinue to keep Hong Kong prosperous and steady. So some scholars , who research on the Basic Law , are specially invited to express their ideas on the subject of implementing the Basic Law and relative issues in the future , so that our readers can be enlightened from them. 基本法实施十年回顾 许崇德 Ξ 　　敬爱的邓小平同志于 1990 年 2 月 17 日在《中 华人民共和国香港特别行政区基本法》起草刚完成 的时候 , 就曾经指出 : 香港基本法是“一部具有历 史意义和国际意义的法律”,“是一个具有创造性的 杰作。” (《邓小平文选》第三卷第 352 页) 这部基 本法于 1990 年 4 月 4 日由第七届全国人大第三次 会议通过、公布 , 并于 1997 年 7 月 1 日香港回归 的同一天开始在全国实施 , 迄今已满十年了。 基本法实施十年来 , 从香港的情况来看 , 在中 央人民政府的支持和香港特区政府的努力下 , 已经 取得了巨大的成就。但另一方面亦必须看到 , 由于 “一国两制”史无先例可循 , 香港的环境又非常复 杂 , 因此来自各个方面的挑战和困难亦遇到不少。 例如 , 1997 年 7、8 月发生的亚洲金融风暴 , 美国 炒家索罗斯的对冲基金给香港的金融和经济造成很 大的破坏性打击 ; 接着是香港周围海域出现赤潮 , 2003 年 , 又有“非典”爆发 , 后来又出现禽流感 疫情等 , 干扰了社会安定。还有 , 香港的反对派与 内外反动势力沆瀣一气 , 连续不断地制造借口 , 蛊 惑群众游行示威 , 动辄数千人、上万人 , 有时甚至 —1— Ξ 中国人民大学法学院教授、博士生导师。