法律本科毕业论文

防卫限度的理解与探索 黄敏 目录 一、防卫限度问题……………………………..……….....…... 1、2 (一)正当防卫….....……....….....…......….....…....…..….…... 2 、3 1、正当防卫要件构成及基本特点.....…....…......…....…. 2、3 2、正当防卫必要限度的概念和特征.....…....…....….... 3、 4、5 (二)防卫过当….....……....….....…......….....…....….. .....….5、6 (三)无限防卫.....…....…......…....….....…....…......…....….....6、7、8 1、无限防卫权的正确认识.....…....….....…....…......…......6、7 2、无限防卫权的消极作用 (7) 3、刑法规定的不是无限防卫权.....…....….....…....….........7、8 二、 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 及其分析….....……....….....…......….....…....….....…..8、9 三、刑法学界对于该问题的不同学说….....……....….....….......9、10、11、12、13 防卫限度的理解与探索 摘要:正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此,对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色,浅谈对防伪限度的理解和研究。 关键词:正当防卫、防卫限度、防卫过当、紧急避险 1 一、防卫限度问题 在刑法的正当防卫课题研究中,最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比,在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解防卫的限度问题,不仅是法学界关注的热点,也是社会大众关注的焦点之一。 (一)正当防卫 正当防卫的必要限度没有统一的定义,大体是指刑法所规定的,为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同,但大部分学者都认为,这种界定标准应包括以下三个方面:一是必要限度的法定性,即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性,即不能超过法定的限度,防卫行为必须是必要的,面对不法侵害,防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性(可平衡性),这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为,在特定的紧迫程度和环境,具体如何操作实施,则要根据具体情况,可采取不同的防卫方式。 1、正当防卫要件构成及基本特点 正当防卫有五个要件构成: (1)须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的,这是正当防卫的起因。 (2)不法侵害必须正在进行,这是正当防卫成立的时间条件。 (3)防卫行为必须对不法侵害人本人实行,这时正当防卫成立的对象条件。 (4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,这是正当防卫成立的主观条件。 (5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害,这是正当防卫成立的限度条件。 正当防卫具有两个基本特点: 第一是具有正义、合法性 第二是目的的具有正当性 防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说,防卫过当是批防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围,对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止侵害行为的程度,从而造成重大危害。 2、正当防卫必要限度的概念和特征 必要限度的概念:正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又能是确定追究刑事责任的法律依据,刑法规定正当防卫不超过必要限度,不负刑事责任,明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在,但必要限度问题是一个非常复杂的问题,法律规定又比较原则,要想正确把握这一问题,必须对必要限度的概念和特征科学界定。有学者对必要限度做如下定义:“所谓正当防卫的必要限度,应当是刑法所规定的,为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重予遵守的界限。“这一定义比较准确、完整,是可取的,它具有以下三方面的含义: 第一、必要限度是由刑法所规定的。无论是新刑法还是旧刑法,都分别以对防卫过当追究刑事责任的禁止性规定,要求正当防卫应当保必要限度。因此,必要限度的根本依据,来自于刑事法的明确规定。 第二、必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定,超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当,而防卫过当由于明显造成了不应有的重大损害,已经使合法性质发生了变化,成为具有一定社会危害性而依法应当承担刑事责任、受到刑罚处罚的犯罪行为,因此,保持必要限度是正当防卫成立所不可或缺的。 第三、必要限度是防卫损害之轻重应予遵守的界限。所谓防卫损害,是指防卫对法侵害的人的人身、财产等所造成的实际损害结果。