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北京大学法律硕士国际私法笔记.doc 第一编 总论 第一章 国际私法绪论 第一节 国际私法概述 一、国私的调整对象:对外交往过程中产生的财产关系和人身关系。 二、国私区别于民法和其他部门法的特征 1、调整的民事关系是在国际交往过程中形成的。 2、调整的是具有涉外因素的民事法律关系。 (1)是否涉外要从法律关系三要素(主体、客体和内容)来看，只要有一个涉外，民事法律关系即涉外: A.主体涉外:a.一方外国人、一方内国人; b.主体各方是不同国籍的外国人; c.主体各方是同一国籍的外国人。 B.客体(权利义务指向的对象)涉外:a.位于外国的物; b.需要在外国实施或完成的行为。 C.内容(权利义务)涉外:产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外。 思考:中国一公司和英国一公司在伦敦签订了进口这家公司产品的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，这一事实中几个要素涉外, 主体(英国公司)、客体(签订合同的行为)和内容(买卖)都涉外。 (2)国私中的涉外不仅指外国，而是外法域的概念。(如深圳一居民和香港一居民签订货物买卖合同是涉外。) (3)只有含有涉外因素的民事法律关系由国私调整。 (如中日东海大陆架划由国际公法调整，一中国人偷渡到泰国印假币运到厦门由刑法调整。) 3、国际私法调整的是广义的涉外民事法律关系。包括:民法、商法(民商分立)、劳动法婚姻法等从民法中单独分离出来的法、 知识产权、经济贸易、外国人的民事法律地位、程序规范等。 三、国私的调整 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 1、间接调整:不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利义务，但指出应适用哪个国家的法律来确定，如“不动 产的所有权，适用不动产所在地法律”这一冲突规范。 2、直接调整:用实体性的法律规范直接规定涉外民事法律关系当事人权利义务，如《统一国际航空运输某些规则 的公约》(《华沙公约》)。 (对于一个涉外民事法律关系，在同一问题同一环节上只能适用一种方法。) 四、国际私法调整的范围 1、外国人的民事法律地位问题(前提); 2、法律适用问题; 3、诉讼和仲裁方面(程序性)的问题。 五、国际私法的内容 1、冲突规范(国私主要内容)。 2、实体规范。 (1)国内法上用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范; (2)国际条约或国际惯例中用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范，亦称统一实体法规范。 老师观点: A.认同大国际私法观点，即国私应当包括实体规定(小国际私法仅冲突规范;中国际私法包括冲突规范和程序性规范)， 但应该有限制，即须对解决法律冲突有意义。 B.统一实体法可成为国私的组成部分，至于专用于涉外民事的国内实体法，倾向于主张也是，至少应当研究。 3、程序规范。(国际法上规则:程序问题适用法院地法。) 第二节 国际私法的渊源 国私的渊源具有两重性(国际性和国内性)和多样性(国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例)。 一、国内立法 1、关于冲突法:A.在民法典的不同篇章中规定; B.专门法典的形式; C.在民法典或其他法典中列入专章;D.在单行的专门法规中就某个方面规定。 我国: C、D结合，即主要在《民法通则》第八章中规定，另外在有关单行专门法规中规定，如《继承法》。 2、关于实体法:A.关于外国人民事法律地位的规定; B.专用国内实体法规范。 1 3、关于程序法 二、国内判例 1、我国本质上大陆法系，不承认判例是国私渊源。 2、判例的作用:A.弥补成文法的缺漏; B.在案件涉及英美法系国家或地区的法律时，需要直接援用作为判决依据; C.发展和完善国际私法的原则和制度。 三、国际条约 国际条约成为国私渊源的前提:订立须符合国私基本准则，须是主权国家之间平等、互利、相互协商的结果。 作为国私渊源，有一下特点: 1、包括各种国际私法规范(冲突规范、实体规范、程序规范)。 2、从法律效力上讲，只对缔约国有效。 3、一般说来与缔约国国内法上的国际私法规范是一致的。 国际法上的“条约必须遵守”准则:国内法与国际条约冲突时，应以条约为准，除非提出保留而且条约允 许保留。 四、国际惯例 、国际惯例是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。构成国际惯例须具备: 1 A.物质要素:经过长期、普遍的实践而形成为通例; B.心理要素:经国家或当事人接受为法律。 2、国私范围内的国际惯例:A.强制性惯例:如“国际主权豁免”原则。 B.任意性惯例:只有经过当事人的选择才对其有拘束力。 C.建议性惯例:当事人可以采用，也可以更改变通。 五、学者学说 1、学说不是国际公法的一个渊源。《国际法院规约》第38条将“各国权威最高之公法学家学说”与“司法判例” 列于同等地位，作为“确定法律原则之补助资料”。 2、学说能否构成国私渊源,老师观点:法的拘束力是与国家权力紧密联系在一起的，应当一体遵行。但学说只不 过是学者之见，是可以辩论的、争鸣的，因而从理论上讲其本身不能作为国私渊源。 (英美法系国家一般认同学说是国私渊源;大陆法系不认同;我国不认同。) 六、总结: 1、国际条约(国际立法)、国际惯例、国内立法是公认的国私渊源;国内判例和权威法学家学说在各国有分歧。 但即使是不将判例、学说列为国际私法渊源的国家，也从不否认这两者在解决国私有关问题时的参考意义。 2、思考:临时仲裁(无机构，双方当事人将纠纷交第三方裁决，并约定遵守裁决)如果是在中国作出的，因中国法律不认 可临时仲裁，法院不会支持。 A.如果其是在中国境外作出的，中国要不要承认执行, 要承认，因为中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)缔约国，且该公约认可临时裁决。 公约和国内法冲突时，公约优先，除非保留且公约允许保留，但中国对此没提出保留。 B.在中国进行的临时裁决在外国(条约缔约国)请求承认，该外国要不要承认, 可以不承认，因为此临时裁决来自于一个拒绝承认临时裁决的缔约国，其产生不合法，仲裁裁决自始无效。 C.这样就造成缔约国之间权利义务不对等(中国的临时仲裁裁决外国可以不承认;外国的中国必须承认)。 同理，如果中国是法院地，适用冲突规范时指引适用外国法，该外国的判例法在中国可以当法律来用。 第三节 国际私法的性质 一、国私是国际法还是国内法 1、老师观点:这两方面因素国私都有，但就目前情况来看，主体部分还是国内法，以国内法为基础。(但是随着国际 民事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法将逐渐增加国际法的成分。) 理由:A.中国的国际私法主要规定在《民法通则》第八章，如果说国际私法是国际法，那么《民法通则》第八章 就是国际法，显然不对。 B.法律冲突时国际法优先，如果国际私法是国际法，冲突时优先适用外国冲突法，也不对。 C.对于国际法可以提出保留，但我们无权对外国的冲突法提出保留。 D.国际法是弱法，执行难，但国内法有国家强制力做后盾，国家公权力执行，国际私法的判决可以执行。 2、国私和其他部门法之间的联系和区别: (1)与国际公法: 2 A.联系:a.都是为国家的对外政策服务的; b.存在和发展都取决于国际社会政治、经济条件的变化; c.都是在国际交往过程中产生的，都应遵循国际关系的基本准则; d.有一些共同的制度与规范，如关于条约、国籍和外国人待遇的制度等; e.有某些共同的法律渊源，即国际条约与国际惯例。 B.区别: 项目 国际私法 国际公法 调整对象 含有涉外因素的民事法律关系 主要是主权国家之间的关系 主体 个人(包括自然人和法人) 基本主体是国家 渊源 包括国内立法 不包括国内立法 除此以外，二者区别还体现在强制的机关与手段、规范的形式或制定过程、法律的适用范围与效力等。 (2)与国内民法: A.联系:a.都调整民法性质的社会关系，国私需要运用民法中的一般概念和许多具体制度; b.从渊源上看，大量国私规范包含在民法中，国内法是国私重要渊源; c.一国法院审理纯属国内民事案件的一般程序规则也适用于审理涉外民事案件，争议的审理机关与强制 手段基本上是一致的; d.主体都是自然人和法人 B.区别: 项目 国际私法 国内民法 调整对象 涉外民事法律关系(因此除坚持民法上的一些基本原则外，一国内部民事法律关系 还特别强调国家主权原则、平等互利原则和互惠原则) 渊源 两重性和多样性:除国内立法和判例外，还包括国际条约和单一性:国内立法及/或判例 国际惯例。 调整方法 主要是间接调整方法，其基本规范是冲突规范 直接调整，其规范是实体规范 程序规则 除民诉法上一般程序规则外，还有特殊程序规则 仅民诉法上一般程序规则 二、国际私法是程序法还是实体法 老师观点:国际私法是由冲突规范、实体规范和程序规范组成的，它是这三种法律规范的综合体。 A.实体规范直接确定实体权利义务，是实体法。 B.冲突规范和程序规范从不同角度协助确定实体权利义务。 a.程序规范是程序法; b.冲突规范既不属于实体法，也不属于程序法。如果必须将冲突规范归类到实体法或程序法，只能 归到程序法，因为至少二者有一点相同，即都不能直接确定权利义务。 三、国际私法是公法还是私法 说是公法的考虑:A.审理国际民商事纠纷适用法院地程序法，程序法属公法范畴; B.冲突规范指引适用的法律有可能是公法，如货物买卖会适用到关税、质监等; C.有的冲突规范直接指向适用公法 老师观点:国私是是调整民事法律关系(私性)的，而且国私是国内民法的适用法，因此本质上是属于私法。 第四节 国际私法的原则 老师观点:作为国私的基本原则，应当是:A.构成国私基础;B.贯穿国私的始终;C.具有强行法性质。 一、国家主权原则:国家有权按照自己的意志，独立自主地处理其对外事务而不受他国干涉。 1、有权制定自己的国际私法规范，独立自主的处理涉外民事法律关系; 2、互相尊重主权; 3、外国公民/法人在一国境内必须遵守所在国的法律法规; 4、有权依法决定是否受理向其本国法院起诉的涉外民事案件; 5、允许根据具体情况，在某些领域对境内的外国人的民事权利作适当限制。 二、平等互利原则:当事各方在法律上相互平等和经济上彼此有利。 1、国家在赋予对方自然人/法人以民事权利、适用对方法律、司法援助、相互承认、执行法院判决以及仲裁裁决等 方面有权要求对等或互惠 2、双方当事人应贯彻平等协商、等价有偿的原则，做到真正相互有利; 3 3、对一切外国自然人/法人在经济上和享有民事权利方面，应实行不歧视待遇，不能对特定国家的公民或法人在法 律上施加特殊的限制。 第二章 国际私法的历史沿革 第一节 国际私法的理论沿革 一、13-18世纪 1、意大利“法则区别说”(巴塔路斯):标志着国际私法已经逐渐形成。 (1)背景:当时该地统称为罗马帝国，有两种法律同时有效。 