2011法教网法条串讲班姚贝刑法前言到刑法总论5讲义

前言 学习方法:重视法条;重复多遍浏览条文,加强记忆;重视真题(仔细研究,不要题海战术) 新增:《刑法修正案(八)》:第一次对总则进行修改,是新增考点。 刑法总论 专题一:刑法基本原则(第3条—第5条) 第3条:罪刑法定原则 基本内容: (1)成文法,反对习惯法。成文法必须是国家最高立法机关即全国人大及其常委会制订的法律。“法无明文 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 不为罪” (2)禁止适用不利于行为人的类推,严格解释法律。 例:扩大解释 ①将《刑法》341条,非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”解释为包括以出卖和以营利为目的加工、利用行为。 ②将《刑法》第49条的“审判时怀孕的妇女”解释为“包括在在侦查羁押期间人工或自然流产的妇女”。 例:缩小解释 将《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买非法提供国家秘密情报罪中的“情报”解释为“关系到国家安全和利益,尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。 例:类推解释(不允许) ①将故意杀人罪中的“人”解释为“包括猿或者猴子”。 ②将“强制猥亵妇女罪”中的“妇女”解释为“包括男人”。 (3)禁止重法有溯及既往的效力。 (4)规定犯罪及处罚必须明确,禁止绝对不确定刑。 例:相对不确定刑:例如,故意杀人的判处死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑。 (5)禁止滥用刑罚、处罚不当罚的行为。 罪刑法定原则的思想基础就是民主和人权。 罪刑法定原则的理论渊源、政治来源是三权分立。 第4条:平等适用刑法原则 第5条:罪刑相适应原则 1.刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行相适应。 2.刑罚的轻重,应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。 专题二:刑法的适用范围(第6条—第12条) 刑法的空间效力 第6条:属地原则 1.我国以属地原则为基础,其他原则为补充。 2.犯罪地的认定。法律上提示了两点(第6条第2款、第3款):(1)在中国的船舶或者航空器内犯罪的,适用中国刑法。(2)行为或结果有一项发生在中国,适用中国刑法。 ①行为地既包括犯罪的预备行为地也包括犯罪的实行行为地。②结果地既包括结果的实际发生地,也包括在未遂的场合,行为人所期望的结果发生地。③在共同犯罪的场合,共同犯罪行为之一部分发生在中国,就认为在中国犯罪.在共犯的场合,共同犯罪行为之一部分发生在中国,就认为是在中国犯罪。 其中有两个比较争议的问题:①国际列车上发生的犯罪—根据刑事诉讼法解释第10条解决。②在使馆中发生的犯罪—以使馆所处的地域为准。 《刑诉法解释》第十条,在国际列车上的犯罪,按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的,由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。 3.属地原则的例外。①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。但是不等于完全排除了中国刑法的适用。②港澳特区内发生的犯罪,适用港澳特区的刑法,不适用内地刑法。 其中有两个比较争议的问题,①国际列车上发生的犯罪。在国际列车上的犯罪,按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的,由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。②在使馆中发生的犯罪。使馆在中国的,就认为是在中国境内犯罪。外国人在我国驻外使馆犯罪的,我国依保护原则享有管辖权。 第7条:属人原则 1.中国公民在国外犯罪,适用中国刑法,但最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。注意:一般不追究,不排除追究的可能。 2.中国国家工作人员和军人在国外犯罪的,适用中国刑法。 第8条:保护原则 外国人在外国犯罪,满足下列要件,适用中国刑法: 1.