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北京大学法律硕士国际私法笔记.doc.doc

北京大学法律硕士国际私法笔记.doc.doc

上传者: qian富成 2017-09-25 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《北京大学法律硕士国际私法笔记.docdoc》,可适用于综合领域,主题内容包含北京大学法律硕士国际私法笔记doc第一编总论第一章国际私法绪论第一节国际私法概述一、国私的调整对象:对外交往过程中产生的财产关系和人身关系。二、国私符等。

北京大学法律硕士国际私法笔记doc第一编总论第一章国际私法绪论第一节国际私法概述一、国私的调整对象:对外交往过程中产生的财产关系和人身关系。二、国私区别于民法和其他部门法的特征、调整的民事关系是在国际交往过程中形成的。、调整的是具有涉外因素的民事法律关系。()是否涉外要从法律关系三要素(主体、客体和内容)来看只要有一个涉外民事法律关系即涉外:A主体涉外:a一方外国人、一方内国人b主体各方是不同国籍的外国人c主体各方是同一国籍的外国人。B客体(权利义务指向的对象)涉外:a位于外国的物b需要在外国实施或完成的行为。C内容(权利义务)涉外:产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外。思考:中国一公司和英国一公司在伦敦签订了进口这家公司产品的合同这一事实中几个要素涉外,主体(英国公司)、客体(签订合同的行为)和内容(买卖)都涉外。()国私中的涉外不仅指外国而是外法域的概念。(如深圳一居民和香港一居民签订货物买卖合同是涉外。)()只有含有涉外因素的民事法律关系由国私调整。(如中日东海大陆架划由国际公法调整一中国人偷渡到泰国印假币运到厦门由刑法调整。)、国际私法调整的是广义的涉外民事法律关系。包括:民法、商法(民商分立)、劳动法婚姻法等从民法中单独分离出来的法、知识产权、经济贸易、外国人的民事法律地位、程序规范等。三、国私的调整方法、间接调整:不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利义务但指出应适用哪个国家的法律来确定如“不动产的所有权适用不动产所在地法律”这一冲突规范。、直接调整:用实体性的法律规范直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务如《统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)。(对于一个涉外民事法律关系在同一问题同一环节上只能适用一种方法。)四、国际私法调整的范围、外国人的民事法律地位问题(前提)、法律适用问题、诉讼和仲裁方面(程序性)的问题。五、国际私法的内容、冲突规范(国私主要内容)。、实体规范。()国内法上用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范()国际条约或国际惯例中用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范亦称统一实体法规范。老师观点:A认同大国际私法观点即国私应当包括实体规定(小国际私法仅冲突规范中国际私法包括冲突规范和程序性规范)但应该有限制即须对解决法律冲突有意义。B统一实体法可成为国私的组成部分至于专用于涉外民事的国内实体法倾向于主张也是至少经立法程序修改产生了新法与旧法之间的不同规定。一般来讲法律不溯及既往应适用法律关系成立时的旧法但如果新法明确规定有溯及力的或者当事人明确表示愿意适用新法的也可以适用新法。B当事人的依“意思自治”选择适用的准据法发生变更时是否应当适用新的准据法,是选择当时的部门法还是选择整个法律体系,有争议有的国家采取列举的办法予以规定。C在领土主权转移或因革命政变导致政权更迭(非宪法性)时应当适用新法还是适用旧法,有两种对立观点:“保护既得权”原则和“时际说”理论、人际法律冲突:一个国家内部不同种族、种群适用不同的法律有传统的根深蒂固的区分和歧视性规定。(世界上不多主要在非洲群落。)、先决问题的准据法:法院在审理某一涉外民事案件时以首先解决另一个有关问题为先决条件。()需要单独考虑其准据法的先决问题应当具备以下条件:A依照法院地国冲突规范所援引的主要问题的准据法必须是外国法B对主要问题来说具有相对独立性可以单独向法院提出并且有它自己的冲突规范可供援用C依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法与依法院地国冲突规范所确定的先决问题的准据法两者的内容不同且会导致相反的判决结果。()两种实践:A依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法(缺陷:忽视先决问题独立性)B与依法院地国冲突规范所确定的先决问题的准据法(缺陷:割裂和先决问题的有机联系)。第四章冲突规范的有关制度第一节识别一、概念:依照一定的法律概念对有关事实的性质作出定性或分类将其归入特定的法律范畴从而确定应予以适用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。二、产生的原因、不同国家对同一法律关系的性质理解不同(如列车相撞旅客伤亡是违约还是侵权,)、不同国家对同一法律术语的解释不同(蜂房是动产还是不动产,)。由于以上两点原因识别制度常常被法院地国用来作为排除外国法适用的一种手段。问题:在中国诉讼失效是实体问题还是程序问题,《民通意见》:涉外民事法律关系的诉讼时效依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。因此时效是实体问题而非程序问题程序问题适用法院地法。问题:在中国侵权行为实施第法律和和损害结果发生地法律如果两者不一致时怎么解决,《民通意见》:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和损害结果发生地法律如果两者不一致时人民法院可以选择适用。三、依据、法院地法说:识别>法律关系>法院地法>冲突规范>准据法。(比较可行常用)、准据法说:识别>法律关系>准据法>冲突规范>准据法。在冲突规范尚未确定之前又如何得知准据法为何国法呢,理论上自相矛盾。