A.作为普通法的罗马法(适用于所有的城邦); B.诸城邦各自制定的特别法即“法则”(仅在各城邦境内有效)。 (2)内容:将法则分为若干类别，然后为每类法则确定一个解决冲突的原则。 A.关于人的问题，适用属人法，即人的住所地法。 B.关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法。 C.关于人的行为问题，适用行为地法，即“场所支配行为”。 (3)总结:巴最先抓住法律的域内效力与域外效力之争，并且将法律冲突的解决分为两个方面讨论，即城邦的法 则:a.能否适用于域内的一切人;b.能否适用于到了本城邦以外的自己的居民。(物法无域外效力;人法，只要 不是“令人厌恶的法则“，即对人不利的禁止性规定，具有域外效力，只要行为符合行为地法的规定，各国应承认合法性。) 后世人将巴塔路斯誉为国际私法的“奠基人”、“鼻祖”。 缺陷:在现实生活中，纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则很少，这时他便只得去助于法则词语结构的不同。 他对法则条文本身加以分类，而不是从各种法律关系的性质进行分类来确定法律冲突的原则，本末倒置。 2、法国的“法则区别说”( 杜摩兰、达让特莱) (1)杜摩兰: A.首次提出契约法律适用方面的当事人“意思自治”原则，认为当事人有权利自由约定双方权利义务，那 么签订契约时就有权利选择适用什么法律来调整双方权利义务。 进步:a.代表了新兴资产阶级的利益和要求，有利于加强王权，削弱地方封建势力。 b.选择先进地区法律，摆脱有关地区法律的束缚，有利于法国法律统一，促进资本主义发展。 B.对“法则区别说”的贡献:按意思自治，当事人选择的物法是要调整合同关系的，这就赋予物法以域 外效力，使得调整涉外民事关系的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 增多，促进了涉外往来。 (2)达让特莱: A.一切习惯法(法律)原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效(“一切习惯都是物的”)。 B.关于纯属于人的身份和能力的法律例外，其效力可以随人之所至而及于域外。 C.为限制“人法”的范围，提出了“混合法”(兼及于物和人)。混合法更接近于“物法”，适用属地法。 D.规定属物法or人法有争议时，应当将其看做物法。 总结:达的观点是除关于人的身份和能力的法则归属于人法外，一切法则皆归属地法，无域外效力的。 缺陷:A.一方面极力主张法律属地主义，另一方面又主张纯粹的“人的法则”具有域外效力，逻辑上混乱; B.他站在维护落后法规和封建割据势力的立场上，不利于资本主义经济的发展和国际私法的进步。 3、荷兰“法则区别说”(胡伯) (1)内容:A.一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则无效; B.凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民; C.根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他 国的主权及其臣民的利益。 (2)总结:以上三点主张是国际私法上有名的“胡伯三原则”。其中，(1)和(2)是属地原则，(3)则指明了适 用外国法的根据和条件，由此创立了著名的“国际礼让说”(实际上包含了现代国际私法上的一项基本原则: 是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，完全取决于各国主权的考虑)。 进步:代表了新兴资产阶级的利益，有利于维护荷兰共和国的独立、主权和促进经济的发展。 二、19世纪 1、斯托雷(美)“属地学说” (1)内容:A.各国在其领土内享有绝对的主权和司法管辖权，其境内一切人、物、缔结的契约和所从事的行为， 均受该国法律的约束。 B.根据主权原则，任何国家的法律不得约束在其领土以外的人和物，即法律无域外效力。 4 C.外国法律在内国能否得到适用，应根据内国法律的规定。若无规定，内国法院可根据“国际礼让”， 在不危及本国主权和利益的限度内适用外国法(这不是法律上的义务，而只是一种道义方面的责任)。 (2)与胡伯学说的区别: A.为了促进和发展国家间的贸易，只要外国法与内国的主权、政策和利益不相抵触(具体而言:内国法上无 禁止规定)，就可推定此外国法已被法院地国默示接受，比胡伯学说更明确具体。 B..其学说建立在大量分析美国州际法律冲突的丰富判例基础上。 C.抛弃了法国“法则区别说”以法则分类，而是根据不同法律关系的性质去分析法律适用问题，并且通过列 举一些法律关系类型建立自己的学说。 2、萨维尼(德)“法律关系本座说” (1)含义:国际社会由主权国家组成，主权国家有自己的法律，国际社会就形成了法律方面的共同体，各国法 律平等。各国立法者在制定法律时必须考虑到“法律共同体”利益，将各国的法律协调起来，使得一 种法律关系在各国得到同样的处理。而每种法律关系按照其性质都与一定的“法域”( 这种法律关系的“本 座”)相联系。如果各国法院对某种法律关系都适用其“本座”的法律解决，法律就可协调一致。 (2)内容:将涉外民事法律关系分为几大类，并指出相应的“本座”法 ?关于人。住所是人的归属之处，人的身份和能力应以住所为“本座”，适用住所地法。 ?关于物。物是可以感知的，并且必然占据一定的空间，物的所在地为物权关系的“本座”。 ?关于债。 A.合意之债(契约):依当事人的意思确定其“本座”;若无明确的意思表示，以契约履行地为其“本座”。 B.非合意之债，主要是侵权之债:适用损害结果发生地法。 ?关于行为。根据“场所支配行为”(场所所在地法律支配行为)原则，行为地为“本座”。 ?关于程序。因是法院解决争端，法院地为“本座”。 (3)例外:公共秩序保留 ?若“本座”指向的外国法违背内国具有绝对强制性的法律规定，则不得适用。 ?对于内国不承认的外国制度，相关的外国法律也不得适用。 (4)总结:?对“法则区别说”(自然法观点)进行了根本性的变革，主要看法律关系类型; ?在荷兰“国际礼让”学派之后，又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义; ?极大地促进了欧洲国家国际私法成文化的发展。他本人被誉为“近代国际私法之父”。 3、孟西尼(意)“国籍法说” (1)内容:A.国籍原则:国籍、当事人以及国家主权这三个因素构成了法律选择的基础，尤以国籍起决定性作用。 B.意思自治原则:合同当事人因意思表示而指定适用其相互关系的法律时，作为一种例外，可以适用当 事人指定的法律作为准据法。(孟赞同意思自治原则，尽管他认为这是一种例外。) C.公共秩序保留原则:国家有义务尊重外国法律，但依照公共秩序保留原则，可以拒绝适用外国法。 (2)总结:A.为当时已出现的当事人国籍国法的系属原则提供了理论依据; B.其主张在以后许多国家国私立法中有直接体现; C.使得公共秩序概念从一般法律原则上升为国私的重要原则。 4、戴西(英)“既得权说” (1)含义:法律的效力仅及于其境内，但为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法而有效设定的权利，也 应当坚决加以维护。 (2)内容:A.处理涉外民事争议时，首先应当确定英国法院是否有管辖权。 B.凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应当为英国法院所承认和执行;非有效取得的权利， 则不予认可和执行。 C.若承认和执行这种依据外国法律合法取得的权利同英国法律规定、公共政策、道德原则以及国家主 权相抵触，则可以例外地不予承认和执行。 D.为了确定某种既得权利的性质，只应依据产生此种权利的该外国法律为准。 E..根据意思自治原则，当事人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 选择的法律，具有决定他们之间法律关系的效力。 (3)既得权理论的核心，法官只负有适用内国法的任务。法官所能做的仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国 判决所已经取得的权利。因此，域外效力不是给予外国法，而只是该外国法所创设的权利。 (4)缺陷:他一方面坚持不承认外国法的域外效力，另一方面却又企图使根据外国法律所取得的既得权利得到保 护，自相矛盾。 三、20世纪 1、库克(美)的“本地法说” 5 (1)含义:也具有浓厚的属地主义色彩，但彻底否定黛西的“既得权说”。库克认为，法院并不适用外国的法律， 而是将有关的外国法规范合并到本地法中，法院永远只适用本国的法律;同时，法院承认和实施的也不 是依外国法产生的权利，而是依本国法所创设的权利。 (2)缺陷:对于应当如如何将外国分转换成内国法没有给出解决办法。 2、艾伦茨威格(美)的“法院地法说” 1)含义:法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可以通过对法院地实体法规范的解释结果来决定所应( 适用的法律。为防止“挑选法院”(挑选法院—>挑判决结果—>法院—>法律—>冲突法)现象的发生， 他提出“方便法院”和“适当法院”的理论，主张必须为每类法律关系确定一个最适当的法院，确定 “适当法院”应考虑该法院审理是否方便。其学说核心:国际私法建立和发展的基础是优先适用法院 地法，适用外国法仅仅是一种例外。 (2)“(不)方便法院”: ?含义:在两个法院都有管辖权的情况下，若其中一个法院认为不方便进行管辖，可以自由裁量放弃管辖。 ?好处:A.有效防止原告挑选法院;B.避免原告选择了不方便的法院起诉而使被告先入困境; C.避免“方便法院”予以纠正;D.防止涉外民事案件管辖权的冲突 ?法院考虑的因素:A.当事人住所;B.证据来源确定的难易程度; C.判决执行的可能性;D.是否还有其他可以替代的法院存在。 中国《民事诉讼法》有“两便原则”——便于当事人诉讼、便于法院行使管辖权。 3、富德(美)与“最密切联系说” (1)含义:应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，以寻找法律关系的“重力中 心地”，该中心地所属的法律即为应适用的准据法。 (2)“贝科克诉杰克逊案”比“奥登诉奥登案”意义更大: A.“最密切联系”原则调整范围越出合同领域，放宽至侵权领域。 B.“奥登诉奥登案”中，合同领域优先使用的是“意思自治”原则，奥登案抛弃仅仅是“合同缔结地”这一 替补原则，“最密切联系”原则仍然是意思自治原则的补充;但“贝科克诉杰克逊案”抛弃了侵权案件首 要适用的侵权行为地法，取而代之的是“最密切联系”原则。 C.“奥登诉奥登案”中，“最密切联系”的判断方法是简单计算联系因素的多少;“贝科克诉杰克逊案”中， 不仅仅考虑量的问题，还考虑了质的权衡(对政策和利益进行分析)。 4、卡弗斯(美)的“公正论”和“优先选择说” 含义:法律适用两条标准:A.对当事人公正，B.应符合一定的社会目的。 法院在决定适用的法律之前应该: A.审查分析案件与当事人的关系，以及全部事实; B.比较适用不同法律可能导致的结果; C.