论意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的应用.doc
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)颁布前，涉外民事法律关系适用的立法主要散见于一些法律之中，没有一个统一的法律体系，规定也不全面。《法律适用法》以简约的条文，言简意赅地为中外当事人提供了维护自己合法权益的法律依据。有助于人民法院、行政机关、仲裁机构恰当的确定涉外民事法律关系的准据法。而意思自治原则上升为法律适用的基本原则的规定，更反映出我国立法理念的重大变化。
一、意思自治原则在《法律适用法》中的地位
意思自治是私法理念的核心, 它在本质上界定了私法和公法的区别, “私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力, 它的核心是尊重当事人的自主意见。”【1】这点反映在国际私法上便是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其之间法律关系之准据法。意思自治原则在16 世纪由杜摩林正式提出以来的400 多年间, 其理论与实践均经历了复杂的变化。其最早出现在
合同
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领域。现今, 作为一个系数公式, 意思自治原则已扩展到侵权、婚姻、继承等领域, 其对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。【2】
《法律适用法》第三条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条款位于本法的一般规定当中，足以见得其地位举足轻重。这也表明，《法律适用法》把意思自治原则这种法律选择方法提升为法律适用基本原则，适用于所有涉外民事关系准据法的选择，使我国涉外民事关系的法律适用有了统领性的法律
规则
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。【3】
二、意思自治原则在《法律适用法》中的应用问题
(一)意思自治原则适用范围的扩张
国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域,但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看, 新近的国际私法立法中, 意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。
《法律适用法》第四十一条规定，当事人可以
协议
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选择合同适用的法律。该条肯定了意思自治原则在合同领域的适用范围毫无动摇的地位。本法第十八条还规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律;第二十六条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律;第三十七条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律;第四十四条规定，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议等等。以上条款都表明，意思自治原则在我国《法律适用法》中的适用范围广泛，本法确定性规定了涉外代理、涉外信托、仲裁协议、夫妻财产、涉外离婚、动产物权、运输途中的财产物权、侵权、知识产权转让和许可可以适用当事人选择的法律，极大地扩大了意思自治的适用范围。
(二)合同领域中意思自治原则选择方式的变化
当事人选择法律的方式, 有明示选择和默示选择两种。明示选择是指当事人在合同中的法律选择条款或法律选择协议中, 以明确的书面形式或口头上选定支配合同的法律。默示选择是指当事人在合同中或者与合同有关的行为中对选择合同准据法意思的暗示。
我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)中要求“当事人选择或者变更选择合同争议应适
用的法律，应当以明示的方式进行”，但其并未完全排除默示意思自治，《规定》第4条第2款规定，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。但是，在《法律适用法》要求当事人选择合同应适用的法律时是“明示的”，这与《规定》第4条第2款允许当事人默示选择法律的规定不一致。其实，有限制的承认默示选择是大多数国家都认同的，默示方式也是当事人表达意愿的一种方式，尽管它具有某种不确定性和模糊性，但应该有限制的给予承认，在某种程度上也是对当事人意愿的尊重，使意思自治更加完善。
三、意思自治原则在《法律适用法》中的限制
首先，就法律选择的方式, 不应否认默示选择。是否应承认默示选择, 关键在于法官的推定是否有充分而客观的依据, 能否反映当事人的真实意图。【4】默示选择并不代表当事人没有作出意愿表示，因此，应在客观分析与判断后，有限制的承认默示选择，这也是对当事人合法权益的一种保护。
其次，就法律选择的时间，应做宽泛的规定。订立合同时和订立合同后协议选择法律都应该得到允许。而我国《法律适用法》对此没有明确规定，本法四十四条对侵权责任的规定，也只承认了侵权行为发生后的选择。关于变更双方当事人所选择的法律适用问题，只是在司法解释中提到，还没有上升到法律的层面。如果合同变更行为不损害第三方的利益或者使合同归于无效，应该给以明确规定才是更合理的。
最后，就法律选择的范围，应允许当事人选择国际条约。如果合同当事人选择某一法域法律, 不是想直接适用该法域实体法, 而是希望依该法域法律选择规则对其他法律的反致或转致, 从而得以适用自己不能选择的实体法, 那么, 这种选择就属于一种不真实的法律选择。【5】因此，为保证法律适用的完善，在今后的立法中应规定当事人在合同中还可以选择适用国际条约。当然, 当事人在作此种选择时不得违反当事人本国的强制性或禁止性规定，不得损害本国社会公共利益。
四、结语
意思自治在国际私法领域的重要性不言而喻。我国新颁布的《法律适用法》在意思自治原则方面的规定，相比以前已经有了很大的进步和突破，最明显的就是将其作为一般原则规定在立法中，承认根本的地位。但是我们也不得不承认，我国《法律适用法》中关于意思自治的规定，还有待提高和完善，相信通过今后不断的努力，会使我国《法律适用法》日臻完美。
参考文献:[ 1] [ 德] 罗伯特。霍恩等:《德国民商法导论》( 中译本)，北京，中国大百
科全书出版社, 1996，第90页。
【2】金彭年, 王健芳:《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》，《法制与
社会发展》( 双月刊) , 2003, ( 3) .
【3】齐湘泉:《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，北京，法律出版
社，2011年2月，第57页。
【4】陈斌:《论国际私法中的意思自治原则》，重庆师院学报( 哲学社会科学版) ，
2002年，第2 期。
【5】沈娟.:《中国区际冲突法研究》，北京:，中国政法大学出版社, 1999.第174
页。
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