、分析法与比较法说:将有关国家法律拿来比较寻找出都能接受的共同原则和概念并以此作为识别的标准。理想化:A对法官要求高要懂很多法律B各国法律规定天然有区别C有些问题无法协调。除此之外还有其他一些具体意见:如用签订条约的方法、个别研究个别识别的方法等。四、我国的理论和实践、理论方面:我国比较倾向于以法院地法说为主兼采其他原则。、实践方面:《民通》:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域内发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。这包含了对“侵权行为”的识别问题。老师观点:法院审理涉外民事案件时涉及的法律事实的定性、法律术语的含义和内容等应依我国法律确定和解释。五、二级识别:在找出了冲突规范所援引的准据法之后再依法院地法对该准据法进行又一次识别。(目的是不适用该准据法。)老师观点:A毫无必要因一级识别已完成识别任务。B非法识别只限于对冲突规范本身进行解释不包括实体法否则有悖于该国国家主权和司法主权。第二节反致一、概念:、反致(直接反致一级反致):指甲国法院在处理某个涉外民事案件时根据内国的冲突规范应当适用乙国法应适用甲国法。(甲冲突法>乙冲突法>甲实体法)但乙国法上的冲突规范却规定此案、转致(二级反致):乙国法上的冲突规范却规定此案应适用甲国法。(甲冲突法>乙冲突法>丙实体法)(理论上可转致可无限再转致但实践中受连接点数量和连接点相同即终止的限制不可能实现。)、间接反致(大反致):丙国法上的法律冲突规范又指向适用甲国法。(甲冲突法>乙冲突法>丙冲突法>甲实体法)二、产生的原因:二者缺一不可、法院地国将其冲突规范所援引的外国法理解为一个实体法冲突法的整体。、有关国家冲突法的规定不一致主要指连结点。三、反致的作用:限制了法院地国冲突规范的效力其实质限制了该冲突规范所援引的外国法的适用从而扩大了法院地国本国法的适用范围或者适用了对法院地国有利的、至少是无害的另一个外国法。四、理论和实践、赞成反致的理由:A尊重别国主权(不违背外国立法者意愿)。B尊重外国法律的完整性(包括实体法冲突法)也是国际礼让的一种表示。C扩大本国法的适用范围(维护法院地国利益)。D使得判决结果趋向一致(不管在哪起诉均可期望适用同一国家实体法)。、反对反致的理由:A违背了法院地国的主权(抬高外国法违背法院地国冲突规范的指定)。B如果各国都接受反致不一定会使判决的结果趋向一致(相反会出现各国冲突规范相互指定的无休止的恶性循环)。C违反了冲突规范适用外国法的本意(找准据法而非冲突法)。D法院很难查明有关外国的冲突规范。注意:a什么是接受反致和拒绝接受反致,接受反致:承认外国冲突法拒绝接受反致:不承认外国冲突法。b接不接受反致是法律规定非法官决定但要不要往下转由法院地法官决定(考虑是否符合本国利益)。、我国对反致的态度:A外国是法院地:《民通》生效前我国没有比较系统的冲突法当外国的冲突规范指向我国法律时只能适用我国实体法年以后如果该外国接受反致的化也可能会发生我国冲突规范又指回该外国法。B我国是法院地:我国立法中无对反致的规定(原因:对法官要求高用公共秩序保留即可达到适用本国法目的)。a关于合同:最高法年《涉外经合法》解释(已废止):当事人协议选择的或法院依最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法。最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》()第条:涉外民事或商事合同应适用的法律是指有关国家或地区的实体法不包括冲突法和程序法。(从这两个规定看我国在合同方面不接受反致。)b合同以外:私权法无明文不为罪公权法无明文规定即禁止。法律适用是公权因此法理上基本可推出中国不认同反致。第三节公共秩序保留一、概念:一国法院在审理涉外民事案件的过程中依照其本国冲突规范的指引本应适用外国法时如果认为该外国法的内容或其适用的结果将违反内国的公共秩序内国法院就可以据此为理由拒绝适用该外国法。、在实践中对公共秩序保留应作广义的理解即它不仅仅局限于排除外国立法上某一具体条文的适用还应包括内国法院对来自外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决以及在外国制成的法律文件诸如公证文件等的拒绝承认和执行。因为它们同样是依照外国法律作出的拒绝承认和执行它们实质上也就等于拒绝承认(或适用)有关外国的实体法。)、公共秩序:本国的主权、国家利益、基本政策以及法律的基本观念和基本原则文明社会的公共利益、道德观念、传统风俗习惯和基本人权等。二、作用:限制冲突规范的效力排斥外国法的适用否定根据外国法产生的权利和义务扩大本国法的适用范围。三、法律特点、符合主权原则有利于国家主权的维护、其含义不具体、不明确运用时具有极大的灵活性和伸缩性、(比起其他限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的证明等制度)更直接而彻底地排斥了外国法的效力、从法律上将造成不适用外国法的责任推给了相应的外国法。四、立法方式、直接限制:在法律中明文规定所适用的外国法不得与内国法的公共秩序相抵触否则拒绝适用。(不具体规定法院在什么范围内或场合下适用公共秩序保留而只是规定一个原则由法官自由裁量。)、间接限制:指出内国的某些法律为具有绝对强行性的规范或者是必须直接适用的从而在这个范围内当然出了外国法适用的可能。(有关规定往往以单边冲突规范形式出现。)排这类强行性法律规范亦称“直接适用的法”或“公共秩序的法律”其与公共秩序保留的区别:A公共秩序保留范围广不限于法还有风俗习惯、宗教道德、文化等。B直接适用的法是确定的公共秩序保留是抽象的常常是不确定的。C直接适用的法直接规定优先适用内国法公共秩序保留排除外国法时不一定非要适用内国法。D直接适用的法只强调内国法的优先性不涉及对外国法的评价拒绝外国法的时候比较柔和。、合并限制:兼采前两种。五、理论与实践、大陆法系国家:一般采演绎方法从分类角度研究。布鲁歇(瑞士)将强行性法律分为两类:A国内公共秩序法(如人的成年结婚年龄等):和外国法冲突时让步于外国法B国际公共秩序法(国际上多数国家认同的如禁止重婚、直系亲属结婚、贩卖人口等):和外国法冲突时优先。、英美法系国家:侧重从有关法律性质关系入手且常采列举方式。、我国:持肯定态度。