侵犯中国国家或公民的利益; 2.罪行严重,法定最低刑为3年以上; 3.犯罪地也认为是犯罪(双方可罚原则) 第9条:普遍管辖原则 1.适用的对象:国际犯罪。例如:海盗罪、劫持民用航空器的犯罪、毒品犯罪、恐怖主义犯罪等。 2.处理的原则。对于国际犯罪在中国领域一经发现,立即逮捕,或引渡、或起诉。 3.他对传统管辖原则起补充作用。 例如:一个外国的毒品犯罪分子到中国旅游,在这种情况下,第一他没有在中国犯罪;第二,他是外国人;第三,他既没有针对中国公民兜售毒品,也没有实施其他损害我国国家或公民的利益的其它行为,此时按照属地、属人和保护原则我国没有管辖权,但是依据普遍管辖我国有管辖权。 第10条:管辖权的冲突及解决的 办法 鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载企业年金办法下载企业年金办法下载 。 1.通过司法协助 2.保留再次审判权 《刑法》第10条规定,凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。 (1)保留再次审判权不违反“一事不再理”的原则:一事不再理是针对于一个统一司法系统的,不属于同一司法系统的不违反一事不再理原则。 (2)对外国的刑事判决我国采取不承认的态度。 第12条:刑法的时间效力。 刑法的时间效力:从旧兼从轻。所谓从旧,即行为发生在97年刑法典生效以前的,适用行为当时有效的法律—旧法来定罪处罚,但如果新法比行为当时的法律要轻,就适用新法。注意:(1)适用新法的时候,适用对象要求是未决案,而不能适用于已决案。 (2)司法解释的效力问题。①司法解释的效力从属于被解释法律的效力。②如果前后两个司法解释相互冲突,处理原则是从旧兼从轻。(3)连续犯和继续犯跨法犯罪的问题:如果新旧刑法都认为是犯罪,适用新法,即使新法重,也适用新法。 专题三:犯罪概念(第13条) 第13条:犯罪概念 1.犯罪行为(没有行为就没有危害,所以,没有行为就没有犯罪,行为是犯罪的核心。) 犯罪行为要同时满足有体性、有害性和有意性三个特征。睡梦中的行为、受到外力强制实施的行为为非犯罪行为 行为的两种 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现:作为与不作为。作为是行为人实施了刑法禁止的行为;不作为是行为人没有实施法律要求的行为。 如,母亲甲欲遗弃自己的儿子,她采用不给其食物的方法致使其死亡。此时,甲成立故意杀人罪,其行为方式为不作为。 注意1:不作为犯罪成立的条件 (1)行为人负有某种特定的义务。不作为构成犯罪的义务来源:①法律规定的。 ②职务上或业务上要求的。③法律行为引起的。④先前行为引起的。 (2)行为人能够履行义务。 (3)行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果。 注意2:纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。(划分标准:法律要求的行为模式与行为人实际的行为方式的关系) (1)纯正的不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如:遗弃罪 《刑法》第四百一十六条对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员,接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报,而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役。 负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的,处二年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处二年以下有期徒刑或者拘役。 (2)不纯正的不作为犯:行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。如:宋某与妻子吵架,妻子欲自杀,宋某目睹了妻子的自杀行为,但是并未采取任何的救助行为,相反却赶到几十里远的岳母家,告知岳母妻子的自杀行为,致使其妻子死亡。本案中,宋某随没有积极的杀害行为,但是他有救助妻子的义务,在能够履行义务的情况下他没有履行,导致妻子自杀身亡,宋某成立故意杀人罪,其行为方式为不作为,属于不纯正的不作为犯。 