对于防卫损害而言,要其遵守一定的界限,不仅意味着在一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质,而且同时也意味着逾越一定范围,防卫行为造成的损害便不可避免地具有违法性。 对正当防卫限度的几种观点: 1、基本适应说认为正当防卫是限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定, 防卫行为与侵害行为相当。 2、客观需要说着眼在防卫的需要,认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。 前者是一种客观的立场,而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通通行观点是折中两种学说:基本适应说强调节器防卫效果,是一种事后的判断,行为人在面临分割时很可能难以判断是否基本适应,一定意义上约束了行为人的防卫意图;客观需要说以行为人的当场判断为据,但是否采取防卫和防卫手段、措施的实话都必须根据防卫的客观环境来判断,总体而言,必要限度的掌握、可能遭受损害的程度,综合判断防卫行为能否制止不法侵害。 必要限度的三个特征,正当防卫必要限度的科学定义,应包含以下几方面的性质: 1、法定性。刑法第20条第2款之“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”之表述,通过对防卫过当所应负的刑事责任的禁止性规定,侧面提出了正当防卫的必要限度。因此,正当防卫必要限度存在的根本依据,是刑法的明文规定。 2、必要性。防卫行为必须是必要的,面对不法侵害,防卫人若不采取防卫行为,就无法保护自己的合法权益。 3、衡量性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理等而实施,在特定的紧迫程度时间和环境下,具体应如何去操作实施,要根据具体情况,采取各种不同的防卫方式。 关于正当防卫必要限度的基本标准,我认为要想抓住正当防卫的本质应当由防卫人和不法侵害人的应受法律保护的利益即法益的对比关系入手。将此作为必要限度的基本标准应该是不法侵害人所欲侵犯的防卫人的合法权益和防卫人所损害的不法侵害人的合法权益两者的均衡性。 正当防卫是通过用一定手段对不法侵害人进行损害以制止不法侵害,来保护自己的合法权益,而正当防卫保护的合法权益正是不法侵害人所要侵害的权益。“正是在这一点上,正当防卫和不法侵害体现了其根本对立的性质,一定的权益成为正当防卫和不法侵害斗争的焦点。”如果“被分割之法益与加以反击之法益轻重悬殊,例如因为防卫微不足道之财产利益而杀人,显然就有过于正当防卫本 身的立法意义,因此防卫人“所所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大,必须大体相当”,在立法和司法实践中,由于防卫手段、防卫工具、防卫打击部位和力度等因素的多样性和可变性,因而只能把法侵害人和防卫人的法益的均衡性作为正当防卫必要限度的基本标准。 二、防卫过当 所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度,因而应当负刑事责任的情况。我国刑法第20条第2款规定规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。这里的明显超过必要限度造成重大损害“的含义,与1979年的旧刑法相比,对公民实话防卫行为的限度以了扩张,旨在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法利益,维护社会秩序。但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了防卫过当限度理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑。为此,对何谓”明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何。操作上确有必要进行认真和探讨分析。 防卫过当的物证: 1、主观罪过性。从某意义上说,防卫过当者未能处理好自己行为的适当性,并放任或者希望这种行为向过于严重的损害方向发展,就是一种主观罪过,实践中,对防卫过当就是定故意杀人、故意伤害或者过失致人死亡等罪的。 2、损害扩大性。防卫明显超过必要限度下一定造成重大损害,但造成不应有的重大损害,却说明了防卫行为的过当性,不应有的重大损害是防卫过当的充分条件,所以,防卫过当是结果犯,防卫过当造成的损害是违法的不应有损害。 3、刑事违法性。通过不计后果任意滥用的防卫权,造成对方不应有的重大的损害,这使过当的防卫行为成为犯罪行为。为避免这种行为的造成效尤效应,法律就要谴责这类行为,并对其进行惩罚。可以说,违法性是防卫过当的最基本的法律性质,也是保证防卫正当性的重要防线。 4、客体不定性。作为一种犯罪行为,防卫过当当却没有特定、具体的客体,可能使他人的生命利益,也可能使他人的健康利益等等。对于防卫过当,应当依据其主攻手管罪过形式和客观行为性质,按照我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。 5、罪名多亲性。防卫过当可能会侵害多种客体,因此也就可能触犯多种罪 名。对此我国刑法的态度是,以防卫过当所侵害的客体的不同及其损害程度的不同,定为各种不同的罪名。 防卫超过必要限度的把握: 正当防卫之必要限度的基本标准,应该是:必需、有效、最小、适时。 首先,防卫行为是防卫人要保护自己的合法权益所要采取的,若不采取此行为,其合法权益受到侵害;同时此种行为也是一定要采取的,即其不能超过最大的限度,只能在必要限度以下的允许范围内实话防卫行为。防卫的损害行为若为“必需”,则该损害即为“应有”之合法损害,防卫行为若非“必需”,则该损害即为超过必要限度之损害,超过部分即为不应有的非法损害。 