中国设立沉默权研究

中国设立沉默权研究 内容摘要：沉默权是现代法治国家刑事司法 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的一项重 要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历 史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权， 保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公 正的目的。 关键词：沉默权必要性可行性模式 对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演 变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实 体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一 国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立 沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我 国理应设立沉默权。 一、沉默权的历史 沉默权（PrivilegeofSilence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。 其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教 会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪 判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世 俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通 上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发 了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己 的证据”。 法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专 制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰？李尔本案件。1639 年，在约翰？李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰？李尔本宣誓作证， 被约翰？李尔本拒绝，约翰？李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说： “任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模 作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰？李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以 处罚。约翰？李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰？李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法 律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。” 禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士 二世诉七主 教案 中职数学基础模块教案 下载北师大版¥1.2次方程的根与系数的关系的教案关于坚持的教案初中数学教案下载电子教案下载 标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。 美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年 在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不 得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。 但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识 到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主 义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出 了重大限制：1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 又被嫌疑人在 法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；3、如果在 嫌疑人身上或住处发现 犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；4、如果 嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；？-法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月 适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条 规定。 尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所 接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的 文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判” 所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有 权知悉受控的内容。” 沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥 用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最 大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。 借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有 义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不 得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权 拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权 利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识 到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿， 法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中 获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容 实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有 不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享 有选择权。 二、中国设立沉默权的必要性 （一）设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。 法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其 是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切， 作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟 通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治 国家，理应设立沉默权。 同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了 1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1984年的《禁止 酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》等国际公约，这些公约均对沉默权 作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内 保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在 中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过 程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”这一声 明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处 公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态 度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的 国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循 国际刑事诉讼准则。 （二）设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。 现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的 对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控 者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉 默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中 诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真 正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和 诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼 民主和公正的需要。 （三）设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法 公正的客观要求。 古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模 式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪 必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 都是为了方便公安司法机关有效地 查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必 然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二 是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。 我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯， 2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个 人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立 无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则 意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自 己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的 义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪 事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑 事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人 在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、 “人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、 法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。 （四）设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法 律法规的需要。 我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律 制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有 助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共 同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。 三、中国设立沉默权制度的可行性 （一）中国已具有设立沉默权的法律基础。 早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂 以及非刑拷打、强迫供述的方法„„”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有 得到延续和发展。 改革开放20多年来，中国 法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很 大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法 治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979 年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立 法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国 家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅 1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障 公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼 法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定； 《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。 （二）中国已具备了设立沉默权的社会条件。 我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场 经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的 地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场 主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公 民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治 权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权 力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。 应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值 观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主 平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并 接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。 执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检 察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固 然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执 法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序 法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声， 如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行 使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提 出的“零口供”规则。这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的 准备。 还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事 科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA 序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科 学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。 此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了 可操作性和现实保障性。 四、中国设立沉默权模式的探讨 沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对 西方 进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾 淮成枳”现象。 在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一 个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则： 一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三 是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。 由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默 权的例外三方面内容。 （一）明示沉默权模式 明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某 一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的 具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求： 1、明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保 持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则 后，才可以进行下一步的工作。 2、明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或 被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则 内容实现的客观要求。 3、明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须 严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方 面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行 精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除， 不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。 （二）默示沉默权模式 默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的 原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机 制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立： 1、鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实 供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从 宽处理，甚至可以低于法定刑。 2、对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽 少促成犯罪团伙之间可能的团结”。所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉 嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪 行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用 豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得 在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我 国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交 待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、 恐怖活动犯罪等特定刑事案件。 （三）沉默权的例外 沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院 有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有 在法律有明文规定的情况下才能适用。 对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从 我国国情出发主要确立以下几个例外： 1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以 提问为自己辩护的。 2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹， 或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。 3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。 结束语 沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，中国要依法治国，就应建立沉默权制度。我国 要建立沉默权需要一个很长的过程，要结合国情循序渐进，修改法律有关条文，建立健全和 完善有关法律制度。这不仅是我国顺应潮流融入国际社会的客观要求，也是我国司法进步和 司法文明的标志，是对我国司法改革乃至法治进程的巨大促进。 参考文献： 1、余定宇《中国人，你有权保持沉默》人民法院出版社2002年6月第1版。 2、孙长永《沉默权制度研究》法律出版社。 3、易延友《沉默的自由》中国政法大学出版社。 4、吕萍李明海《沉默权制度在我国的可行性探讨》《郑州公安管理干部学院学报》2001年第1期。 5、时显群《沉默权的法理思考》《法学研究》2002年第1期。 6、邓林《沉默权的抉择与我国法制建设》《重庆三峡学院学报》2002年第4期。