又如:甲女杀婴案,故意杀人一般由作为构成,但是甲女通过不喂养婴儿的方式致其死亡,甲女对婴儿负有抚养的义务,但她没有履行,导致婴儿饿死,成立不作为的故意杀人罪,属于不纯正的不作为犯。 男女谈恋爱吵架,一方因为失恋自杀,另一方不理不睬,一般不作为不作为杀人犯处理,只能在遗弃罪的范围内承担刑事责任。 2.但书:情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。 犯罪是质与量的统一,不仅要求有社会危害性,还要求社会危害性达到一定的程度。例如,盗窃、诈骗等罪需要达到一定的数额标准。 《刑法》第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 我国对于违法行为处罚的多层次问题就是解决量的问题。违法行为危害程度高的进 入刑事程序,危害程度低的不够刑法评价标准的直接在行政程序就过滤掉了。如:转化型抢劫犯罪中的盗窃、诈骗、抢劫后的反抗行为中不包括挣扎、挣脱、摆脱等一般性反抗行为,只包括暴力型反抗行为。 专题四主观罪过(第14-16条) 第14条:故意犯罪 1.故意的认定 故意包括认识因素与意志因素。 (1)认识因素:“明知”自己的行为会发生危害社会的结果,具体包含两项内容: ①对“构成要件事实”的认识,包含了对这些行为的价值认识,这通常是分则条文“罪状描述的事实”。②社会危害性的认识。 如:警察追罪犯过程中,罪犯回头对警察开枪致旁边行人死亡,对罪犯定过失致人死亡罪, (2)意志因素:是指行为人对于危害结果发生“希望”或者“放任”的态度。 2.直接故意与间接故意的区别。 ①意志因素不同(主要区别):直接故意,是希望,对结果有欲望有追求;间接故意是放任,对结果没有积极追求的欲望。如:甲欲杀死妻子,在明知儿子有可能回家吃饭的情况下,仍在饭里投毒。结果儿子果然回家吃饭被毒死。甲对妻子的死亡持直接故意的心理态度,对儿子的死亡是间接故意的心理态度。 在间接故意犯罪中没有犯罪的未完成形态,只有结果发生才可能成立间接故意犯罪。而直接故意犯罪中存在犯罪的未完成形态。 ②认识因素不同。直接故意的明知,认识到了结果可能发生或必然发生;而间接故意,由于他对结果是放任的,不是追求的,通常只认识到结果“可能”发生。 3.特殊故意的推定问题 如:有奸淫幼女的事实,推定为行为人明知是幼女而与之发生性行为,因而构成强奸罪。除非行为人可以证明其确实不知道其是幼女。 又如:行为人盗抢机动车的,如何认定机动车属于赃物:司法实务中满足下列情形的就推定为明知是赃物:在非法的机动车交易市场交易、缺乏合法的手续、有明显的改装痕迹、以明显低于市场价格的。 第15条:过失犯罪 1.过失的基本知识。过失是指对结果的过失,而非对行为的过失。如:交通肇事罪,行为人往往是有意违章,行为是故意的,但是对于危害结果是过失的,要依据对结果的态度确定行为人的心态。 2.间接故意和过于自信过失的区别 相近处:(1)从意志的角度讲,二者对结果都没有积极追求,都没有欲望;(2)从认识的角度说,二者都认识到了危害结果发生的可能性。 区别:(1)意志因素上有差别:过于自信的过失对结果往往持否定、排斥的态度,往往采取一定的措施避免结果的发生;间接故意对结果的态度是放任的,对结果不是一个排斥、否定的态度。(2)认识程度上有差别:一个是明知危害结果可能发生,一个是预见到危害结果可能发生,间接故意认识的程度较高。 判断时可参考:①如果在犯罪过程中,或者具有犯罪恶意的情况下,造成了一个相近结果,通常认为这个结果是间接故意。如:某农民为了防止野猪糟蹋庄稼在庄稼周围私设电网,同时,他为了防止电到人,在电网周围竖起警示牌。但是,仍然电死了一名 清晨砍柴的农民。本案中,架设电网的农民并没有恶意,他架设电网的目的在于防止野猪糟蹋庄稼,针对的是野猪而非庄稼。但是,他在电网周围竖起警示牌的行为表明他已经预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果。所以,本案中,行为人的心态是过于自信的过失。但是甲为了防止小偷私设电网,果然造成一个人触电死亡,这就成立间接故意。②如果行为人本无恶意,是在日常的生活工作中间,行为人由于草率、轻率而造成了损害结果,通常认为是过于自信的过失。 第16条:无罪过事件 行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。 注意:因果关系的判断 1.因果关系的客观性。判断因果关系的有无,只要危害行为与危害结果存在客观上的联系即可,不受行为人主观上能否预见的影响。 