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。 5、柯里(美)的“政府利益分析说” (1)含义:每一个国家(州)的实体法都体现着一定的目的或政策，国家在(州)在实现自己法律的目的或政策 过程中自然会得到某种利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律，而是主张应以政府利益作为适用法 律的唯一标准。 (2)柯里将法律冲突分为: A.“虚假冲突”:法律冲突，但政府利益不冲突; B.“真实冲突”:法律冲突，政府利益也冲突。 (只有在“真实冲突”的情况下，才会发生法律冲突问题。) (3)总结:柯里是赞成尽可能适用法院地法的，而且法院在多数情况下会认为自己有合法利益，从而更加导致法 院地法适用，这就等于否定了冲突法有存在的必要了。 6、利弗拉尔(美)“法律选择五点考虑”: ?判决结果的可预见性;?维护州际秩序和国际秩序;?司法任务简单化; ?法院地政府利益优先;?适用较好的法律规范。 (前三点强调的是实现社会政策，后两点则是解决具体案件的关键因素。) 7、里斯与《美国第二次冲突法重述》:与《美国第一次冲突法重述》相比，做了重大该进: A.更改了理论基础，以“最密切联系说”取代了“既得权说”; B.抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了一成不变的单一连结公式。 6 第二节 中国国际私法的历史沿革 1、唐朝《永徽律》中的“名例章”(总则)“化外人相犯条”里对具有涉外因素的法律关系做出了原则性规定:“诸化 外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”——国私雏形 (因我国古代法律是诸法合一，民刑不分，因而此规定对涉外民刑案件都适用。) 2、1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》。——中国历史上第一个国际私法立法。 1985年，我国颁布实施了《涉外经济合同法》和《继承法》。——标志新中国立法史上冲突规范的正式确立。 3、 4、1986年《民法通则》(第八章)颁布实施。——标志新中国国际私法立法进入一个新阶段。 5、1988年，最高人民法院对有关法律适用问题作出了18项司法解释;1992年《海商法》颁布;1999年《合同法》颁 布;程序方面有《中华人民共和国民事诉讼法》(第四编)和《中华人民共和国仲裁法》(第七章)。 ——表明我国涉外民事法律关系的法律制度近年来取得长足发展。 第三章 冲突规范 第一节 冲突规范概述 一、概念:国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应当适用哪一国法或者何种法律以确定当事 人之间权利与义务的规范的总称。 二、特点 1、冲突规范只是起到一种援引某国家实体法的作用，必须将特定的冲突规范和它所援引的那个国家的实体法(即准 据法)结合起来，才能最终确定当事人的权利和义务; 2、冲突规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性; 3、虽不直接确定当事人的权利和义务，冲突规范在本质上与以诉讼关系为调整对象的程序规范不同 4、从法律规范的结构来看，实体规范大致由假定、处理(指令或命令)和制裁组成。而冲突规范则由范围、系属和 关联词组成，其中只有假定部分是明了的，处理与制裁需依冲突规范援引相关准据法后才能知晓。 第二节 冲突规范的结构和类型 一、结构 1、范围(连结对象):所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题; 、系属:具体应予适用的某一特定的法律。可分为: 2 A.连接点:借以确定应当适用的法律的根据(是冲突规范的核心，直接决定范围部分适用何国实体法): a.客观连接点:客观存在的标志; b.主观连接点:当事人合意，主要用以确定合同关系的准据法的依据。 c.静态连接点:固定不变的连接点，主要包括不动产所在地和过去的事件或行为的连接点; d.动态连接点:可变的连接点。 B.准据法:冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的、某一特定国家的 实体法/国际条约的实体性规定 3、关联词:从语法结构上将范围与系属联系起来。 二、类型 1、单边:在它的系属中直接指明某种涉外民事法律关系只适用于某个特定国家法律的规范。 (1)分类:A.直接指明适用内国法;B.直接指明适用外国法;C.直接指明适用某一特定国家的法律。 (2)特点:A.它的连结点在指向适用内国法时就不可能再指向外国法，或者在指向适用外国法时就不可能再 指向适用内国法。 B.对准据法的指定大多是有条件的，所附条件多为当事人国籍、住所、标的物所在地等。 (3)评价:应用简单方便，但其明显缺陷在于，因其往往只对某种涉外民事法律关系的一个方面或一种情况 予以规定，因而为给法院在适用法律方面留下空缺。 2、双边:系属中并不直接规定适用内国法或者外国法，而是提供一个客观标志，根据这个标志，再结合涉外民事 法律关系的具体情况，来确定应当适用哪个国家的法律。 3、重叠性:系属部分指出两个或两个以上的连接点，要求这两个连接点所联结的法律同时作为该法律关系准据法。 4、选择性:系属部分指出两个或两个以上的法律，法院可以选择其中之一作为该涉外民事法律关系的准据法。 (1)无条件的:法院可以无条件地选择其中之一来调整。 (2)有条件的:只允许依照某种顺序或有条件地选择其中之一来调整。 7 (国家若从宽掌握可考虑采用双边或选择性冲突规范;若从严掌握可考虑单边或重叠性冲突规范。) 第三节 系属公式(准据法的表述公式):公式化、固定化的系属。 注意:A.仅双边冲突规范才有系属公式; (重叠性和选择性冲突规范给了两个以上的连接点，指引两个以上的法律，但每一个连接点都在一个特定的结构中，这个结构 就是一个双边的冲突规范，即重叠性和选择性冲突规范实际上是两个双边冲突规范合在一起，要么重叠、要么选择其中之一， 本质上是仍双边型的。) B.解决争议要先明确争议的范围，即公式调整的对象 一、属人法 1、当事人本国法:自然人国籍所属国的法律 主要是大陆法系国家(内部实现政治、法律的统一;出现向国外大量移民)。 1804年《法国民法典》始将本国法规定为自然人的属人法。 2、当事人住所地法:主要是英美法系国家(内部法律不统一;大量向内移民)。 中国:单一制，多法域，以当事人本国法作为属人法，例外场合(如无国籍人)适用住所地法。 目前有扩大住所地法适用范围的倾向。 (如“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”) 分歧协调:“惯常居所”或兼采两种，只能采一种时一方让步(别的地方补偿) 二、法人属人法:法人的本国法(国籍国法): 1、住所地:A.管理中心地(董事会所在地，可以搬); B.经营中心地(主要业务所在地，更灵活，不仅可以搬，还可以有多个) (A、B有时还冲突，一方认为一个) 2、注册登记地:容易确定，但有的一天也没在注册登记地经营，联系不密切。 3、资本控制地:股东容易变化，多在两国关系不好时适用。 三、物之所在地法:静止的物适用物之所在地法。 《民通》144条:不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 《民通》149条:遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 例外:对运送中的物适用运送始发地或运送目的地(更密切，一般用此)的法律。若由于以外原因中止不知何时 恢复(停运物)适用物之所在地法(停在哪适用哪的法律) 四、行为地法 1、合同:A.合同缔结地法:a.承诺发出地;b.承诺接收地。[看各国实践及是否是CISG公约(到达主义)缔约国]。 B.合同履行地法 2、侵权:侵权行为地法:A.加害行为实施地;B.损害结果发生地。(看法院地) 3、婚姻形式要件:婚姻缔结地法 4、遗嘱方式或内容合法性:立遗嘱地法 5、票据方式:出票地法 6、背书:背书地法。 (行为地法不是一成不变的;要变和国情有密切关系。) 五、法院地法:使用情形: 1、冲突规范所援引的一国内立法/国际条约没有可据以适用的实体法规定时，各国通常是适用法院地法来解决; 2、关于涉外民事案件的诉讼程序，各国一般都采用法院地国家的诉讼程序法; (1)判断:一般而言，准据法是实体法，但实体法不一定是准据法。 A.准据法可以是实体法，也可以是程序法(程序问题适用法院地法)，但主要是实体法。 B.实体法可能是准据法，在前面有冲突规范指引的情况下。无冲突规范指引时，实体法不是准据法，因为 准据法是和冲突规范相联系的。 (2)问题:程序问题一定适用法院地法吗, 答:不一定，中国《民诉》265条:“外国法院请求采用特殊方式的，可以按请求的特殊方式进行，但采 用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。” 3、 对于某些实体问题，如在涉外离婚或涉外侵权等事项上，一些国家的法律规定应依法院地法。 4、 识别问题，往往适用法院地法。 5、 当冲突规范所援引的外国法违反法院地国家的公共秩序时，一般都不予适用，而转为适用法院地法。 六、旗国法 飞行器或船舶在哪个国家注册登记或悬挂哪个国家的旗帜，就适用哪国的法律。 8 现实中有“方便旗”(挂哪国国旗方便就挂哪国)——属不正常现象。 七、当事人合意选择的法律 对“意思自治”的范围和表述方式，各国有分歧。 八、最密切联系的法律 总结:在国际经济贸易领域，从目前各国的国内立法和有关国际条约来看，大多兼采意思自治原则和最密切联系原则。 这两者相互作用的结果，一方面使得当事人的意思得到尊重，另一方面又能充分保留司法机关或仲裁机构在法律 适用问题上的自由裁量权。 第四节 准据法 一、概念:冲突规范所援引的、用来确定涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的某一国家的实体法或某一国际公 约、国际惯例中的实体性规定。 二、特点:1、须经过冲突规范的援引。 2、须能够直接确定当事人的具体权利与义务，且现行有效。 3、可以是内国法，也可以是外国法，还可以是国际条约或国际惯例，但主要是实体法。 (不包括外国的冲突法和外国的程序法。) 准据法与冲突规范关系:相互依存的，密切联系: A.冲突规范本身不能直接调整涉外民事法律关系，而必须通过实体规范，离开了准据法，冲突规范毫无用处; B.准据法必须通过冲突规范的援引才能发挥其调整涉外民事法律关系的作用，离开了冲突规范，准据法无从表现。 三、准据法确认过程中的若干问题: 1、区际法律冲突:主权国家内部不同法域之间的法律适用冲突。 (1)有两种情况:A.法院地在多法域国家境外;B.法院地在多法域国家境内。本节指A(B后面专章会讲)。 (2)只有在以国籍为连接点的冲突规范指向多法域国家的法律时，才会出现区际法律冲突。 (3)解决方法: A. 间接指定:如果该多法域国家有解决其区际法律冲突规定(称“区际私法”或“准国际私法”)，依该国此种规 定来确定准据法。 B. 