其次,防卫人实践防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益,而其直接目的却是彻底、有效地制止不法侵害的进行。因此为保护防卫人的合法权益,上述“必需”的防卫行为能“有效”地制止不法侵害。否则实施防卫行为即无意义。 再次,法律允许防卫人对不法侵害造成损害,并非就地鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为,防卫人应尽量采取合理的、非暴力的手段制止不法侵害,即使使用暴力手段,也应在保证有效的前提下,对不法侵害人造成的损害尽量降低到最低限度。 最后,在防卫的时间上,应该适时。事后防卫、假想防卫和对预备犯采取防卫,都不成立正当防卫。 (三)、无限防卫 《刑法》第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”刑法理论界有学者称,此款规定了我国的“无限防卫权”,或“特别防卫权”,或“无过当之防卫”等。我认为,此项规定非为无限防卫权之法律形式,我国刑法并未规定无限防卫权。 1、无限防卫权的正确认识 从无限防卫权的发展历史来看,无限防卫权是相伴于正当防卫而产生的。公元前5世纪古罗马的《十二表法》第8表第12条规定:“如果夜间行窃就地杀死,则杀死他应认为合法。”这一规定实际含了无限防卫的思想。公元6—10世纪的《伊斯兰教法》规定:“为了追回被盗物件,物主有权日夜刑讯盗窃者,甚至将他杀死。”这一规定更是明确了无限防卫的含义,它不但对防卫的强度没有限制, 对防卫的手段、防卫的时间也未作限制,即使事后防卫,法律也鼓励。资产阶级革命时期,启蒙思想家“以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质,把正当防卫视为天赋人权之一,强调个人权利神圣不可侵犯,个人权利的行使只以保证社会上其他成员离有同样权利为限制,除此之外,个人权利是无限的,任何人不得干涉。这种理论导致了无限防卫权的思想。”直到此时,无限防卫权由不成熟的规定上升为一种刑法理论并进一步发展为刑事立法。可以说,这是资产阶级个人权利极其膨胀的刑事立法中的体现。“直至20世纪后,个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代,个人权利的出发点被社会利益所取代,于是有了防卫限度的定位,无限防卫逐渐走向有限防卫权。”对人权的保障也应包括对于犯罪的人的合法权益的认可和保护。立法上,关于无限防卫权的法律形式逐渐消失,理论上,无限防卫权基于法的社会化逐渐被淘汰,无限防卫权已经出现被有限防卫权取代的趋势。 2、无限防卫权的消极作用 另外,防卫之“无限”,也只能是在对法侵害人的法益损害上的“无限”即无所谓限制,而非在防卫的对象、时间、工具、防卫部位及打击力度等方面的无限制。 3、刑法规定的不是无限防卫权 根据以上阐述,可以推知,我国刑法第20条第3款不是无限防卫权。 首先,无限防卫权是针对特定不法侵害而实施的一种防卫权,而刑法该款之规定并无法益不均衡性。杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为,都是比较急迫的严重危及防卫人的人身安全的,防卫人很有可能来不及预见自己的行为客观后果,但自己的合法权益又是必须保护的。基于这样的矛盾,法律在一定程度上放宽了对防卫限制,允许防卫人实施强度较高的防卫行为。 其次,刑法该款之规定,还是体现了法益的均衡性。一量不法侵害人得逞,防卫人的生命权、健康权、自由权、贞操权,这几种权利人身权和不法侵害人的身体权、生命权相比,应该是相当的,并不存在悬殊的问题。因此,从这个角度说,该款规定防卫权,还是正当防卫权。 再次,防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡,该款没有关于必要限度的表述,但并非对于防卫人的限度没有作任何要求。而是规定了此类防卫行为的最高限度——“伤亡”。规定了最高限度,也就是明确提出了必要限度。据 此,防卫人就不得在造成重伤后再将不法侵害人杀害。 二、案例及其分析: 李某、李某之女与受害人王某系同村住人。王某系精神病人,曾在本村多次伤害过他人,被公安机关用铁链束缚在家中。2004年6月11日上午,王某挣脱逃出,手持板锄来到李某家门口。王某便与李某发生扭打,二人打斗到张某家门前的空地上,在打斗过程中李某将王某按倒在地。之后,叫其女儿回家拿了一把条锄,李某之女用条锄打王某,李某觉得打击强度不够,又叫其女回家拿了一根钢管给李某,李某用钢管殴打王某,致王某当天中午死亡。经法医鉴定:王某系创伤性休克死亡 分歧:在本案的审理中,存在两种观点:一种观点认为李某属防卫过当;第二种观点认为李某属避险过当。 评析:对此问题,众说纷纭,其中很大一部分人持第一种观点。笔者同意第二种观点。 第一,正当防卫与紧急避险二者危险来源有别:正当防卫的危险只来源于人的不法侵害。而紧急避险的来源包括自然力、动物、人类的生理病理因素以及人的不法侵害行为。其中两者都有人的不法侵害行为。我们以什么标准判断“不法性”,学说上存在“客观说”与“主观说”之争。客观说认为,不法侵害以行为的客观情况确定,只要行为在客观上表现为不法,即可实行防卫。主观说认为,不法侵害作为防卫起因,不能仅从客观上考查,只有行为人主观上也具有不法性时,才能够实行正当防卫。我国多数学者认为“在认定犯罪的时候,行为之不法性应从主观与客观两个层面加以评判。因此,无罪过之行为与无责任之行为不具有刑法上的不法性。也只有这样,才符合我国刑法“主客观相一致”的定罪原则。本案中王某是精神病人众所周知,而精神病人实施的侵害行为,客观上能够给法律保护的合法权益造成损害,但不是非法行为,李某的侵害行为很明显是出于生理病态因素,法律上难于作出不法性的评价。 第二,对精神病人可否进行正当防卫?笔者认为分两种情况:一种是面对突如其来的侵害,无法进行判断侵害者的主观方面;另一种是有足够的时间去判断侵害者的主观方面。第一种情况当在认定防卫起因的时候,防卫人面对突如其来的侵害,无法做出全面的判断,只能做出不法性的客观判断。