如:甲打了乙一拳,乙心脏病发死亡,甲的行为和乙的死亡之间具有因果关系。有了因果关系只解决了承担刑事责任的客观基础问题,还要进一步考查行为人的主观是否具有罪过。上例中,如果甲没有预见到,也不可能预见到乙有心脏病,只成立意外事件,甲不负刑事责任;如果甲知道乙有心脏病,也希望乙死亡,那么甲成立故意杀人罪;如果甲是乙的老朋友,他知道乙有心脏病,两人发生争执的时候,甲一时忘记了乙的病情,一拳打过去,乙心脏病发死亡,此时,甲成立过失致人死亡罪,主观是疏忽大意的过失;如果甲乙二人发生争执,甲欲殴打乙,但是周围人告诉甲,乙有心脏病,甲认为打一拳不至于有什么严重的后果,挥手给了乙一拳,结果乙心脏病发,此时,甲成立过失致人死亡罪,主观是过于自信的过失。 我国把因果关系设定为一种行为和结果的客观关系,但是国外有些国家既考虑客观因素,也考虑主观因素。司法考试考查具体案例的因果关系,构成因果关系的不一定构成犯罪。因果关系是客观的,而刑事责任是主客观相统一的。 《刑法》第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。 2.因果关系与刑事责任的关系。因果关系是承担刑事责任的客观性基础,存在因果关系并不必然承担刑事责任,还要考虑主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力) 甲希望乙被雷劈死,于是告诉乙,雨天散步有益于健康。乙听信了甲的话,每逢下雨天便出去散步、跑步,结果有一天乙真的被雷劈死了。甲的劝说行为与乙的死亡没有因果关系。 3.因果关系的中断。在因果关系的发展进程中,出现独立的介入因素(第三人行为或自然事件等)导致了结果的发生,那么,前行为与结果之间的因果关系发生中断,即前行为与结果之间不存在因果关系。 ①如果介入因素的出现是异常的,介入因素本身独立于先行行为的,则先前行为与危害结果之间的因果关系被中断,不存在刑法意义上的因果关系。 ②反之,介入因素是正常的,是从属于先前行为的,则先前行为与危害结果的因果关系并未中断。 专题五犯罪主体(17-19条、30-31条) 第17条:刑事责任年龄 注意:相对刑事责任年龄的规定。 1.17条2款所规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体的罪名。 第十七条已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。 对这8种行为负责,而不受制于这8种罪名。如:一名15岁的未成年人实施绑架行为并杀害人质的,定故意杀人罪。一名15岁的未成年人实施拐卖妇女并奸淫该妇女的,定强奸罪。又如:一个已满14周岁不满16周岁的人拐卖并奸淫被拐卖妇女的,定强奸罪。 2.责任年龄的计算。已满14、16周岁,是指过了14周岁、16周岁生日第二天起认为是满14、16周岁。 如:行为人在庆祝自己18周岁生日的当天与他人发生争执,进而实施了杀害的行为。此时该行为人犯罪时的年龄是不满18周岁,应当适用有关于未成年人的规定。 3.跨年龄段的计算问题:只能追究到了责任年龄的罪。 如:甲在15周岁的时候盗窃了一辆价值20万元的汽车,在17周岁的时候又盗窃了一辆价值1万元的摩托车。两起行为均在满18周岁后被发现,此时甲的盗窃数额是1万元。 4.对未成年人宽大处罚的规定 (1)强奸罪的认定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。 (2)已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。 (3)不适用转化的抢劫罪(269条):已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。(已满14周岁不满16周岁不适用269条转化型抢劫) 第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 (4)已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。 第17条之一:老年人犯罪从宽处罚 刑八第1条:在刑法第十七条后增加一条,作为第十七条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。” 第18条:特殊人员的刑事责任能力 1.精神病人 (1)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。 (2)间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。 (3)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。 2.确定精神病人无责任能力的标准 双重标准:(1)医学标准(或称为生理学标准),即行为人在实施危害社会的行为时患有某种精神病。(2)心理学标准,即行为人在行为时由于精神病而不能辨认或控制自己的行为。 确认精神病人有无刑事责任能力,以行为当时为准。 3.醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。 生理性醉酒要承担刑事责任,病理性醉酒不承担刑事责任。 4.又聋又哑的人或者盲人的刑事责任 又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。 第19条:聋哑盲人的刑事责任问题 第十九条又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。 专题六犯罪排除事由(20-21条) 第20条:正当防卫 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 1.正当防卫的条件: ①防卫起因:现实的不法侵害。特点:具有攻击性、破坏性、紧迫性。假想防卫不认为是正当防卫。 如:误把便衣警察当成劫匪杀害。 假想防卫有防卫的故意,但是没有加害的故意,所以出现假想防卫,如果行为人有过失的,定过失犯罪,没有过失的,定意外事件。 ②防卫意图:认识到是不法侵害而产生制止的决意。排除防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫因为有加害的故意,不成立正当防卫。但是在相互斗殴的情况下,如果发生一方导致伤害升级的,被动方可以进行正当防卫。相互斗殴过程中,一方求饶或逃走,另一方继续实施伤害,可以进行正当防卫。 ③防卫对象:不法侵害人,防卫第三者不能认为是正当防卫。 如:甲乙路上偶遇甲的仇人丙及其妻子,丙立刻对乙、甲实施殴打的行为,在一旁的乙情急之下以殴打丙妻的方式帮助甲,此时,乙的行为不成立正当防卫。 ④防卫时间:不法侵害正在进行中,具体的说就是不法侵害已经开始而尚未结束。事前防卫和事后防卫都不是正当防卫。注意:在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但是现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。 ⑤防卫限度,明显超过必要限度的应当负刑事责任。 2.防卫过当 ①防卫过当的条件:具有防卫的性质 ②防卫过当的责任。故意还是过失,学说上、实务上都有争议和分歧,我们国家最通常的说法认为防卫过当一般是过失,但不排除故意。 ③防卫过当的罪名。防卫过当本身不是罪名,按具体的情况定。如果是过失致人重伤的,定过失致人重伤罪;如果是过失致人死亡的,定过失致人死亡罪。也不排除定故意杀人、故意伤害罪。 3.无过当防卫。20条第3款的规定,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。前提是对方属于立即危及人身安全的暴力犯罪,不仅是暴力犯罪,而且立即、严重危及人身安全。 针对这些暴力犯罪,防卫的强度无过当,但是超过时间限度就存在防卫过当了。 如:叶某是酒店的老板,一日见经常在酒店赊账又不还钱的王某从酒店门口经过,叶某于是向王某索要其欠下的费用。当着自己朋友的面,王某被追债,当下就觉得自己的面子过不去。晚上,王某带几个人到叶某的酒店闹事,叶某非常生气,拿出菜刀欲砍王某,王某及几名同伴当场逃跑。叶某深知王某的为人,知道其对此事不会善罢甘休,于是叶某随身携带一把刀以傍身。第二日,王某又带几个人并携带武器来到叶某的酒店,双方在混战中叶某拿出自己随身携带的刀反抗。混战中,王某一方三死一重伤,叶某负轻伤。法院最终判决叶某成立正当防卫。 第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 第21条:紧急避险 为了了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。 注意:正当防卫和紧急避险的区别。正当防卫的对象是人的不法侵害,而紧急避险的对象是正在发生的危险,这个危险的来源包括人的不法侵害,也可以是自然灾害、动物的侵袭等等。 