《民通》条:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的不得违背中国的社会公共利益。《民诉法》条:违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的不予承认和执行。《海商法》条:海事赔偿责任限制适用受理案件的法院所在地法律。最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第条:适用外国法律违反中国社会公共利益的该外国法律不予适用而应当适用中国法律。、国际条约的公共秩序保留:()国际条约可分为没有订立公共秩序保留条款的条约和订立公共秩序保留条款的条约。(订立公共秩序保留条款的条约如《布斯塔曼特法典》:根据本法典各规则取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序规则相抵触则不在此列。)()“加入条约的保留”(J)与“条约中公共秩序保留之条款”(T)区别:A排除对象不同:J排除条约中的某一项或几项条款对缔约国的效力T排除条约中冲突规范所指引的外国法、国际条约及国际惯例。B适用范围不同:J可以适用于加入实体法、程序法或冲突法的条约T只适用于冲突法性的条约。C调整领域不同:J是国际公法上的制度T是国际私法上的制度。D适用方式不同:J针对特定的、具体的条款T是泛指。()有的条约不允许保留:如《海洋法公约》(其中有领海无害通过权但中国认为仅商船可无害通过军舰无害通过要适用中国法。公约不能保留就附声明效果一样。六、运用公共秩序保留制度的几个问题、运用公共秩序保留制度的标准A主观说:法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时只要该外国法本身的内容与法院地国的公共秩序相抵触即可排斥该外国法的适用而不问具体案件适用该外国法后的结果如何。B客观说(结果说):内国法院在决定是否运用公共秩序保留时不但要看外国法的内容是否有所不妥而且注重外国法适用的结果在客观上是否确实违反了法院地国的公共秩序。(目前较为普遍)、公共秩序保留与尊重别国主权A国有化法令问题:根据国家主权原则一国国有化法令的域内域外效力是应当得到其他国家承认的。但在实践中为了发展国家间平等互利的投资关系维护法律关系的稳定性各国往往通过双边或多边条约相互保证在一般情况下不对对方的投资采取国有化措施如在特殊情况下确有必要时须经法定程序并给予适当的补偿。B未被承认国家的法律适用问题:a观点一:立法宗旨与司法实践应当与该国的外交政策相一致b观点二:承认是政治问题法律适用具有民商事性质不能混为一谈未建交不能妨碍民商事该法律关系进行另根据较为合理的宣告说一国存在不以他国承认为前提(只要其有领土、政权、人民和主权)。老师观点:b合理应分开对待。C外国公法的排除:不需要用公共秩序保留。理由:a公共秩序保留是国私上的制度私法具有域外效力因此在法院地受威胁是需要用以排除外国法适用但公法是主权的体现公法本身的特点决定其没有域外效力b国际私法目的是执行私的而非公的权力要求。(在某些特殊情况下某些公法性质的法律也有域外效力)。D外国法排除后的法律适用:a积极说:以法院地国法律取代。b消极说:具体问题具体分析不一定必须是法院地国的内国法。(消极说较合理但实践中采积极说多因积极说有利于扩大法院地法的适用)E怎样看待外国的公共秩序:两个原则:a法院地无义务维护外国的公共秩序b维护需不违背法院地国利益(本质还是要维护本国利益)。第四节法律规避一、概念:涉外民事法律关系的当事人以利己为动机故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实以避开本应适用的对其不利的准据法从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。(在学界法律规避有广义和狭义两种理解。狭义即仅规避内国法行为广义包括规避内国法和规避外国法。在当事人规避内国法而适用外国法时内国大多认为这种规避是无效的因而不发生适用外国法的效力这就使得外国法的适用受到了限制在当事人规避外国法而适用内国法时如果内国承认这种规避的效力则同样使得本应适用的那个外国法未能得到适用。因而法律规避视为是限制外国法适用的一种手段。)二、构成要件、主观方面:当事人有逃避某种法律的故意、规避对象:依照法院地国冲突规范的指引而本应适用的那个实体法且其必须是强行性或禁止性规定。、行为方式:改变构成冲突规范连结点的具体事实(或称具体目标)且这种行为虽实质上违法但形式上合法、客观结果:既遂即致使冲突规范指引的本应适用的法律未被适用。三、改变冲突规范连结点具体事实的情况:变更住所地变更国籍变更行为地变更物之所在地变更宗教信仰。四、法律规避和公共秩序保留的联系和区别、联系:都使法院地国冲突规范所援引的外国法未得到适用而是适用了法院地国或第三国的法律因此都被称为限制外国法适用的法律制度。、区别:项目法律规避公共秩序保留产生的原因当事人故意的行为国家行为性质逃避本应适用的法律这种行为实质违法但形一国法院为了维护国家主权和经济利益而采取的一式上合法种正当手段只要不属于滥用就合法后果几乎所有国家都主张规避法院地国内国法的行为不负法律责任无效有的还要追究当事人法律责任角度从禁止当事人逃避本国法适用的角度(拉回当事从拒绝适用外国法的角度(推出外国法)要求必须人)要求必须适用内国法适用内国法五、法律规避的效力、应否承认法律规避的效力,大多数国家的学者认为法律规避是一种欺骗行为因此应当无效。理由:A法律规避的目的在于逃避有关国家的强行法这是一种违反公共秩序的行为B根据“欺诈使得一切归于无效”原则作为欺诈行为的法律规避及其结果应视为无效。、法律规避只限于规避内国法还是也包括规避外国法,两种观点:A两者均包括在内即凡是法律规避均属无效。B不包括规避外国法因为:a内国法院没有义务去维护外国法的尊严b当事人规避外国法的结果很可能是适用了法院地国法这对于法院地国来说不仅没有规避其法律反而适用了它的法律。六、减少或避免法律规避的办法、对某些法律适用重叠性冲突规范:规避两个或两个以上比较难、对连结点作出限制性规定。七、我国的理论和实践、规定:A《民通意见》:当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为不发生适用外国法律的效力。(这个《意见》只对规避内国法行为的效力做出了明确的司法解释而没有涉及规避外国法的行为。)