按照客观说的观点, 即使行为人没有侵害的故意或过失,或者行为人没有完全的责任能力,对其所实施的客观上的侵害合法权益的行为,也能够实行正当防卫。对于第二种情况有足够的时间去判断侵害者的主观方面,笔者认为就不能实行正当防卫。本案中,李某与王某是同一村人,况且,王某曾在村中伤害过其他人,被公安机关用铁链束缚在家中,这一点李某是清楚的。 第三,对不法侵害范围的确定,实质在于对侵害人与防卫人两种利益的调和,客观说有利于维护防卫人的权利,但有导致滥用防卫权之隐忧;主观说有利于保护精神病人的利益,但不利于公民正当防卫权行使。因此,应在客观说的基础上,考虑行为人的主观方面,对于明显能够判断行为人是精神病人的场合,不应允许实施正当防卫,如果是别无它法,采取防卫措施的,应按紧急避险处理。况且,对精神病人实施的侵害要与一般的不法侵害行为相区别,对一般的不法侵害,公民有正当防卫的权利即使能躲避,也可以不躲避,积极实施防卫行为。但对精神病人的侵害,应而是应尽可能躲避,只是在无法躲避、万不得已的情况下,才允许实施一定的损害行为,以制止他们的侵害,但这不是正当防卫,而是紧急避险。这也是符合人道主义精神的。 三、刑法学界对于该问题的不同学说 防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性,单事实上,其3在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会,不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜,而且由于社会主体的多样性,思维方式的复杂性,防卫行为实际上也不一定正当。 在现代法治国家,国家利益、公共利益受到侵犯时,国家有绝对的权力和 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下,也是依靠公权力来维护,只有在事出的紧急情况下,公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此,防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配,从而避免防卫行为的非法性,真正的维护社会公共秩序与利益。 防卫限度正是适应了这种要求的,把自我救济的权力限制在一定的范围之内,防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。 (一)我国刑法对防卫限度的相关规定 我国刑法规定了正当防卫 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ,为防止不法侵害提供了可靠的法律保障,它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争,及时有效地制止各种不法侵害,宏扬正气,捍卫法律尊严。在实践中,如何正确适用正当防卫,充分发挥正当防卫制度的作用,是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重,这就要求我们在实践中,把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题。 1、正当防卫的认定 正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利,以一定的人身财产损害为代价。只有正确的行使,才能达到刑法规定正当防卫的目的,相反,如果滥用这一权利,则会侵犯公共利益和他人合法权益,甚至因此构成犯罪,所以采取防卫是否恰当是否合法,必须了解实施正当防卫具备的条件。 根据我国刑法典第20条规定:正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人造成重大损害的行为。成立正当防卫必须具备以下列条件: (1)正当防卫的起因条件。它是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。如某甲下夜班回家,途中遇一歹徒而与之搏斗。在这里,某甲的行为属正当防卫,因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。此外,如果事实上不存在不当侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫,则属假想防卫,这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯罪,只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识,从而实施防卫,导致了无辜损害结果的发生,因此假想防卫在主观上存在过失的罪过,应负刑事责任。在某些场合,由于受客观条件的限制,假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在,这种情况下,他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过,其应以意外事件论处,而不负刑事责任。 (2)正当防卫的时间条件。它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的,不能提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行,指不法侵害已经开始,尚未结束。“已经开始”,是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为,已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。如:一个人正举枪要杀某甲,即表明某甲 的人身安全已受到威胁,对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。什么时候是侵害已经结束?