直接指定:如果该多法域国家没有解决其区际法律冲突规定，以当事人住所或居所等地的法律作为其国 籍所属国法。 中国《民通意见》192:依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关 于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与 该民事法律关系有最密切联系的地区的法律。 2、时际法律冲突:国家内新法和旧法对同一问题有不同规定而引起的法律适用冲突。 1999年《合同法》覆盖了以前的三部法律(包括《涉外经济合同法》)，既可以调整国内的，也可以调整涉外的。 A.涉外民商事合同(非中国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同)， 双方当事人可以选择处理合同争议适用的法律。(《合同法》126条) B.纯国内的民商事合同双方当事人(主体、客体和内容都不涉外)不能依“意思自治”选择法律解决纠纷，只能按《合同法》 等其规定，因不是国际私法内容。 时际法律冲突三种情况: (1)内国(法院地国)的冲突规范发生变化: A.所采用的连结点内容发生了变化。(如由“本国法”变为“住所地法”) B.限制连结点的时间因素发生了变化。(如由“立遗嘱时住所地法”变为“死亡时住所地法”) C.连结点的内容和限制连结点的时间因素都发生了变化。(如由“立遗嘱时本国法”变为“死亡时住所地法”) 解决办法:A.如果新颁布的冲突规范具有溯及力，则应在新法予以说明; B.否则依法律“不溯及既往”，只能适用某一涉外民事法律关系产生时的冲突规范。 (2)内国冲突规范中连结点没变，但连结点所指向的目标改变了。(如“国籍国法”由甲国变为乙国) 解决办法:A.不可变原则:不论连结点指向的目标是否改变，仍适用原来的准据法; B.可变原则:某些涉外民事法律关系可以适用当事人的新国籍国法或新住所地法作为准据法。 总的原则:A.不应使涉外民事法律关系稳定性受损，不允许当事人借改变连结点指向的目标而规避法律; B.不能为涉外民事法律关系的继续发展造成不利或不合理的影响，不能给有关当事人带来不便。 (1)和(2)的区别: A.起因不同:(1)是国家机关依照法定程序行使职权的结果;(2)是私人的行为导致的结果。 B.内容不同:(1)变更的是法律;(2)变更的是客观事实。 9 C.效率不同:(1)因合法所以效力高;(2)如被某国认定为意在规避法律，则不合法，无效。 (3)冲突规范本身没有变化，但它所指引的准据法却发生了变更。几种情形: A.经立法程序修改，产生了新法与旧法之间的不同规定。一般来讲，法律不溯及既往，应适用法律关系成 立时的旧法;但如果新法明确规定有溯及力的，或者当事人明确表示愿意适用新法的，也可以适用新法。 B.当事人的依“意思自治”选择适用的准据法发生变更时，是否应当适用新的准据法,是选择当时的部门 法，还是选择整个法律体系,有争议，有的国家采取列举的办法予以规定。 C.在领土主权转移或因革命/政变导致政权更迭(非宪法性)时，应当适用新法还是适用旧法,有两种对立 观点:“保护既得权”原则和“时际说”理论 3、人际法律冲突:一个国家内部不同种族、种群适用不同的法律，有传统的根深蒂固的区分和歧视性规定。 (世界上不多，主要在非洲群落。) 4、先决问题的准据法:法院在审理某一涉外民事案件时，以首先解决另一个有关问题为先决条件。 (1)需要单独考虑其准据法的先决问题应当具备以下条件: A.依照法院地国冲突规范所援引的主要问题的准据法，必须是外国法; B.对主要问题来说，具有相对独立性，可以单独向法院提出，并且有它自己的冲突规范可供援用; C.依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法，与依法院地国冲突规范所确定的先决问题 的准据法，两者的内容不同，且会导致相反的判决结果。 (2)两种实践:A.依主要问题准据法所属国的冲突规范确定的先决问题的准据法(缺陷:忽视先决问题独立性); B.与依法院地国冲突规范所确定的先决问题的准据法(缺陷:割裂和先决问题的有机联系)。 第四章 冲突规范的有关制度 第一节 识别 一、概念:依照一定的法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应予以适 用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。 二、产生的原因 1、不同国家对同一法律关系的性质理解不同(如列车相撞旅客伤亡是违约还是侵权,); 2、不同国家对同一法律术语的解释不同(蜂房是动产还是不动产,)。 由于以上两点原因，识别制度常常被法院地国用来作为排除外国法适用的一种手段。 问题1:在中国诉讼失效是实体问题还是程序问题, 《民通意见》195:涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。因此时效是实体问题， 而非程序问题，程序问题适用法院地法。 问题2:在中国，侵权行为实施第法律和和损害结果发生地法律，如果两者不一致时，怎么解决, 《民通意见》187:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和损害结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以 选择适用。 三、依据 1、法院地法说:识别—>法律关系—>法院地法—>冲突规范—>准据法。(比较可行，常用) 2、准据法说:识别—>法律关系—>准据法—>冲突规范—>准据法。 ——在冲突规范尚未确定之前，又如何得知准据法为何国法呢,理论上自相矛盾。 3、分析法与比较法说:将有关国家法律拿来比较，寻找出都能接受的共同原则和概念，并以此作为识别的标准。 ——理想化:A.对法官要求高，要懂很多法律，B.各国法律规定天然有区别;C.有些问题无法协调。 除此之外，还有其他一些具体意见:如用签订条约的方法、个别研究个别识别的方法等。 四、我国的理论和实践 1、理论方面:我国比较倾向于以法院地法说为主，兼采其他原则。 2、实践方面:《民通》146:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域内发生的行为是侵权行为的，不作 为侵权行为处理。这包含了对“侵权行为”的识别问题。 老师观点:法院审理涉外民事案件时，涉及的法律事实的定性、法律术语的含义和内容等，应依我国法律确定和 解释。 五、二级识别:在找出了冲突规范所援引的准据法之后，再依法院地法对该准据法进行又一次识别。 (目的是不适用该准据法。) 老师观点:A.毫无必要，因一级识别已完成识别任务。 10 B.非法，识别只限于对冲突规范本身进行解释，不包括实体法，否则有悖于该国国家主权和司法主权。 第二节 反致 一、概念: 1、反致(直接反致/一级反致):指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据内国的冲突规范，应当适用乙国法; 应适用甲国法。(甲冲突法—>乙冲突法—>甲实体法) 但乙国法上的冲突规范却规定，此案 2、转致(二级反致):乙国法上的冲突规范却规定，此案应适用甲国法。(甲冲突法—>乙冲突法—>丙实体法) (理论上可转致可无限再转致，但实践中受连接点数量和连接点相同即终止的限制，不可能实现。) 3、间接反致(大反致):丙国法上的法律冲突规范又指向适用甲国法。(甲冲突法—>乙冲突法—>丙冲突法—>甲实体法) 二、产生的原因:二者缺一不可 1、法院地国将其冲突规范所援引的外国法理解为一个实体法+冲突法的整体。 2、有关国家冲突法的规定不一致，主要指连结点。 三、反致的作用:限制了法院地国冲突规范的效力，其实质限制了该冲突规范所援引的外国法的适用，从而扩大了法 院地国本国法的适用范围，或者适用了对法院地国有利的、至少是无害的另一个外国法。 四、理论和实践 1、赞成反致的理由: A.尊重别国主权(不违背外国立法者意愿)。 B.尊重外国法律的完整性(包括实体法+冲突法)，也是国际礼让的一种表示。 C.扩大本国法的适用范围(维护法院地国利益)。 D.使得判决结果趋向一致(不管在哪起诉均可期望适用同一国家实体法)。 2、反对反致的理由: A.违背了法院地国的主权(抬高外国法;违背法院地国冲突规范的指定)。 B.如果各国都接受反致不一定会使判决的结果趋向一致(相反会出现各国冲突规范相互指定的无休止的恶性循环)。 C.违反了冲突规范适用外国法的本意(找准据法，而非冲突法)。 D.法院很难查明有关外国的冲突规范。 注意:a.什么是接受反致和拒绝接受反致,接受反致:承认外国冲突法;拒绝接受反致:不承认外国冲突法。 b.接不接受反致是法律规定，非法官决定，但要不要往下转由法院地法官决定(考虑是否符合本国利益)。 3、我国对反致的态度: A.外国是法院地:《民通》生效前，我国没有比较系统的冲突法，当外国的冲突规范指向我国法律时，只能适用 我国实体法;87年以后，如果该外国接受反致的化，也可能会发生我国冲突规范又指回该外国法。 B.我国是法院地:我国立法中无对反致的规定(原因:对法官要求高;用公共秩序保留即可达到适用本国法目的)。 a.关于合同:最高法87年《涉外经合法》解释(已废止):当事人协议选择的或法院依最密切联系原则确定 的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法。最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法 律适用若干问题的规定》(2007.8.1)第1条:涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区 的实体法，不包括冲突法和程序法。(从这两个规定看，我国在合同方面不接受反致。) b.合同以外:私权法无明文不为罪，公权法无明文规定即禁止。法律适用是公权，因此法理上基本可推出中 国不认同反致。 第三节 公共秩序保留 一、概念:一国法院在审理涉外民事案件的过程中，依照其本国冲突规范的指引本应适用外国法时，如果认为该外国 法的内容或其适用的结果将违反内国的公共秩序，内国法院就可以据此为理由拒绝适用该外国法。 1、在实践中对公共秩序保留应作广义的理解，即它不仅仅局限于排除外国立法上某一具体条文的适用，还应包括内国法院对来自 外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件诸如公证文件等的拒绝承认和执行。因为它们同样是依照 外国法律作出的，拒绝承认和执行它们，实质上也就等于拒绝承认(或适用)有关外国的实体法。) 2、公共秩序:本国的主权、国家利益、基本政策以及法律的基本观念和基本原则，文明社会的公共利益、道德观念、传统风俗习惯 和基本人权等。 二、作用:限制冲突规范的效力，排斥外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，扩大本国法的适用范围。 三、法律特点 1、符合主权原则，有利于国家主权的维护; 2、其含义不具体、不明确，运用时具有极大的灵活性和伸缩性; 3、(比起其他限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的证明等制度)更直接而彻底地排斥了外国法的效力; 11 4、从法律上将造成不适用外国法的责任，推给了相应的外国法。 