B最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第条:当事人规避中国法律、行政法规的强制性规定的行为不发生适用外国法律的效力该合同争议应当适用中国法律。、学者们的见解:A国私上的法律规避既包括规避内国法也包括规避外国法。B关于法律规避的行为:应当注意明确这种行为无效的范围。一般来讲只能宣布当事人通过法律规避行为企图实现的目的或结果无效而改变构成冲突规范连结点具体事实的行为则是依法成立的合法的。C关于法律规避的后果:应视具体情况区别对待。a凡属规避我国法律的行为原则上无效。b规避外国法要看具体是规避了什么样的外国法。(如果当事人规避的是外国法上某些正当的、合理性的规定应宣布此规避行为无效。如果当事人规避的是外国法上不合理的、落后的、非正义的规定且这种规定违反了我国公共秩序和立法精神则可承认此规避行为有效。)第五节外国法内容的证明一、概念:一国法院审理涉外民事案件时在根据本国冲突规范或有关国际条约的指引而确定了某一外国实体法为准据法的情况下如何证明该外国法的存在、它的具体内容是什么以及这方面的证明材料由谁来提供的制度。二、证明方法、持“事实说”的国家主张由当事人举证证明。A理由:a英美法系国家多将“国际礼让说”视为其国际私法的理论基础内国法院适用外国法只是出于国际间的礼让不承认法律的域外效力。b既然一国法律一般仅有域内效力那么本国法官就只有适用内国法的职责无适用外国法的义务。B评价:外国法本身就是法律不是事实本国法院所适用的外国法是适用内国法冲突规范的结果不存在损害本国主权的情况。可见事实说是唯心主义形式主义的。C证明方法:a由当事人提出刊载有关法律内容的权威性文件在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证明b如诉讼双方对所应适用的外国法内容理解一致则双方可向法院提出协议声明而不必再证明。c如诉讼双方对外国法的理解不一致则由双方当事人各自举证然后由法官断定和适用。d如双方当事人都不能证明外国法的内容或者法官认为当事人所提出的证据不充分时:英国:直接推定适用英国法美国:假如该外国法属于英美法系适用相应的美国法假如该外国法不属于英美法系则以“事实证据不足”为由驳回诉讼请求。(程序意识强)e如法官已知该外国法的内容即使当事人未提供相应的证明法官也可直接认定和适用。、持“法律说”的国家主张由法官依照职权去证明。A理论依据:德萨维尼“法律关系本座说”(各国根据法律关系的本座平等适用内外国法律)。B评价:可取之处在于把外国法看做是法律而非事实但本国法官适用外国法和适用内国法是有根本区别的否认这种区别同样是形式主义的形而上学的。、持“折衷说”的国家主张由法官和当事人共同查证(原则上重视法官调查当事人协助为补充)。三、不能证明时的解决办法、以内国法取而代之、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用相近的法律、适用一般法理四、对外国法适用错误的处理、适用错误:受诉法院所适用的法律不符合法院地国冲突规范的规定。三种情况:A应当适用内国法但却适用了外国法B应当适用外国法却适用了内国法C适用外国法时应当适用甲外国法但却适用了乙外国法。处理:这种情况是对内国法(冲突规范)的直接违反应当与适用内国其他种类法律规范的错误同等对待。对此各国的理论和实践一般都允许当事人依法上诉以纠正这类错误。、解释错误:对作为准据法的外国法在理解上存在着错误(或把具体内容搞错或作了错误的解释)。两种处理:A不允许当事人上诉。理由:a这些国家最高法院只进行法律审不接受以“事实不当”为理由的上诉b外国法律的解释是否正确与一致应由外国最高法院解决本国不便干涉倘若解释错了还会影响声誉。B允许当事人上诉。:a错误解释内国冲突规范所指定的外国法实际上等于错误解释了内国法理由b一般来讲在外国法内容的证明方面进行上诉审的上级法院的法官知识更为丰富更容易证明外国法让下级法院对解释有最终决定权不合适。问题:外国法的证明如何限制外国法的适用,A证明不了时许多国家转而适用法院地法B有些国家对外国法适用不允许上诉(扭曲、不到位、形式上适用了外国法实际上限制了其效力)。五、我国的实践、反对把外国法区分为“事实”与“法律”并将它们绝对对立起来认为外国法既是客观存在的事实亦是在一定地域内有效的法律。人民法院有责任证明外国法的内容同时当事人也有举证的责任两个方面相互配合。、法律规定:A最高法《民通意见》条规定对于应当适用的外国法律可以通过下列途径查明:()由当事人查明()由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关(中国主要是司法部)提供()由我国驻该国使领馆提供()由该国驻我国使领馆提供()由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的适用中华人民共和国法律。B最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第条:当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时可以依职权查明该外国法律亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的人民法院可以适用中国法律。C我国还与一些国家签订了双边司法协助条约对外国法内容的证明方法也作出相应规定。注意:请求双方使领馆提供可能遭到拒绝即使是要中国驻外使领馆提供(因最高法解释是约束法院系统的而外交部隶属国务院司法行政有区别此以上司法解释约束不了外交部)。但是如果签订了司法协助条约后违反条约义务不提供的则要承担国家责任。、关于外国法错误适用的处理问题我国法院对案件的审理时实行两审终审制不作事实审和法律审的区分。不论是认定事实有出入还是发生外国法适用或解释上的错误当事人如果不服判决是允许提起上述的。、我国情况总结:A立法上:无规定但司法解释上有五种途径的查明B司法上:法官大多理解为事实问题即由当事人举证如不能举证驳回。理由:a当事人既然选择某以国家或地区的法律其理应知道该法律的规定b此司法解释已经出台年了年后情势变化很快涉外案件量大法官不可能所有途径都用到c如当事人起诉状、答辩状中引用了中国法则视为当事人选择了中国法。C学理上:因司法解释规定了五种查明途径法官应当遵守用尽五种手段。