2009司考国际私法复习资料
国际私法复习资料~
第一章国际私法概述
考情分析:国际私法在司法考试中占10多分。考试重点:
1.冲突
规范
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主要掌握冲突规范的概念、结构、连结点、系属公式等基本知识;冲突规范在适用中的一些
制度
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。
2.中国的国际私法的规则(以应用为主)。
3.关于程序部分的中国的规则。
学习后两个重点时,主要看法规;此外,要研修教材。
第一节国际私法的概念
一、国际私法的名称(略)
二、国际私法的调整对象
国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。
(一)调整对象的特点
1.涉外性。民商事法律关系必须具有涉外性。按照中国的私法解释,是把它定位成民事关系的三要素,最低限度三个要素中有一个要素和国外发生了联系。比如说主体涉外和客体涉外。
2.广义性。国际民商事法律关系具有广义性。它不仅调整传统的民事法律关系中的身份关系、财产关系;还包含了商事关系和程序问题。此外,国际的民商事的交往当中,发生纠纷时,解决纠纷的途径可以协商、调解、仲裁、诉讼这样一些程序也是由国际私法来研究的。
(二)调整对象的调整
方法
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(掌握)
1.直接调整法:也叫统一冲突的方法或者统一实体的方法。就是用国际公约和国际惯例当中统一的实体规则直接调整涉外民商事的法律关系。
2.间接调整法:即用冲突规范去对涉外的民商事法律关系做调整。就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。
三、国际私法的定义(略)
四、国际私法与国际私法学(略)
第二节国际私法的范围
一、国际私法的调整对象的范围(掌握)
(一)中国国际私法调整对象的范围
1.外国人的民事地位问题
2.法律冲突问题(核心问题)
法律冲突:一个涉外的民商事法律关系涉及多个国家的法律,那么法律与法律之间会发生抵触,这种现象就叫法律冲突。
3.争议解决的途径、方式。国际私法调整的涉外关系是广义的,包含了解决这些纠纷的程序问题。
二、国际私法的规范
(一)外国人的民事法律地位规范
这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。
(二)冲突规范
又称法律适用规范或法律选择规范,是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范;是解决法律冲突问题的。
(三)统一实体规范是国际公约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
(四)程序规范(国际民商事争议解决规范)。
主要指调解、协商或者仲裁的规范以及国际民事诉讼的程序规则。
第三节国际私法的渊源
一、国内法的渊源
(一)国内立法
1.国内立法是国际私法的最早的渊源;也是国际私法的一个主要渊源。
2.国内立法的形式有三种:散见式、专编式、法典式。
3.中国国际私法的立法。从方式上,我国采用前两种,散见式和专编式。
(二)国内判例
国内判例不是经过国内立法的一个程序形成的一个成文法。但实践当中,它的法律效力和成文法一样。关于国内判例,要记住两点:
1.中国不承认判例,我国国际私法的规则不会出自国内判例。
2.中国的司法解释可以作为国际私法的渊源。
二、国际法的渊源
(一)国际条约
1.冲突法的公约
2.统一实体规范的公约。统一实体规范的公约在国际私法里面对冲突问题起着直接调整的作用。
3.程序性的公约。中国目前参加的程序性公约有三个:1965年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年的《关于从外国调取民事或商事证据的公约》和1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》。
国际公约与国内法的关系:凡是中国参加的国际条约,可以在中国直接适用(只有民商部分才可以)。如果中国参加的国际条约和国内法不一致,是条约优先于国内法。
(二)国际惯例。又称国际习惯,也是一种国际行为规范。国际惯例的适用是一个补缺原则。它适用的条件主要有:
1.中国的国内法没有规定。
2.中国参加的国际条约也没有规定。
3.国际惯例的适用不得违背中华人民共和国社会的公共利益。
在整个涉外关系当中,适用法律时,涉及到三类,其适用顺序为:国际条约、国内法、和国际惯例。
第二章国际私法的主体
第一节自然人
一、自然人的国际私法主体资格(略)
二、自然人的国籍
(一)自然人的国籍的概念
自然人的国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。自然人的国籍冲突是指这样一种现象:一个自然人具有两个以上的国籍,叫做国籍的积极冲突;或者一个自然人无国籍叫做国籍的消极冲突。国际私法里研究国籍主要关于以下两个问题:
1.国际私法研究国籍冲突问题的意义:
(1)是在处理涉外民商事法律关系时,要分清内国人和外国人。
(2)是在确定准据法时,很多适用当事人的本国法(本国法是指当事人的国籍国法)。
2.如何解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突。
(二)自然人国籍的积极冲突的解决
1.当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时,国际上通行的作法是以内国国籍为准,也就是把该当事人优先视为内国人,以内国法作为其本国法。