四、立法方式 1、直接限制:在法律中明文规定，所适用的外国法不得与内国法的公共秩序相抵触，否则拒绝适用。 (不具体规定法院在什么范围内或场合下适用公共秩序保留，而只是规定一个原则，由法官自由裁量。) 2、间接限制:指出内国的某些法律为具有绝对强行性的规范，或者是必须直接适用的，从而在这个范围内，当然 出了外国法适用的可能。(有关规定往往以单边冲突规范形式出现。) 排 这类强行性法律规范亦称“直接适用的法”或“公共秩序的法律”，其与公共秩序保留的区别: A.公共秩序保留范围广，不限于法，还有风俗习惯、宗教道德、文化等。 B.直接适用的法是确定的;公共秩序保留是抽象的，常常是不确定的。 C.直接适用的法直接规定优先适用内国法;公共秩序保留排除外国法时，不一定非要适用内国法。 D.直接适用的法只强调内国法的优先性，不涉及对外国法的评价，拒绝外国法的时候比较柔和。 3、合并限制:兼采前两种。 五、理论与实践 1、大陆法系国家:一般采演绎方法，从分类角度研究。 布鲁歇(瑞士)将强行性法律分为两类: A.国内公共秩序法(如人的成年结婚年龄等):和外国法冲突时，让步于外国法; B.国际公共秩序法(国际上多数国家认同的，如禁止重婚、直系亲属结婚、贩卖人口等):和外国法冲突时，优先。 2、英美法系国家:侧重从有关法律性质关系入手，且常采列举方式。 3、我国:持肯定态度。 《民通》150条:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中国的社会公共利益。 《民诉法》268条:违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。 《海商法》276条:海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。 最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第7条:适用外国法律违反中 国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中国法律。 4、国际条约的公共秩序保留: (1)国际条约可分为没有订立公共秩序保留条款的条约和订立公共秩序保留条款的条约。 (订立公共秩序保留条款的条约如《布斯塔曼特法典》:根据本法典各规则取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力， 但任何此种权利的效力或其后果，如与国际公共秩序规则相抵触，则不在此列。) (2)“加入条约的保留”(J)与“条约中公共秩序保留之条款”(T)区别: A.排除对象不同:J排除条约中的某一项或几项条款对缔约国的效力; T排除条约中冲突规范所指引的外国法、国际条约及国际惯例。 B.适用范围不同:J可以适用于加入实体法、程序法或冲突法的条约;T只适用于冲突法性的条约。 C.调整领域不同:J是国际公法上的制度;T是国际私法上的制度。 D.适用方式不同:J针对特定的、具体的条款;T是泛指。 (3)有的条约不允许保留:如《海洋法公约》(其中有领海无害通过权，但中国认为仅商船可无害通过，军舰 无害通过要适用中国法。 ——公约不能保留，就附声明，效果一样。 六、运用公共秩序保留制度的几个问题 1、运用公共秩序保留制度的标准 A.主观说:法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时，只要该外国法本身的内容与法院地 国的公共秩序相抵触，即可排斥该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法后的结果如何。 B.客观说(结果说):内国法院在决定是否运用公共秩序保留时，不但要看外国法的内容是否有所不妥，而且注 重外国法适用的结果在客观上是否确实违反了法院地国的公共秩序。(目前较为普遍) 2、公共秩序保留与尊重别国主权 A.国有化法令问题:根据国家主权原则，一国国有化法令的域内域外效力是应当得到其他国家承认的。但在实践 中，为了发展国家间平等互利的投资关系，维护法律关系的稳定性，各国往往通过双边或多边条约，相互保证 在一般情况下不对对方的投资采取国有化措施，如在特殊情况下确有必要时，须经法定程序并给予适当的补偿。 B.未被承认国家的法律适用问题: a.观点一:立法宗旨与司法实践应当与该国的外交政策相一致; b.观点二:承认是政治问题，法律适用具有民商事性质，不能混为一谈，未建交不能妨碍民商事该法律关系进 行;另根据较为合理的宣告说，一国存在不以他国承认为前提(只要其有领土、政权、人民和主权)。 老师观点:b合理，应分开对待。 12 C.外国公法的排除:不需要用公共秩序保留。理由: a.公共秩序保留是国私上的制度，私法具有域外效力，因此在法院地受威胁是需要用以排除外国法适用;但公 法是主权的体现，公法本身的特点决定其没有域外效力; b.国际私法目的是执行私的而非公的权力要求。 (在某些特殊情况下，某些公法性质的法律也有域外效力)。 D.外国法排除后的法律适用: a.积极说:以法院地国法律取代。 b.消极说:具体问题具体分析，不一定必须是法院地国的内国法。 (消极说较合理，但实践中采积极说多，因积极说有利于扩大法院地法的适用) E.怎样看待外国的公共秩序:两个原则: a.法院地无义务维护外国的公共秩序;b.维护需不违背法院地国利益(本质还是要维护本国利益)。 第四节 法律规避 一、概念:涉外民事法律关系的当事人以利己为动机，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本 应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。 (在学界，法律规避有广义和狭义两种理解。狭义即仅规避内国法行为;广义包括规避内国法和规避外国法。在当事人规避内 国法而适用外国法时，内国大多认为这种规避是无效的，因而不发生适用外国法的效力，这就使得外国法的适用受到了限制; 在当事人规避外国法而适用内国法时，如果内国承认这种规避的效力，则同样使得本应适用的那个外国法未能得到适用。因而， 法律规避视为是限制外国法适用的一种手段。) 二、构成要件 1、主观方面:当事人有逃避某种法律的故意; 2、规避对象:依照法院地国冲突规范的指引而本应适用的那个实体法，且其必须是强行性或禁止性规定。 3、行为方式:改变构成冲突规范连结点的具体事实(或称具体目标)，且这种行为虽实质上违法，但形式上合法; 4、客观结果:既遂，即致使冲突规范指引的本应适用的法律未被适用。 三、改变冲突规范连结点具体事实的情况:变更住所地;变更国籍;变更行为地;变更物之所在地;变更宗教信仰。 四、法律规避和公共秩序保留的联系和区别 1、联系:都使法院地国冲突规范所援引的外国法未得到适用，而是适用了法院地国或第三国的法律，因此，都被 称为限制外国法适用的法律制度。 、区别: 2 项目 法律规避 公共秩序保留 产生的原因 当事人故意的行为 国家行为 性质 逃避本应适用的法律，这种行为实质违法，但形一国法院为了维护国家主权和经济利益而采取的一 式上合法 种正当手段，只要不属于滥用就合法 后果 几乎所有国家都主张规避法院地国内国法的行为不负法律责任 无效，有的还要追究当事人法律责任 角度 从禁止当事人逃避本国法适用的角度(拉回当事从拒绝适用外国法的角度(推出外国法)要求必须 人)要求必须适用内国法 适用内国法 五、法律规避的效力 1、应否承认法律规避的效力,大多数国家的学者认为，法律规避是一种欺骗行为，因此应当无效。理由: A.法律规避的目的在于逃避有关国家的强行法，这是一种违反公共秩序的行为; B.根据“欺诈使得一切归于无效”原则，作为欺诈行为的法律规避及其结果应视为无效。 2、法律规避只限于规避内国法，还是也包括规避外国法,两种观点: A.两者均包括在内，即凡是法律规避均属无效。 B.不包括规避外国法，因为:a.内国法院没有义务去维护外国法的尊严; b.当事人规避外国法的结果很可能是适用了法院地国法，这对于法院地国来说， 不仅没有规避其法律，反而适用了它的法律。 六、减少或避免法律规避的办法 1、对某些法律适用重叠性冲突规范:规避两个或两个以上比较难; 2、对连结点作出限制性规定。 七、我国的理论和实践 1、规定: 13 A.《民通意见》194:当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 (这个《意见》只对规避内国法行为的效力做出了明确的司法解释，而没有涉及规避外国法的行为。) B. 最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条:当事人规避中国法律、 行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中国法律。 2、学者们的见解: A.国私上的法律规避既包括规避内国法，也包括规避外国法。 B.关于法律规避的行为:应当注意明确这种行为无效的范围。一般来讲，只能宣布当事人通过法律规避行为企 图实现的目的或结果无效，而改变构成冲突规范连结点具体事实的行为则是依法成立的，合法的。 C.关于法律规避的后果:应视具体情况区别对待。 a.凡属规避我国法律的行为，原则上无效。 b.规避外国法要看具体是规避了什么样的外国法。 (如果当事人规避的是外国法上某些正当的、合理性的规定，应宣布此规避行为无效。如果当事人规避的是外国法上不合理 的、落后的、非正义的规定，且这种规定违反了我国公共秩序和立法精神，则可承认此规避行为有效。) 第五节 外国法内容的证明 一、概念:一国法院审理涉外民事案件时，在根据本国冲突规范或有关国际条约的指引而确定了某一外国实体法为准 据法的情况下，如何证明该外国法的存在、它的具体内容是什么以及这方面的证明材料由谁来提供的制度。 二、证明方法 1、持“事实说”的国家主张由当事人举证证明。 A.理由: a.英美法系国家多将“国际礼让说”视为其国际私法的理论基础，内国法院适用外国法只是出于国际 间的礼让，不承认法律的域外效力。 b.既然一国法律一般仅有域内效力，那么本国法官就只有适用内国法的 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx ，无适用外国法的义务。 B. 评价:外国法本身就是法律，不是事实;本国法院所适用的外国法是适用内国法冲突规范的结果，不存在损 害本国主权的情况。可见，事实说是唯心主义，形式主义的。 C.证明方法: a.由当事人提出刊载有关法律内容的权威性文件，在诉状中引用该外国法，或请有关专家提供证明; b.如诉讼双方对所应适用的外国法内容理解一致，则双方可向法院提出协议声明，而不必再证明。 c.如诉讼双方对外国法的理解不一致，则由双方当事人各自举证，然后由法官断定和适用。 d.如双方当事人都不能证明外国法的内容，或者法官认为当事人所提出的证据不充分时: 英国:直接推定适用英国法; 美国:假如该外国法属于英美法系，适用相应的美国法; 假如该外国法不属于英美法系，则以“事实证据不足”为由，驳回诉讼请求。(程序意识强) e.