第二编分论第五章国际私法的主体第一节自然人一、自然人成为国私主体的资格:取决于其所具有的权利能力和行为能力。、内国自然人:只要依内国法规定具有民事权利能力和民事行为能力就可以成为国私主体(一般不限制)。、外国自然人:只有在各国肯定外国人在内国具有一定的民事法律地位的情况下才可以在内国成国私关系主体。二、自然人的国籍、概念:一个自然人作为某一国家的公民(或国民)而隶属于该国的一种法律身份或法律资格。、国籍的冲突:()积极冲突:一个人依不同国家的法律同时具有两个或两个以上国家国籍的现象。A产生的原因:由于出生、婚姻、收养、入籍。B后果:a双重国籍人可以享受两个国籍赋予的权利但也同时承担两个国籍国法律所规定的义务往往引起国家间的纠纷bc将给第三国对外国人的管理带来不便。C解决办法:a有一个是内国国籍的国际上大多主张以内国国籍优先即认为其是内国人。b均为外国国籍的做法有:取得在先的国籍优先取得在后的国籍优先住所或惯常居所所在地国家国籍优先与当事人有最密切联系的国籍优先法官认定的国籍优先。()消极冲突:一个人依任何国家的法律都不具有任何国家国籍的现象。A产生的原因:由于出生、婚姻、收养、剥夺。B后果:无国籍人在政治上不享有应有的权利在民事交往中不能根据国籍由本国法院或本国法来维护其合法权益当合法权益受到不法损害时也不能请求任何国家对其实行外交保护。C解决办法:一般以住所地国的法律为其本国法如无住所或其住所不能确定时以居所所在地国法律为其本国法。、我国解决国籍冲突的规定:《民通意见》:有双重或多重国籍的外国人以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。《民通意见》:无国籍人的民事行为能力一般适用其定居国法律如为定居的适用其住所地国法律。、香港居民国籍:所有香港中国同胞都是中国公民。已领取英国政府签发的护照的不赋予英国居留权但可使用去其他国家和地区旅行且经请求有权在第三国(中英之外)获得英国领事服务和保护。三、自然人的住所、概念:一个人以久住的意思(主观要件)而居住(客观要件)的某一处所。A大陆法系:强调客观要件即居住的事实。B英美法系:强调主观要件即当事人的意图。其关于住所的原则:a每个人都有特定的住所如果没有也推定有b一个人在同一时间内只能有一个住所(因其是指引法律的连接点)c住所一经取得就永远存在不得放弃除非又取得新的选择住所d仅具有行为能力的人才能设立选择住所。A、B区别原因:英美法常以当事人住所地法为其属人法一个人只能有一个属人法大陆法系一般不以住所地法而是以本国法(国籍法)为其属人法。C我国《民通》:公民户籍所在地的居住地为住所经常居住地与住所不一致的经常居住地视为住所。(从字面上看中国比较强调客观事实)、住所、国籍、居所在法律上的区别与联系:A区别:a住所是个私法上的概念是自然人进行民事活动的中心地反映了居民与特定地域的联系理论上可自由更换b国籍是公法上的概念确定自然人政治身份反映居民与特定国家的联系非经法定程序不得随意变更c居所也是私法上的概念是自然人为一定目的而暂时(预定期限非时间长短)居住的某个处所。B联系:都是指引准据法的连接点。、分类:A原始住所(固有住所或生来住所):自然人出生时所取得的住所B选择住所(意定住所):自然人通过自主选择而取得的住所。确定的两条标准:a对新住所有居住的事实(不管时间长短)和久居的意图b对原始住所有离弃的事实和不再回复的意图。C法定住所(从属住所):自然人依法而取得的住所。原始住所也是法定住所的一种此外还表现为:未成年人以其父住所、精神病人以其监护人住所、军人以军营等为法定住所。、住所的法律意义:住所是法律适用和管辖权的连接点。、住所的冲突:A积极冲突:一个自然人在同一时间、不同的法域(或国家)拥有两个或两个以上的住所B消极冲突:一个自然人于同一时间、在任何法域(或国家)都没有住所。C冲突产生的原因:a有关国家的法律规定不尽一致(如大陆法系看是否在该地生活英美法系看是否有久居意图)b有关国家对同一事实的认定存在着差异(如两国交界处发现一弃婴两国均认定住所在或不在其境内)。、冲突的解决:()住所的认定:多数主张采法院地法说(即依法院地国的住所概念认定例外情况依外国法)()解决办法:A积极冲突:a内国住所与外国住所冲突:内国住所优先b外国住所与外国住所冲突:异时取得的最后取得的住所优先同时取得的设有居所或与其有最密切联系的住所优先。B消极冲突(两种办法):a以居所代替(如无或不明时以现在地或法院地为住所)b以曾经存在过的最后住所为住所(如无以居所代替)。我国《民通意见》:当事人住所不明或不能确定的以经常居住地为住所。当事人有几个住所的以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。、国籍与住所的冲突:属人法:A大陆法系:本国法(即国籍法)B英美法系:住所地法。解决办法:《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第条:如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法而其本国规定适用住所地法是凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。(互相指引>反致)《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第条:如果当事人的住所地国及其本国均规定适用当事人本国法时凡缔约国均应适用其本国的国内法规定。(即不冲突时才适用本国法。)可见此公约强调住所地法大陆法系国家对英美法系国家作出了让步。当然英美法系国家也作出让步即同意将住所扩大解释为惯常居所。因此公约实际上是要以惯常居所代替本国法和住所地法的适用。《民通意见》(“经常居住地与住所不一致的经常居住地视为住所”)表明我国也倾向于以惯常居所代替住所。四、自然人的权利能力、概念:自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。、法律冲突:A自然人的权利能力何时开始:各国大都承认“始于出生”但何时算出生规定不一致而且医学上的出生和法律上的出生含义也不同。最常见的法律冲突是遗腹子有无继承权问题。B自然人的权利能力何时终止:各国均主张“终于死亡”死亡包括生理死亡和拟制死亡(即失踪宣告和死亡宣告)各国规定也不一致。另外各国还对互有继承权的数人同时死亡规定了不同的“推定存活”制度。