建设工程施工合同司法解释(二)草案

第四季度法务交流会----建设工程施工合同司法解释（二）意见稿2018【中标通知书的性质】1②更改文内容一合同效力及相关问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。【中标通知书的性质】1②更改文内容一合同效力及相关问题第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。【中标通知书的性质】1一合同效力及相关问题预约合同：约定将来订立一定契约的契约，以后正式签订的协议被称之为本约。预约合同的违约责任：无特别约定，赔偿所受损失与所失利益。（1）所受损失：订立预约合同所支付的各项费用（如交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费）、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失等。（2）所失利益：由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件具体情况酌情自由裁量。【中标合同实质性内容的认定】2一合同效力及相关问题招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。【中标合同实质性内容的认定】2一合同效力及相关问题合同法第三十六条：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 等的变更，是对要约内容的实质性变更。【背离中标合同实质性内容的认定】3一合同效力及相关问题当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。【背离中标合同实质性内容的认定】3一合同效力及相关问题第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。【背离中标合同实质性内容的认定】3一合同效力及相关问题7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。【背离中标合同实质性内容的认定】3一合同效力及相关问题强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。【背离中标合同实质性内容的认定】3一合同效力及相关问题非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。【背离中标合同实质性内容的例外情形】4一合同效力及相关问题建设工程开工后，因 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。【违法建筑施工合同无效】5一合同效力及相关问题当事人以发包人未取得建设用地规划 许可 商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可 证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。【合同无效承包人的赔偿责任】6一合同效力及相关问题建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 造成的损失；（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。【合同无效发包人的赔偿责任】7一合同效力及相关问题建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。【合同无效损失赔偿的认定标准】8一合同效力及相关问题建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。【借用资质的单位或个人责任】9一合同效力及相关问题建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。【借用资质的单位或个人责任】9一合同效力及相关问题发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。【开工时间的认定】10二工程价款的结算当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。【开工时间的认定】10二工程价款的结算（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；【开工时间的认定】10二工程价款的结算（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。【工期顺延的认定】11二工程价款的结算当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。【发包人主张工程量问题的处理】12二工程价款的结算承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。【质量保证金返还期限的确定】13二工程价款的结算当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。【质量保证金返还期限的确定】13二工程价款的结算当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】14二工程价款的结算发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】15二工程价款的结算第一种意见：当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第二种意见：删除【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】16二工程价款的结算第一种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】16二工程价款的结算第二种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。【合同无效工程价款结算条件】17二工程价款的结算建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。【多份无效合同的结算】18二工程价款的结算当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；【多份无效合同的结算】18二工程价款的结算（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。【诉讼前委托鉴定的效力】19三建设工程造价鉴定当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。【诉讼前委托鉴定的效力】20三建设工程造价鉴定当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。【诉讼前委托鉴定的效力】20三建设工程造价鉴定第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。【二审程序中的鉴定启动】21三建设工程造价鉴定人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。【人民法院委托鉴定中司法权的行使】22三建设工程造价鉴定人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。【对鉴定意见的审核认定】23三建设工程造价鉴定人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决；【对鉴定意见的审核认定】23三建设工程造价鉴定（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；【对鉴定意见的审核认定】23三建设工程造价鉴定（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；【对鉴定意见的审核认定】23三建设工程造价鉴定（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。【实际施工人权利救济途径】24四实际施工人权利的保护第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。【实际施工人权利救济途径】24四实际施工人权利的保护第七十三条【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【实际施工人权利救济途径】24四实际施工人权利的保护第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。【实际施工人权利救济途径】24四实际施工人权利的保护第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【优先受偿权的权利主体】25五建设工程价款的优先受偿权合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】26五建设工程价款的优先受偿权涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。【优先受偿的债权范围】27五建设工程价款的优先受偿权合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。【优先受偿的债权范围】27五建设工程价款的优先受偿权第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。【土地使用权不属于优先受偿权的客体】28五建设工程价款的优先受偿权承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。【优先受偿权的行使条件】29五建设工程价款的优先受偿权符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。（一）建设工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。【优先受偿权的行使条件】29五建设工程价款的优先受偿权另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。【未竣工工程可以行使优先受偿权】30五建设工程价款的优先受偿权建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。【未竣工工程可以行使优先受偿权】30五建设工程价款的优先受偿权建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。【建设工程不宜折价、拍卖情形】31五建设工程价款的优先受偿权建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。【承包人的催告义务】32五建设工程价款的优先受偿权承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。【催告义务履行时间】33五建设工程价款的优先受偿权具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。【优先权的保护期间】34五建设工程价款的优先受偿权承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。【优先受偿权放弃的效力】35五建设工程价款的优先受偿权承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】36五建设工程价款的优先受偿权承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。THANKYOU