2.当事人具有的国籍全部都是外国国籍,各国实践不一致:
(1)是以当事人最后取得的国籍为优先。
(2)是以住所和国籍相一致的原则。
(3)是以与当事人最密切联系的国籍为准。
3.中国的做法:中国不承认中国人有双国籍;对外国人的国籍冲突,我国采用以住所或者以最密切联系为准来确定当事人的国籍。
(三)自然人国籍的消极冲突的解决
以当事人有没有住所来确定其国籍;如果没有住所,就以经常居住地来确定。
三、自然人的住所
(一)自然人住所的概念
从主观上讲,是指当事人在某一地有久住的意思;从客观上讲,是指当事人在某一地有
居住的事实。
(二)自然人住所的积极冲突的解决是指一个人同时具有两个或两个以上的住所。
(三)自然人住所的消极冲突的解决是指一个人无任何法律意义上的住所。
自然人住所冲突的解决方式同国籍一样。
第二节法人
一、法人的国际私法主体资格(略)
二、法人的国籍
(一)法人国籍的确定
1.法人国籍确定的原则:
(1)成员国籍主义
(2)设立地主义
(3)住所地主义
(4)准据法主义法人
设立地和法人住所地并用主义。
注意区分外国公司在中国的表现形式(代表处,办事处)。
(二)中国在实践中确定法人国籍的做法中国用注册登记地来确定法人的国籍。注意区分外国公司在中国的表现形式(代表处、办事处)。
三、法人的住所
1.法人住所的确定原则:
(1)主事务所在地说,或称管理中心所在地说。这种主张认为,法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地,也就是法人的董事会所在地。
(2)营业中心所在地说这种主张认为,法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。
(3)章程指定住所说这种主张认为,法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。
(4)主要办事机构所在地说这种主张认为,法人的住所为法人的主要办事机构所在地。
2.中国用主要办事机构所在地来确定法人的住所。
四、法人的营业所
即法人从事经营活动的场所。法人的营业所所在地可能同法人的住所所在地是一致的,但也可能是不一致的;一个法人可能有两个或两个以上的营业所,从而导致营业所的积极冲突;也可能没有营业所,从而导致营业所的消极冲突。我国规定:当事人有两个以上的营业所的,应以与产生纠纷的民事关系最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
五、外国法人的认可
(一)外国法人认可的概念即内国对外国法人的法律人格的认许。允许一个外国法人在一个国家境内从事民商事活动。
(二)外国法人认可的方式
1.国际立法认可即有关国家通过制定国际条约保证相互认可各自的法人。
2.国内立法认可即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人。国内立法认可方式主要有:
(1)一般认可
(2)特别认可(审查批准)
(3)概括认可
(三)外国法人在中国的认可
第三节国家
一、国家的国际私法主体资格(略)
二、国家及其财产豁免
(一)国家及其财产豁免的概念
简称国家豁免。是指在国际交往中,一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。
(二)国家及其财产豁免问题的产生
(三)国家及其财产豁免权的内容
主要包括管辖的豁免;诉讼程序上的豁免;执行豁免。三个豁免尽管关联,但又彼此独立。它们彼此独立的法律的作用是放弃一个不等于对其他的放弃。如即使一国放弃管辖豁免,未经其同意,也不得对它的财产采取诉讼保全措施,不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。
(四)关于国家及其财产豁免的理论
1.绝对豁免即不论国家从事什么行为,都享有三个方面的豁免。
2.限制豁免主要在民商事关系当中体现的是一种职能豁免;国家从事商事行为的话,就不能享有豁免;只有国家从事的是公行为而不是私行为时,才能享有豁免。
中国对豁免的态度:在理论上坚持绝对豁免;但在实际中国有企业的国有资产在商事交往过程当中,一律不享有豁免;国家就管辖权提出抗辩的话,不认为是放弃豁免权。我国积极采用国际条约来解决豁免的理论分析问题。
第四节国际组织(略)
第五节外国人的民商事法律地位
一、外国人的民商事法律地位概述(略)
二、关于外国人的民商事法律地位的制度
(一)国民待遇指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,也就是说,在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇的特点:(1)指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,也就是说,在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。(2)国民待遇的法源可以出自国际条约;也可以出自国内立法。(3)现在的国民待遇通常都是互惠的,是一种地位的平等。
(二)最惠国待遇指授予国给予某外国的待遇,不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。特点:(1)给予外国人同等的地位(2)是条约条款,而非立法条款(3)互惠的无条件的最惠国待遇(4)通常都有一个适用范围
最惠国待遇例外事项一般有:(1)一国给予邻国的特权与优惠(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠
三、外国人在中国的民商事法律地位(略)