、法律适用:属人法、有关法律关系的准据法、法院地法老师观点:原则上应依当事人的属人法(有利于自然人权利能力的稳定发展国际民事交往)但特定情况下也不排除有关法律关系准据法或法院地法的适用。五、自然人的行为能力、概念:自然人能够独立为有效法律行为的资格。取得条件:a达到法定年龄b身心健康、精神正常能意识到自己行为的法律后果。、法律适用:各国通用原则是依属人法(即本国法或住所地法)但为求买卖关系稳定许多国家对此设限制:A适用行为地法:当事人依其属人法为无行为能力人而依其行为地法为有行为能力时。(即属人法或行为地法任何一个为有则视为有。)B适用不动产所在地法:处理不动产时。C适用合同准据法:涉外经济合同关系中。D适用法院地法:一定条件下:a在内国有住所或居所b依其本国法有禁治产的原因存在c依内国法也承认其有禁治产的原因。、中国规定:《民通》:中国公民定居国外的他的民事行为能力可以适用定居国法律。《民通意见》:定居国外的我国公民的民事行为能力如其行为是在我国境内所为适用我国法律在定居国所为可以适用其定居国法律。《民通意见》:外国人在我国进行民事活动如依其本国法律为无民事行为能力而依我国法律有则有。《民通意见》:无国籍人的民事行为能力一般适用其定居国法律如未定居的适用其住所地法律。第二节法人一、概念:依法定程序设立有一定的组织机构和独立(或独立支配)的财产并能以自己的名义享受民事权利、承担民事义务以及参与民事诉讼的社会组织。二、法人的国籍、确定:住所地说(管理中心所在地说、营业中心所在地说)、资本控制说、注册登记地说、复合标准说。、跨国公司的国籍问题:A应当将母公司与子公司区分开来将在不同国家或地区的子公司相互区分开来然后再依公司所在地国奉行的确定法人国籍的标准结合具体情况来确定B分公司因不具有独立的法人资格其国籍随总公司。、我国确定法人国籍的规定与实践:()新中国成立初期:为肃清帝国主义在华特权我国在清理在华企业时采资本控制说。()目前:A外国法人:采注册登记地说B含外国资本的中国法人:采复合标准说。(《民通》:在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记取得法人资格。住所地说和注册登记地说结合)三、外国法人的承认、概念:内国法律承认外国法人在内国具有法律人格并对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动加以认可。、承认的方式:(由本国决定)A相互承认制:以双边或多边条约的形式相互承认常用于经济关系较密切国家之间B一般承认制:根据内国法律的一般规定办理必要的注册或登记手续即承认(简单、宽松有利于引进外资和扩大对外经济交往缺陷是不便于监管)C特别承认制:须通过内国的特别登记或特别批准程序予以承认。D分别承认制:对不同性质种类的外国法人采不同承认方式。(我国采此种方式)A商业性:一般承认制:如文化、艺术、艺术团体):特别承认制。B非商业性(四、法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决、法人权利能力和行为能力:A概念:a法人的权利能力:法人作为民事权利主体所具有的依法参与民事活动、享有民事权利和承担民事义务的资格。b法人的行为能力:法人以自己的意思独立进行民事活动、取得民事权利并承担民事义务的资格。B特点:a二者时间范围一致都是从法人成立时产生到法人终止时消灭b二者空间范围一致有多大权利能力就有多大行为能力c权利能力内容因法人性质、目的和业务范围不同而与其他法人有所区别。、法律冲突的解决:受法人的属人法(即国籍国法)和内国法的双重制约。、我国有关规定:《民通意见》:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内的民事活动必须符合我国法律规定。、法人涉外破产的法律问题:破产是权利能力和行为能力终止的原因之一。A管辖权:大多主张由破产财产所在地法院管辖少数主张债务人住所地法院。B准据法:大多主张法院地法即破产开始地法少数主张按相关的法律关系确定准据法。C域外效力:a普遍破产主义(单一制):效力及于该法人在其他国家的财产b属地破产主义(复合破产制):仅有域内效力而无域外效力。c兼采普遍和属地破产主义:属地破产主义不是绝对的有关当事人在外国获得破产宣告后可依内国法律的规定向内国法院申请承认和执行。(长处:既维护债权人利益又遵守内国法律。)第三节国家和国际组织一、国家作为国私主体的特殊性、国家的主权者地位受到限制(作为法律关系主体出现直接承受民事活动产生的民事权利和义务)、授权有关机构及个人以国家名义从事民事活动、以国库的财产对其民事活动承担责任、作为主权者享有豁免权(司法、行政、税收)。二、国际组织作为国私主体的特点、以其自身名义进行、从事的民事活动是执行其职务及实现其宗旨必需的、职能和活动范围必须严格依照有关条约和组织章程的规定、享有一定的特权和豁免(职能所需)。第四节外国人的民事法律地位一、概念:指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。二、几种制度:、国民待遇:内国赋予外国人与内国国民同等的民事法律地位即外国人在内国享有与内国国民同等的民事权利承担与内国国民同等的民事义务。A国民待遇只是就一般原则而言的。(为维护本国安全和社会利益各国都将国民待遇限制在一定范围内)B中国实践中有的国民待遇过了头被称之为“超国民待遇”。向国际社会表错了情不但伤害了同胞的感情还让外国人不习惯。C与外国人的超国民待遇相对应我们自己是“次国民待遇”(如我国很多产品国内标准低于出口标准)。毁坏了中国制造的形象舍本逐末。(对自己人都不负责对外国人还会负责吗,)、最惠国待遇:一国(施惠国)给予某个外国(受惠国)的待遇不低于或不少于该国已经给予或将来要给予任何第三国(最惠国)的待遇。()特点:A必须通过双边或多边条约在互惠的基础上实行B必须限制在条约中所明确规定的范围之内(以上两点同国民待遇相同。)C以给予不特定的第三国的优惠为标准来给予另一外国相同的待遇结果是使不同国家的外国人在本国的民事权利相等(对比:国民待遇是以给与本国人的民事待遇为标准结果是是外国人与本国人的待遇在本国处于相同的地位。)D从时间上来讲不权包括现在而且包括将来给予任何第三国的优惠。()例外(不适用最惠国待遇):a给邻国的b边境贸易和运输方面的c有特殊的历史、政治、经济关系的国家间的d经济集团内部成员国间的„„、优惠待遇:一国为了某种特定的目的在一定的领域内给予外国国家及其自然人和法人以特殊的优待。