如法官已知该外国法的内容，即使当事人未提供相应的证明，法官也可直接认定和适用。 2、持“法律说”的国家主张由法官依照职权去证明。 A.理论依据:德萨维尼“法律关系本座说”(各国根据法律关系的本座平等适用内外国法律)。 B.评价:可取之处在于把外国法看做是法律而非事实，但本国法官适用外国法和适用内国法是有根本区别的， 否认这种区别同样是形式主义的，形而上学的。 3、持“折衷说”的国家主张由法官和当事人共同查证(原则上重视法官调查，当事人协助为补充)。 三、不能证明时的解决办法 1、以内国法取而代之; 2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 3、适用相近的法律 4、适用一般法理 四、对外国法适用错误的处理 1、适用错误:受诉法院所适用的法律，不符合法院地国冲突规范的规定。 三种情况:A.应当适用内国法但却适用了外国法; B.应当适用外国法却适用了内国法; C.适用外国法时，应当适用甲外国法但却适用了乙外国法。 处理:这种情况是对内国法(冲突规范)的直接违反，应当与适用内国其他种类法律规范的错误同等对待。对此， 各国的理论和实践一般都允许当事人依法上诉，以纠正这类错误。 2、解释错误:对作为准据法的外国法在理解上存在着错误(或把具体内容搞错，或作了错误的解释)。 14 两种处理: A.不允许当事人上诉。 理由:a.这些国家最高法院只进行法律审，不接受以“事实不当”为理由的上诉; b.外国法律的解释是否正确与一致应由外国最高法院解决，本国不便干涉，倘若解释错了还会影响声誉。 B.允许当事人上诉。 :a.错误解释内国冲突规范所指定的外国法，实际上等于错误解释了内国法; 理由 b.一般来讲，在外国法内容的证明方面，进行上诉审的上级法院的法官知 识更为丰富，更容易证明外国 法，让下级法院对解释有最终决定权不合适。 问题:外国法的证明如何限制外国法的适用, A.证明不了时，许多国家转而适用法院地法; B.有些国家对外国法适用不允许上诉(扭曲、不到位、形式上适用了外国法，实际上限制了其效力)。 五、我国的实践 1、反对把外国法区分为“事实”与“法律”并将它们绝对对立起来，认为外国法既是客观存在的事实，亦是在一 定地域内有效的法律。人民法院有责任证明外国法的内容，同时当事人也有举证的责任，两个方面相互配合。 2、法律规定: A.最高法《民通意见》193条规定，对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明: (1) 由当事人查明; (2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关(中国主要是司法部)提供; (3) 由我国驻该国使领馆提供; (4) 由该国驻我国使领馆提供; (5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 B. 最高法《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条:当事人选择或者变更 选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据 最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事 人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人 民法院可以适用中国法律。 C.我国还与一些国家签订了双边司法协助条约，对外国法内容的证明方法也作出相应规定。 注意:请求双方使领馆提供可能遭到拒绝，即使是要中国驻外使领馆提供(因最高法解释是约束法院系统的，而外交部 隶属国务院，司法行政有区别，此以上司法解释约束不了外交部)。但是如果签订了司法协助条约后，违反条约义务 不提供的，则要承担国家责任。 3、关于外国法错误适用的处理问题，我国法院对案件的审理时实行两审终审制，不作事实审和法律审的区分。不 论是认定事实有出入，还是发生外国法适用或解释上的错误，当事人如果不服判决，是允许提起上述的。 4、我国情况总结: A.立法上:无规定，但司法解释上有五种途径的查明; B.司法上:法官大多理解为事实问题，即由当事人举证，如不能举证，驳回。理由: a.当事人既然选择某以国家或地区的法律，其理应知道该法律的规定; b.此司法解释已经出台20年了，20年后情势变化很快，涉外案件量大，法官不可能所有途径都用到; c.如当事人起诉状、答辩状中引用了中国法，则视为当事人选择了中国法。 C.学理上:因司法解释规定了五种查明途径，法官应当遵守，用尽五种手段。 第二编 分论 第五章 国际私法的主体 第一节 自然人 一、自然人成为国私主体的资格:取决于其所具有的权利能力和行为能力。 1、 内国自然人:只要依内国法规定具有民事权利能力和民事行为能力，就可以成为国私主体(一般不限制)。 2、 外国自然人:只有在各国肯定外国人在内国具有一定的民事法律地位的情况下，才可以在内国成国私关系主体。 二、自然人的国籍 1、 概念:一个自然人作为某一国家的公民(或国民)而隶属于该国的一种法律身份或法律资格。 15 2、 国籍的冲突: (1)积极冲突:一个人依不同国家的法律同时具有两个或两个以上国家国籍的现象。 A.产生的原因:由于出生、婚姻、收养、入籍。 B.后果: a.双重国籍人可以享受两个国籍赋予的权利，但也同时承担两个国籍国法律所规定的义务; 往往引起国家间的纠纷; b. c.将给第三国对外国人的管理带来不便。 C.解决办法: a.有一个是内国国籍的，国际上大多主张以内国国籍优先，即认为其是内国人。 b.均为外国国籍的，做法有:取得在先的国籍优先; 取得在后的国籍优先; 住所或惯常居所所在地国家国籍优先; 与当事人有最密切联系的国籍优先; 法官认定的国籍优先。 (2)消极冲突:一个人依任何国家的法律都不具有任何国家国籍的现象。 A.产生的原因:由于出生、婚姻、收养、剥夺。 B.后果:无国籍人在政治上不享有应有的权利，在民事交往中不能根据国籍由本国法院或本国法来维护其 合法权益，当合法权益受到不法损害时，也不能请求任何国家对其实行外交保护。 C.解决办法:一般以住所地国的法律为其本国法; 如无住所或其住所不能确定时，以居所所在地国法律为其本国法。 3、我国解决国籍冲突的规定: 《民通意见》182:有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 《民通意见》181:无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如为定居的，适用其住所地国法律。 4、香港居民国籍:所有香港中国同胞都是中国公民。已领取英国政府签发的护照的，不赋予英国居留权，但可使 用去其他国家和地区旅行，且经请求有权在第三国(中英之外)获得英国领事服务和保护。 三、自然人的住所 1、概念:一个人以久住的意思(主观要件)而居住(客观要件)的某一处所。 A.大陆法系:强调客观要件，即居住的事实。 B.英美法系:强调主观要件，即当事人的意图。其关于住所的原则: a.每个人都有特定的住所，如果没有也推定有; b.一个人在同一时间内只能有一个住所(因其是指引法律的连接点); c.住所一经取得就永远存在，不得放弃，除非又取得新的选择住所; d.仅具有行为能力的人才能设立选择住所。 A、B区别原因:英美法常以当事人住所地法为其属人法，一个人只能有一个属人法; 大陆法系一般不以住所地法，而是以本国法(国籍法)为其属人法。 C.我国《民通》15:公民户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 (从字面上看，中国比较强调客观事实) 2、住所、国籍、居所在法律上的区别与联系: A.区别:a.住所是个私法上的概念，是自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系，理论上 可自由更换;b.国籍是公法上的概念，确定自然人政治身份，反映居民与特定国家的联系，非经法定 程序不得随意变更;c.居所也是私法上的概念，是自然人为一定目的而暂时(预定期限，非时间长短) 居住的某个处所。 B.联系:都是指引准据法的连接点。 3、分类: A.原始住所(固有住所或生来住所):自然人出生时所取得的住所; B.选择住所(意定住所):自然人通过自主选择而取得的住所。确定的两条标准: a.对新住所有居住的事实(不管时间长短)和久居的意图; b.对原始住所有离弃的事实和不再回复的意图。 C.法定住所(从属住所):自然人依法而取得的住所。原始住所也是法定住所的一种，此外，还表现为:未成 年人以其父住所、精神病人以其监护人住所、军人以军营等为法定住所。 4、住所的法律意义:住所是法律适用和管辖权的连接点。 16 5、住所的冲突: A.积极冲突:一个自然人在同一时间、不同的法域(或国家)拥有两个或两个以上的住所; B.消极冲突:一个自然人于同一时间、在任何法域(或国家)都没有住所。 C.冲突产生的原因: a.有关国家的法律规定不尽一致(如大陆法系看是否在该地生活;英美法系看是否有久居意图); b.有关国家对同一事实的认定存在着差异(如两国交界处发现一弃婴，两国均认定住所在或不在其境内)。 6、冲突的解决: (1)住所的认定:多数主张采法院地法说(即依法院地国的住所概念认定，例外情况依外国法) (2)解决办法: A.积极冲突:a.内国住所与外国住所冲突:内国住所优先; b.外国住所与外国住所冲突:异时取得的，最后取得的住所优先; 同时取得的，设有居所或与其有最密切联系的住所优先。 B.消极冲突(两种办法):a.以居所代替(如无或不明时，以现在地或法院地为住所); b.以曾经存在过的最后住所为住所(如无，以居所代替)。 我国《民通意见》183:当事人住所不明或不能确定的，以经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与 产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 7、国籍与住所的冲突:属人法:A.大陆法系:本国法(即国籍法); B.英美法系:住所地法。 解决办法: 《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第1条:如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其 本国规定适用住所地法是，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。(互相指引—>反致) 《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第3条:如果当事人的住所地国及其本国均规定适用当事人本 国法时，凡缔约国均应适用其本国的国内法规定。(即不冲突时才适用本国法。) 可见，此公约强调住所地法，大陆法系国家对英美法系国家作出了让步。当然英美法系国家也作出让步， 即同意将住所扩大解释为惯常居所。因此，公约实际上是要以惯常居所代替本国法和住所地法的适 用。