最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定:“遇有下列情形之一的,应当停止防卫行为:①不法侵害行为已经结束;②不法侵害行为确已自动中止;③不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。”本人认为,这三种情况,均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。例如,甲想杀害乙,提着刀来乙家。进门之后转念一想,杀死了乙,自己也要受到刑事处罚,又放弃了杀乙的念头,提刀正要回去,乙持刀追上去把甲杀死,乙的行为就不是正当防卫了。(3)正当防卫的对象条件。它是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。正当防卫的对象只限于不法侵害的自然人,而不包括动物、财产和法人,更不能及于无辜公民。 (4)正当防卫的主观条件。它是指防卫人主观上必须出于正当的目的,即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,决意制止正在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。防卫意图包括两个方面的内容:防卫的认识因素和防卫的意志因素。防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。防卫认识是防卫意志的前提;而防卫意志居于核心地位,决定着防卫行为是否正确、合法。 (5)正当防卫的限度条件。它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害,是否明显超过和必要限度是区别防卫的合法与非法,正当与过当的一个标志。因此,防卫过当具有如下含义:1、防卫目的的正当性。遭受不法侵害的行为人采取一定的防卫行为,是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害,这是防卫过当发生的前提条件。防卫过当是和正当防卫相比而言的,正当防卫应当具备五个条件:第一,实施防卫行为的目的,必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。第二,防卫行为必须针对不法侵害行为。第三,防卫行为必须是针对正在进行的不法侵害行为。第四,防卫必须针对实施不法侵害者本人。第五,正当防卫不能明显超过必要限度造成重大的损害。和正当防卫相比,防卫过当符合正当防卫的前四个条件,仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件,即这四个条件缺少任何一个,都不可能成立防卫过当,而是其他违法犯罪行为,如挑 拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等,这些行为没有正当防卫的主、客观基础,其本身是非法行为,构成犯罪的,应按刑法规定的相应罪名定罪处刑。 2、防卫行为的社会危害性。也就是说防卫人虽然出于正当防卫的目的,但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害,其行为具有一定的社会危害性。防卫过当的案例:本人曾办过一个防卫过当的案例,陈某与其岳父因为家庭琐事发生口角,其岳父叫来两个儿子,准备好好教训一下陈某,陈某被其岳父以及两个舅子打得头昏眼花,满脸是血,陈某掏出随手携带的钥匙上的一把小刀进行防卫,却一刀刺伤其中一个舅子的左心肺,最后被伤害的舅子不治身亡。后陈某被公安机关以涉嫌故意伤害罪刑拘,检察院以其涉嫌故意伤害罪诉至深圳中院。在法庭审理时,本人作为陈某的辩护律师,认为陈某的行为系防卫过当,依法应当减轻或者免除处罚,最后法院认定陈某面对正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,系防卫过当,依法应追究刑事责任,但应当减轻处罚,最后法院判决陈某犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。陈某及检察院均服判,判决生效。 《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说,特别情况下的适用。本人认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫,保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异,那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定,即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益,又有利于提高公民的法律意识。 最后,从法条间的关系着,刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要 限度造成重大损害的,应当负刑事责任”,即防卫过当的要负刑事责任,但第3款表述的行为立法者认为“不属于防卫过当,不负刑事责任”。既然不负刑事责任,就应当是正当的防卫行为。 总言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为,正当防卫不负刑事责任,我们作为社会主义的公民,就彻底理解正当防卫这一刑法理论,掌握正当防卫成立的条件,以便更好的利用正当防卫的这一武器,积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争,保护国家,公共利益,保护本人或他人的合法权益,为维护社会主义法制,培养社会主义道德风尚!弘扬社会正气、高唱共产主义社会主旋律、创建和和谐社会贡献自己的力量,发挥自己应有的作用。 结束语:综上所述,本人简单地对防卫限度的理解进行了阐述,由于知识有限,且许多方面有不足之处请张老师给予指导和纠正。