一般通过立法或缔结国际条约来规定。A与国民待遇区别:a就特定事项或方面给与外国或外国人比国民待遇具体b有的甚至可以优于本国人享有的待遇。B与最惠国待遇区别:通过内国立法或国际条约直接享有而最惠国待遇须借助最惠国条款且要有内国给与第三国以高于该外国的优惠待遇的事实存在。不过其常是最惠国待遇发生的事实根据。、普遍优惠待遇(普惠制):指发达国家在进口发展中国家的制成品和半制成品时单方面给予发展中国家以减免关税的优惠待遇。三项原则:A普遍原则(发达国家从发展中国家进口的制成品和半制成品普遍提供关税优惠)B非互惠原则(发达国家单方面给与不要求反优惠)C非歧视原则(发达国家应对每一个发展中国家毫无例外地提供普惠制待遇不得歧视某些国家)。注意:普惠制是非强制的是否给与完全由发达国家自己决定。、不歧视待遇(无差别待遇):国家之间通过缔结条约规定缔约国一方不将低于内国或其他外国自然人和法人的待遇适用于缔约国另一方的自然人和法人。与国民待遇最惠国待遇:A联系:都是从不同的角度来规定外国人的民事法律地位B区别:不歧视待遇是从消极方面入手的国民待遇、最惠国待遇是从积极方面入手的。、歧视待遇(差别待遇):一国将某些特别的限制性规定专门适用于特定的外国自然人和法人。、敌性外国人待遇:一国对敌国的自然人和法人的权利加以限制的一种制度。三、外国人在我国的民事法律地位(享有的民事权利)主要有:、亲属权、继承权、劳动权、智力成果权经营工商企业与开发自然资源的权利、土地租赁使用权、司法保护权。第六章涉外物权的法律适用第一节涉外无权的法律冲突和法律适用一、涉外物权:在物权关系中有涉外因素的存在。(具体包括:主体一方或双方为外国自然人或法人有时也可以是外国国家物权客体位于外国引起物权关系产生、变更和消灭的法律事实发生在外国。)二、法律冲突主要表现:各国对物权客体范围、内容、取得变更消灭、动产与不动产的区别、保护方法等规定不同。三、法律适用(冲突的解决):物之所在地法原则。、适用范围:theabovementioned五种主要表现(客体范围、内容、取得变更消灭、动产与不动产的区别、保护方法)、适用例外:A运输途中(经过不同法域)的物品:适用运输目的地法(例外:停运物适用物之所在地法代表运输中物品的所有权凭证在交易所成交而发生物权转移时以交易所所在地法为准据法)B船舶、航空器等运输器械:适用旗国法或注册登记地国法C与人身关系密切的动产:适用夫或妻的属人法(夫妻财产制中的动产)、被继承人死亡时住所地法(继承中的动产)以及与被扶养人有最密切联系的国家的法律(抚养费等动产)D国家财产:该财产所属国法(国家财产享有豁免权)E商业票据。四、我国规定:、关于动产和不动产:《民通》:不动产的所有权适用不动产所在地法律。《民通意见》:不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、适用等民事关系均应适用不动产所在地法律。《民通》:遗产的法定继承动产适用被继承人死亡时住所地法律不动产适用不动产所在地法律。、关于船舶:《海商法》:船舶所有权的取得、转让、消灭适用船旗国法律。《海商法》:船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的适用原船舶登记国的法律。第二节国家财产豁免原则一、概念:国家作为一个主权者在参与涉外民事活动时其财产所享有的豁免权利。二、内容:司法管辖豁免、诉讼程序豁免、强制执行豁免。第三节国有化的法律适用一、概念:国家基于本国社会公共利益需要根据其政策和法令将原属于私人所有的财产收归国有的一种强制性措施。二、适用范围:、国有化法令对位于其境内财产的法律效力:各国公认发生法律效力。理由:A国有化是一种国家主权行为根据国家主权原则国家可根据本国经济等因素需要对境内财产实行国有化别国无权干涉。B在国际交往过程中各国通常给与对方自然人法人以国民待遇外国人应遵守居留国法律、法令在享受与居留国国民同等权利的同时亦要承担同等的义务。、国有化法令对位于其境外财产的法律效力A承认他国国有化法令的域外效力。考虑:维护本国自身利益。B否认他国国有化法令的域外效力。理由:公共秩序保留、国私上物之所在地法原则、依法院地法识别称刑法法令、“实际控制”理论、外国国家未被承认。三、涉外国有化的补偿三种理论:A不予补偿。理由:国家主权原则和国民待遇原则。B给予“充分、及时、有效”的补偿(“赫尔准则”)。理由:既得权说目的是维护西方国家在国外的利益特别是其本国在海外投资者的利益。(充分:按价值全部补偿及时:国有化之前或同时作出有效:可为被补偿人有效支配和适用。)C给予“适当的”或“合理的”补偿:a原则上予以补偿b补偿是其财政能力能负担的c双方协商同意且投资国也接受的。四、我国立场:、原则上不实行国有化或征收、特殊情况下根据社会公共利益的需要实行国有化或征收时则给予“相应的”或“合理的”补偿原则、如果实行国有化或征收要依照法律程序来进行。五、法律适用:习惯做法:、国有化法令的效力依其颁布国法律、国有化补偿标准依当事各方合意不能达成协议的依国有化法令颁布国的法律。第七章涉外知识产权的法律适用第一节涉外知识产权概述一、概念:涉外知识产权指在知识产权法律关系的主体、客体或内容等方面包含有外国因素的知识产权。二、法律特征、主体突破了一个国家国籍的限制(不仅本国人可以取得主体资格外国人也可以)。、均受两个或两个以上国家法律的保护。、可能同时受国内法和国际法的保护。、既受实体法调整也受冲突法调整(有冲突法调整涉外知识产权关系的国家要先适用冲突法)。第二节涉外知识产权的法律适用一、法律冲突产生的原因、各国有关知产的国内立法对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的规定。、国际条约的不同文本以及各有关条约之间的规定也不尽一致。、即使同是受某个某些国际知产条约约束的国家相互给与对方公民法人的也都是“有限制的国民待遇”因而在权利原始赋予国法律与被请求给予属地保护国的法律之间会因各自规定的不同而产生法律冲突更何况现有国际知产条约对某些问题指做了粗线条的统一规定。二、法律适用:几种实践:、原始国法律:即产生国或首次赋予国法律。、被请求保护国法律:即实施权力行为或侵权行为发生地法律。、兼用前两种知产产生和续存适用原始国法使用行为适用被请求国法。、合同关系的准据法:通过国际技术转让合同转让知产时可以适用首先依意思自治原则确定没有选择时适用与转让最密切联系的国家的法律。