《民通意见》15(“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”)表明我国也倾向于以惯常居所 代替住所。 四、自然人的权利能力 1、概念:自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 2、法律冲突: A.自然人的权利能力何时开始:各国大都承认“始于出生”，但何时算出生规定不一致，而且医学上的出生和 法律上的出生含义也不同。最常见的法律冲突是遗腹子有无继承权问题。 B.自然人的权利能力何时终止:各国均主张“终于死亡”，死亡包括生理死亡和拟制死亡(即失踪宣告和死亡宣 告)，各国规定也不一致。另外各国还对互有继承权的数人同时死亡规定了不同的“推定存活”制度。 3、法律适用:属人法、有关法律关系的准据法、法院地法 老师观点:原则上应依当事人的属人法(有利于自然人权利能力的稳定，发展国际民事交往);但特定情况下也不排除 有关法律关系准据法或法院地法的适用。 五、自然人的行为能力 1、概念:自然人能够独立为有效法律行为的资格。 取得条件:a.达到法定年龄;b.身心健康、精神正常，能意识到自己行为的法律后果。 2、法律适用:各国通用原则是依属人法(即本国法或住所地法)，但为求买卖关系稳定，许多国家对此设限制: A.适用行为地法:当事人依其属人法为无行为能力人，而依其行为地法为有行为能力时。 (即属人法或行为地法任何一个为有，则视为有。) B.适用不动产所在地法:处理不动产时。 C.适用合同准据法:涉外经济合同关系中。 D.适用法院地法:一定条件下:a.在内国有住所或居所; b.依其本国法有禁治产的原因存在; c.依内国法也承认其有禁治产的原因。 3、中国规定: 《民通》143:中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 《民通意见》179:定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定 17 居国所为，可以适用其定居国法律。 《民通意见》180:外国人在我国进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律有，则有。 《民通意见》181:无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地法律。 第二节 法人 一、概念:依法定程序设立，有一定的组织机构和独立(或独立支配)的财产，并能以自己的名义享受民事权利、承 担民事义务以及参与民事诉讼的社会组织。 二、法人的国籍 1、确定:住所地说(管理中心所在地说、营业中心所在地说)、资本控制说、注册登记地说、复合标准说。 2、跨国公司的国籍问题: A.应当将母公司与子公司区分开来，将在不同国家或地区的子公司相互区分开来，然后再依公司所在地国奉 行的确定法人国籍的标准，结合具体情况来确定; B.分公司因不具有独立的法人资格，其国籍随总公司。 3、我国确定法人国籍的规定与实践: (1)新中国成立初期:为肃清帝国主义在华特权，我国在清理在华企业时采资本控制说。 (2)目前:A.外国法人:采注册登记地说; B.含外国资本的中国法人:采复合标准说。 (《民通》41:在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商 行政管理机关核准登记，取得法人资格。 ——住所地说和注册登记地说结合) 三、外国法人的承认 1、概念:内国法律承认外国法人在内国具有法律人格，并对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动加以认可。 2、承认的方式:(由本国决定) A.相互承认制:以双边或多边条约的形式相互承认，常用于经济关系较密切国家之间; B.一般承认制:根据内国法律的一般规定，办理必要的注册或登记手续，即承认; (简单、宽松，有利于引进外资和扩大对外经济交往;缺陷是不便于监管) C.特别承认制:须通过内国的特别登记或特别批准程序予以承认。 D.分别承认制:对不同性质/种类的外国法人采不同承认方式。(我国采此种方式) A.商业性:一般承认制: 如文化、艺术、艺术团体):特别承认制。 B.非商业性( 四、法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决 1、法人权利能力和行为能力: A.概念: a.法人的权利能力:法人作为民事权利主体所具有的依法参与民事活动、享有民事权利和承担民事义务的资格。 b.法人的行为能力:法人以自己的意思独立进行民事活动、取得民事权利并承担民事义务的资格。 B.特点:a.二者时间范围一致，都是从法人成立时产生，到法人终止时消灭; b.二者空间范围一致，有多大权利能力就有多大行为能力; c.权利能力内容因法人性质、目的和业务范围不同，而与其他法人有所区别。 2、法律冲突的解决:受法人的属人法(即国籍国法)和内国法的双重制约。 3、我国有关规定:《民通意见》184:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其 本国法确定。外国法人在我国领域内的民事活动，必须符合我国法律规定。 4、法人涉外破产的法律问题:破产是权利能力和行为能力终止的原因之一。 A.管辖权:大多主张由破产财产所在地法院管辖;少数主张债务人住所地法院。 B.准据法:大多主张法院地法，即破产开始地法;少数主张按相关的法律关系确定准据法。 C.域外效力:a.普遍破产主义(单一制):效力及于该法人在其他国家的财产; b.属地破产主义(复合破产制):仅有域内效力而无域外效力。 c.兼采普遍和属地破产主义:属地破产主义不是绝对的，有关当事人在外国获得破产宣告后，可 依内国法律的规定向内国法院申请承认和执行。(长处:既维护债权人利益，又遵守内国法律。) 第三节 国家和国际组织 一、国家作为国私主体的特殊性 1、国家的主权者地位受到限制(作为法律关系主体出现，直接承受民事活动产生的民事权利和义务); 18 2、授权有关机构及个人以国家名义从事民事活动; 3、以国库的财产对其民事活动承担责任; 4、作为主权者享有豁免权(司法、行政、税收)。 二、国际组织作为国私主体的特点 1、以其自身名义进行; 、从事的民事活动是执行其职务及实现其宗旨必需的; 2 3、职能和活动范围必须严格依照有关条约和组织章程的规定; 4、享有一定的特权和豁免(职能所需)。 第四节 外国人的民事法律地位 一、概念:指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。 二、几种制度: 1、国民待遇:内国赋予外国人与内国国民同等的民事法律地位，即外国人在内国享有与内国国民同等的民事权利， 承担与内国国民同等的民事义务。 A.国民待遇只是就一般原则而言的。 (为维护本国安全和社会利益，各国都将国民待遇限制在一定范围内) B.中国实践中有的国民待遇过了头，被称之为“超国民待遇”。 ——向国际社会表错了情，不但伤害了同胞的感情，还让外国人不习惯。 C.与外国人的超国民待遇相对应，我们自己是“次国民待遇”(如我国很多产品国内标准低于出口标准)。 ——毁坏了中国制造的形象，舍本逐末。(对自己人都不负责，对外国人还会负责吗,) 2、最惠国待遇:一国(施惠国)给予某个外国(受惠国)的待遇，不低于或不少于该国已经给予或将来要给予任何第 三国(最惠国)的待遇。 (1)特点:A.必须通过双边或多边条约，在互惠的基础上实行; B.必须限制在条约中所明确规定的范围之内; (以上两点同国民待遇相同。) C.以给予不特定的第三国的优惠为标准，来给予另一外国相同的待遇，结果是使不同国家的外国人在 本国的民事权利相等; (对比:国民待遇是以给与本国人的民事待遇为标准，结果是是外国人与本国人的待遇在本国处于相同的地位。) D.从时间上来讲，不权包括现在，而且包括将来给予任何第三国的优惠。 (2)例外(不适用最惠国待遇):a.给邻国的;b.边境贸易和运输方面的; c.有特殊的历史、政治、经济关系的国家间的;d.经济集团内部成员国间的„„ 3、优惠待遇:一国为了某种特定的目的，在一定的领域内给予外国国家及其自然人和法人以特殊的优待。一般通过 立法或缔结国际条约来规定。 A.与国民待遇区别:a.就特定事项或方面给与外国或外国人，比国民待遇具体; b.有的甚至可以优于本国人享有的待遇。 B.与最惠国待遇区别:通过内国立法或国际条约直接享有;而最惠国待遇须借助最惠国条款，且要有内国给与 第三国以高于该外国的优惠待遇的事实存在。不过其常是最惠国待遇发生的事实根据。 4、普遍优惠待遇(普惠制):指发达国家在进口发展中国家的制成品和半制成品时，单方面给予发展中国家以减免 关税的优惠待遇。 三项原则:A.普遍原则(发达国家从发展中国家进口的制成品和半制成品普遍提供关税优惠); B.非互惠原则(发达国家单方面给与，不要求反优惠); C.非歧视原则(发达国家应对每一个发展中国家毫无例外地提供普惠制待遇，不得歧视某些国家)。 注意:普惠制是非强制的，是否给与，完全由发达国家自己决定。 5、不歧视待遇(无差别待遇):国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不将低于内国或其他外国自然人和法人的 待遇适用于缔约国另一方的自然人和法人。 与国民待遇/最惠国待遇:A.联系:都是从不同的角度来规定外国人的民事法律地位 B.区别:不歧视待遇是从消极方面入手的; 国民待遇、最惠国待遇是从积极方面入手的。 6、歧视待遇(差别待遇):一国将某些特别的限制性规定专门适用于特定的外国自然人和法人。 7、敌性外国人待遇:一国对敌国的自然人和法人的权利加以限制的一种制度。 三、外国人在我国的民事法律地位(享有的民事权利)主要有: 1、亲属权;2、继承权;3、劳动权;4、智力成果权;5经营工商企业与开发自然资源的权利;6、土地租赁使用 19 权;7、司法保护权。 第六章 涉外物权的法律适用 第一节 涉外无权的法律冲突和法律适用 一、涉外物权:在物权关系中有涉外因素的存在。(具体包括:主体一方或双方为外国自然人或法人，有时也可以是外国国家;物 权客体位于外国;引起物权关系产生、变更和消灭的法律事实发生在外国。) 二、法律冲突主要表现:各国对物权客体范围、内容、取得/变更/消灭、动产与不动产的区别、保护方法等规定不同。 三、法律适用(冲突的解决):物之所在地法原则。 1、适用范围:the above-mentioned五种主要表现(客体范围、内容、取得/变更/消灭、动产与不动产的区别、保护方法) 2、适用例外: A.运输途中(经过不同法域)的物品:适用运输目的地法(例外:停运物适用物之所在地法;代表运输中物品的 所有权凭证在交易所成交而发生物权转移时，以交易所所在地法为准据法); B.船舶、航空器等运输器械:适用旗国法或注册登记地国法; C.与人身关系密切的动产:适用夫或妻的属人法(夫妻财产制中的动产)、被继承人死亡时住所地法(继承中 的动产)以及与被扶养人有最密切联系的国家的法律(抚养费等动产); D.国家财产:该财产所属国法(国家财产享有豁免权); E.商业票据。 