第三节保护知识产权的国际条约一、主要的全球性条约:《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》):基本原则:国民待遇原则优先权原则强制许可原则专利、商标独立权原则《专利合作条约》(实际是程序法主要内容是确立了“一项发明一次申请”制度)、《商标国际注册马德里协定》(简称《马德里协定》)、《保护文学艺术伯尔尼公约》(简称《伯尔尼公约》)基本原则:双国籍国民待遇原则自动保护原则独立保护原则。最低限度保护标准对发展中国家的有限特殊照顾条款《世界版权公约》二、特点:、普遍性的国际公约比较多、范围比较全面新兴科技技术带来的也涵盖、实体性的公约比较多。第四节我国对涉外知识产权的保护专利权:有条件的国民待遇。条件:该国与我国有条约关系。该国与我国有互惠安排。中外:《专利法》委托中国国务院专利行政部门商标权:有条件的国民待遇原则。外中:委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理中外:先在中国工商管理机关注册并委托中国国际商会代理在国外申请注册著作权第八章涉外债权的法律适用第一节涉外之债概述一、涉外之债的特征:、含有涉外因素涉及的空间范围超出了一国领域。、在管辖权问题上涉外之债的当事人发生争议时可以选择的法院或仲裁机构范围大于国内之债。、在法律适用方面常常会适用相关的外国法律、国际条约或国际惯例。、处理涉外之债时往往要考虑到本国的对外政策和当时的国际形势以及有关两国之间关系的需要。二、涉外之债的分类:、从债的发生领域来划分:对外贸易之债和非对外贸易之债、从债的发生根据来划分:A合意之债:仅指合同之债B非合意之债(法定之债):包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。第二节涉外合同之债的法律适用一、主要学说()意思自治说:当事人在主观上具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。各国在一下两个问题上的主张和实践不完全一致:A范围:观点一:意思自治是绝对的、无限制的观点二:意思自治是相对的有限制的选择的法律应与合同有某种实际的联系。B表现方式:观点一:明示观点二:允许默示。()客观标志说:以与合同联系的某种客观标志作为依据常用的客观标志有:A合同订立地。缺陷:a与合同不一定与合同密切联系合同订立地法作为准据法常常缺乏针对性b可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最密切的法律c异地订立难以确定订立地(英美法系:承诺发出地大陆法系:承诺接受地)。B合同履行地。两个履行地以哪个为依据确定准据法,有学者提出以“特征履行地”为准(双务合同中如果一方的履行从其作用上讲反映了合同的特点则合同适用该方当事人的履行地法)。C当事人的共同国籍国。D债务人住所地。E物之所在地。F法院地或仲裁地。()最密切联系说:综合考察与合同有关的各种因素由法院或仲裁机构根据具体案情从质和量等方面进行衡量然后找出一个与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。a缺陷:缺乏一定的确定性和可预见性b优点:能使与案件有重大利益关系的国家的法律得以适用从而达到最佳的法律适用效果提高法院解决冲突问题的灵活性更好适应日趋复杂的涉外民事法律关系发展的需要。()三者的区别:A最密切联系说和客观标志说:项目最密切联系说客观标志说范畴司法上的问题(由法官确定与合同有关的的法律(根据哪个那些与合同密切相关的连结因素来确定立法上的问题关系的“聚集地”并适用该地法律法官自由裁量准据法是立法上规定好的法官自由裁量权小甚至没有)权较大)确定方式综合考虑单项确定(什么问题适用什么地法)B最密切联系说和默示的意思自治说:项目最密切联系说默示的意思自治说推理过程法官站在法官的角度得出的结论法官站在当事人的角度推导的结论二、涉外合同准据法的适用范围、整体论(单一论):适用于所有领域、分割论:对合同的不同环节分别适用其各自的准据法。(我国采分割论)三、我国的若干原则:意思自治原则:我国的特殊规定:选择的时间。订立合同审理之前。(否则最密切联系说)范围:中外实体法不包括冲突规范和程序法。方式:明示不得规避我国强制性或禁止性法律规范不适应意思自治原则的例外。中外合资、合作、合作勘探开发自然资源合同外商投资企业与中国银行的借款合同(中国银行同意则可以)公共秩序保留“分割论”除当事人缔约能力外当事人协议选择的法律应适用于其他所有可能发生的涉外合同争议事项。当事人缔约能力。当事人本国法行为地法最密切联系原则。没有选择法律的时候(补充)适用国际条约和国际惯例原则。“条约必须遵守”。无规定时可适用国际惯例第三节涉外侵权行为之债的法律适用一、一般涉外侵权行为之债、侵权行为地法原则:三种做法:加害行为实施地、损害结果发生地、二者均可且由原告或法院从中选择。有的国家有限制主要有:A双方同国籍或在同一国家有住所时适用当事人本国法或住所地法B在外国发生的行为如本国法不认为是侵权的不适用行为地法。、法院地法原则、重叠适用侵权行为地法和法院地法原则、当事人的共同属人法原则、最密切联系原则二、我国的若干原则:一般原则是侵权行为地法原则以当事人的共同属人法原则为补充原则以重叠适用侵权行为地法和法院地法原则为特殊原则。(《民通》:侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。)三、特殊涉外侵权行为之债(一)、海上、空中公海、公空一国海域或领空我国《海商法》:船舶碰撞的损害赔偿侵权行为地法船舶在公海发生碰撞受理案件的法院所在地法同一国籍的船舶船旗国法(二)、产品责任引起的海牙《产品责任法律适用公约》法律适用解决原则(按先后次序排列前者优于后者)、适用直接受害人惯常居所地法原则、适用损害赔偿事实发生地法原则、适用赔偿义务人的主要营业机构所在地法原则必须遵守:法院应考虑产品销售市场所在国通行的相关行为规则和安全规则只能以违反法院地国公共秩序为理由才能拒绝适用公约规定的准据法根据上述法律适用原则规定适用的准据法即使是非缔约国的法律也应适用、我国暂无规定(所以不太可能考(*^^*)„
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