四、我国规定: 1、关于动产和不动产: 《民通》144:不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 《民通意见》186:不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、适用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 《民通》149:遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 2、关于船舶: 《海商法》270:船舶所有权的取得、转让、消灭，适用船旗国法律。 《海商法》271:船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适 用原船舶登记国的法律。 第二节 国家财产豁免原则 一、概念:国家作为一个主权者在参与涉外民事活动时，其财产所享有的豁免权利。 二、内容:司法管辖豁免、诉讼程序豁免、强制执行豁免。 第三节 国有化的法律适用 一、概念:国家基于本国社会公共利益需要，根据其政策和法令将原属于私人所有的财产收归国有的一种强制性措施。 二、适用范围: 1、国有化法令对位于其境内财产的法律效力:各国公认发生法律效力。理由: A.国有化是一种国家主权行为，根据国家主权原则，国家可根据本国经济等因素需要，对境内财产实行国有化， 别国无权干涉。 B.在国际交往过程中，各国通常给与对方自然人/法人以国民待遇，外国人应遵守居留国法律、法令，在享受与 居留国国民同等权利的同时，亦要承担同等的义务。 2、国有化法令对位于其境外财产的法律效力 A.承认他国国有化法令的域外效力。考虑:维护本国自身利益。 B.否认他国国有化法令的域外效力。理由:公共秩序保留、国私上物之所在地法原则、依法院地法识别称刑法 法令、“实际控制”理论、外国国家未被承认。 三、涉外国有化的补偿 三种理论:A.不予补偿。理由:国家主权原则和国民待遇原则。 B.给予“充分、及时、有效”的补偿(“赫尔准则”)。理由:既得权说，目的是维护西方国家在国外的 利益，特别是其本国在海外投资者的利益。 (充分:按价值全部补偿;及时:国有化之前或同时作出;有效:可为被补偿人有效支配和适用。) C.给予“适当的”或“合理的”补偿:a.原则上予以补偿;b.补偿是其财政能力能负担的; c.双方协商同意，且投资国也接受的。 20 四、我国立场: 1、原则上不实行国有化或征收; 2、特殊情况下，根据社会公共利益的需要实行国有化或征收时，则给予“相应的”或“合理的”补偿原则; 3、如果实行国有化或征收，要依照法律程序来进行。 五、法律适用:习惯做法: 、国有化法令的效力依其颁布国法律; 1 2、国有化补偿标准依当事各方合意;不能达成协议的，依国有化法令颁布国的法律。 第七章 涉外知识产权的法律适用 第一节 涉外知识产权概述 一、概念:涉外知识产权指在知识产权法律关系的主体、客体或内容等方面包含有外国因素的知识产权。 二、法律特征 1、主体突破了一个国家国籍的限制(不仅本国人可以取得主体资格，外国人也可以)。 2、均受两个或两个以上国家法律的保护。 3、可能同时受国内法和国际法的保护。 4、既受实体法调整也受冲突法调整(有冲突法调整涉外知识产权关系的国家要先适用冲突法)。 第二节 涉外知识产权的法律适用 一、法律冲突产生的原因 1、各国有关知产的国内立法对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的规定。 2、国际条约的不同文本以及各有关条约之间的规定也不尽一致。 3、即使同是受某个/某些国际知产条约约束的国家，相互给与对方公民/法人的也都是“有限制的国民待遇”，因而 在权利原始赋予国法律与被请求给予属地保护国的法律之间会因各自规定的不同而产生法律冲突，更何况现有 国际知产条约对某些问题指做了粗线条的统一规定。 二、法律适用:几种实践: 1、原始国法律:即产生国或首次赋予国法律。 2、被请求保护国法律:即实施权力行为或侵权行为发生地法律。 3、兼用前两种;知产产生和续存适用原始国法;使用行为适用被请求国法。 4、合同关系的准据法:通过国际技术转让合同转让知产时可以适用，首先依意思自治原则确定，没有选择时适用 与转让最密切联系的国家的法律。 第三节 保护知识产权的国际条约 一、主要的全球性条约: 《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》):基本原则:?国民待遇原则;?优先权原则;?强制许可原则;? 专利、商标独立权原则 《专利合作条约》(实际是程序法，主要内容是确立了“一项发明一次申请”制度)、 《商标国际注册马德里协定》(简称《马德里协定》)、 《保护文学艺术伯尔尼公约》(简称《伯尔尼公约》) 基本原则:?双国籍国民待遇原则;?自动保护原则;?独立保护原则。 最低限度保护标准 对发展中国家的有限特殊照顾条款 《世界版权公约》 二、特点:1、普遍性的国际公约比较多; 2、范围比较全面，新兴科技技术带来的也涵盖; 3、实体性的公约比较多。 第四节 我国对涉外知识产权的保护 专利权:有条件的国民待遇。条件:?该国与我国有条约关系。?该国与我国有互惠安排。 21 中——外:《专利法》委托中国国务院专利行政部门 商标权:有条件的国民待遇原则。 外——中:委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理 中——外:先在中国工商管理机关注册，并委托中国国际商会代理在国外申请注册 著作权 第八章 涉外债权的法律适用 第一节 涉外之债概述 一、涉外之债的特征: 1、含有涉外因素，涉及的空间范围超出了一国领域。 2、在管辖权问题上，涉外之债的当事人发生争议时，可以选择的法院或仲裁机构范围大于国内之债。 3、在法律适用方面，常常会适用相关的外国法律、国际条约或国际惯例。 4、处理涉外之债时，往往要考虑到本国的对外政策和当时的国际形势以及有关两国之间关系的需要。 二、涉外之债的分类: 1、从债的发生领域来划分:对外贸易之债和非对外贸易之债; 2、从债的发生根据来划分:A.合意之债:仅指合同之债; B.非合意之债(法定之债):包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。 第二节 涉外合同之债的法律适用 一、主要学说 (1)意思自治说:当事人在主观上具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。各国在 一下两个问题上的主张和实践不完全一致: A.范围:观点一:意思自治是绝对的、无限制的; 观点二:意思自治是相对的，有限制的，选择的法律应与合同有某种实际的联系。 B.表现方式:观点一:明示;观点二:允许默示。 (2)客观标志说:以与合同联系的某种客观标志作为依据，常用的客观标志有: A.合同订立地。 缺陷:a.与合同不一定与合同密切联系，合同订立地法作为准据法常常缺乏针对性; b.可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最密切的法律; c.异地订立难以确定订立地(英美法系:承诺发出地;大陆法系:承诺接受地)。 B.合同履行地。两个履行地以哪个为依据确定准据法,有学者提出以“特征履行地”为准(双务合同中， 如果一方的履行从其作用上讲反映了合同的特点，则合同适用该方当事人的履行地法)。 C.当事人的共同国籍国。 D.债务人住所地。 E.物之所在地。 F.法院地或仲裁地。 (3)最密切联系说:综合考察与合同有关的各种因素，由法院或仲裁机构根据具体案情，从质和量等方面进行衡 量，然后找出一个与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。 a.缺陷:缺乏一定的确定性和可预见性 b.优点:能使与案件有重大利益关系的国家的法律得以适用，从而达到最佳的法律适用效果; 提高法院解决冲突问题的灵活性，更好适应日趋复杂的涉外民事法律关系发展的需要。 (4)三者的区别: A.最密切联系说和客观标志说: 项目 最密切联系说 客观标志说 范畴 司法上的问题(由法官确定与合同有关的的法律(根据哪个/那些与合同密切相关的连结因素来确定立法上的问题 关系的“聚集地”并适用该地法律，法官自由裁量准据法是立法上规定好的，法官自由裁量权小，甚至没有) 权较大) 确定方式 综合考虑 单项确定(什么问题适用什么地法) 22 B.最密切联系说和默示的意思自治说: 项目 最密切联系说 默示的意思自治说 推理过程 法官站在法官的角度得出的结论 法官站在当事人的角度推导的结论 二、涉外合同准据法的适用范围 1、整体论(单一论):适用于所有领域; 2、分割论:对合同的不同环节分别适用其各自的准据法。(我国采分割论) 三、我国的若干原则: 意思自治原则: 我国的特殊规定:?选择的时间。订立合同——审理之前。(否则最密切联系说) ?范围:中外实体法，不包括冲突规范和程序法。 ?方式:明示，不得规避我国强制性或禁止性法律规范 ?不适应意思自治原则的例外。中外合资、合作、合作勘探开发自然资源合同;外商投资企业与中 国银行的借款合同(中国银行同意则可以) ?公共秩序保留 ?“分割论”，除当事人缔约能力外，当事人协议选择的法律应适用于其他所有可能发生的涉外合同 争议事项。 ?当事人缔约能力。当事人本国法+行为地法 最密切联系原则。没有选择法律的时候(补充) 适用国际条约和国际惯例原则。“条约必须遵守”。无规定时可适用国际惯例 第三节 涉外侵权行为之债的法律适用 一、一般涉外侵权行为之债 1、侵权行为地法原则:三种做法:加害行为实施地、 损害结果发生地、 二者均可且由原告或法院从中选择。 有的国家有限制，主要有:A.双方同国籍或在同一国家有住所时，适用当事人本国法或住所地法; B.在外国发生的行为，如本国法不认为是侵权的，不适用行为地法。 2、法院地法原则 3、重叠适用侵权行为地法和法院地法原则 4、当事人的共同属人法原则 5、最密切联系原则 二、我国的若干原则:一般原则是侵权行为地法原则，以当事人的共同属人法原则为补充原则，以重叠适用侵权行为 地法和法院地法原则为特殊原则。(《民通》146:侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者 在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生 的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。) 三、特殊涉外侵权行为之债 (一)、海上、空中 ?公海、公空 ?一国海域或领空 ?我国《海商法》:船舶碰撞的损害赔偿——侵权行为地法 船舶在公海发生碰撞——受理案件的法院所在地法 同一国籍的船舶——船旗国法 (二)、产品责任引起的 海牙《产品责任法律适用公约》法律适用解决原则(按先后次序排列，前者优于后者) 1、适用直接受害人惯常居所地法原则 2、适用损害赔偿事实发生地法原则 3、适用赔偿义务人的主要营业机构所在地法原则 必须遵守:?法院应考虑产品销售市场所在国通行的相关行为规则和安全规则 ?只能以违反法院地国公共秩序为理由，才能拒绝适用公约规定的准据法 ?根据上述法律适用原则规定适用的准据法，即使是非缔约国的法律也应适用 4、我国暂无规定(所以不太可能考，(*^__^*) „„ 23