注意:其他排除犯罪性的行为。 1.法令行为。 2.正当业务的行为。 3.自救行为,指在紧急的情况下,不采取措施保护自己的利益,将会使自己的利益受到不可挽回的损失,可允许采用自救行为; 4.被害人承诺的行为。经被害人承诺的行为符合下列条件,才阻却行为的违法性: (1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。(3)事先作出的。(4)承诺必须出于被害人的真实意志,基于强制或者威压做出的承诺,不阻却违法性。但是重大重伤和生命权不能承诺放弃。 专题七:犯罪的未完成形态(第22条-24条) 注意:总则规定了犯罪的未完成形态,犯罪的完成形态则规定在分则。分则各罪以犯罪的既遂为处罚标准。 第22条:犯罪预备 犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的未完成形态。犯罪预备具有以下四个特征: (一)主观上为了实行犯罪 (二)客观上实施了犯罪预备行为。 (三)由于行为人意志以外的原因,未能着手实行犯罪。 犯罪预备与犯罪未遂的相同点: 1.犯罪都没有既遂; 2.犯罪未能既遂是由于意志以外的原因。行为人主观认识错误,以为犯罪进行不下去了而停止行为,也属于意志以外的原因。 犯罪预备与犯罪未遂的不同点:被迫放弃犯罪的阶段不同,即是否“着手”实行犯罪是两者最大区别。犯罪预备下,行为人还没有着手实施犯罪,行为止于准备阶段;而犯罪未遂下,行为人已经开始着手实施犯罪,行为止于实行阶段。 第二十二条为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。 对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第23条:犯罪未遂 已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而被迫放弃犯罪的,是犯罪未遂。 1.未遂犯与预备犯区别:是否“着手”实行犯罪。 2.未遂犯和预备犯的本质特征:由于意志以外的原因被迫放弃犯罪。 3.未遂犯的分类: (1)实行终了的未遂和未实行终了的未遂。 实行终了的未遂是指,行为人自认为完成犯罪的必要步骤都已完成,实际并未完成。未实行终了的未遂是指,行为人自认为完成犯罪的必要步骤未完成。前者的危害程度并不一定比后者大。例如:丈夫在院子里砍杀妻子,结果被冲进来的邻居制止。此情况属于未实行终了的未遂。 实行终了的未遂和未实行终了的未遂这两个概念告诉我们犯罪过程实施完毕与犯 罪既遂是不同的概念,犯罪过程实施完毕不等于犯罪既遂。 (2)能犯的未遂和不能犯的未遂。愚昧犯、迷信犯不认为是犯罪。 能犯的未遂:犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如:开枪杀人,由于枪法不准未能射中目标。 不能犯的未遂:犯罪人所实施的行为本身不可能达到既遂而未得逞。如:行为人甲向乙投毒,但是毒药没有达到致死量;误把死人当成活人而向其投毒的。不能犯的未遂可以分为对象不能犯未遂和手段不能犯未遂。 4.未遂的处罚(23条第2款)。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第24条:犯罪中止 1.犯罪中止的时间性。犯罪中止的时间性,是指发生在犯罪过程中,从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程,都是发生在犯罪过程中。(包括预备阶段、实行阶段、实行完毕,及时有效的防止犯罪结果的发生)。犯罪预备只能发生在着手之前,犯罪未遂只能发生在着手之后,具有严格的阶段性。 在犯罪中止时间性的具体认定上,注意以下 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 : ①当犯罪过程结束、犯罪既遂的,返还原物、赔偿损失的,不能成立犯罪中止。 如:盗窃小件物品,如果行为人已经控制该物品,如握在手中,揣在兜里、夹在腋下的均为既遂,不以走出店堂为必要,此时,再返还原物的不成立犯罪中止。 ②犯罪明显的告一段落归于未遂后,有抢救被害人的表现或者放弃新一轮加害行为的,不是中止。 如:甲对乙猛砍20刀后离开现场,过了一段时间,甲想到犯罪工具落在犯罪现场,于是回去寻找。此时,甲发现乙未死,心生怜悯将其送进医院,此时不成立中止。 ③在犯罪过程中,自动放弃可重复加害的行为可以成立犯罪中止。 2.中止的自动性。所谓中止的自动性,就是自动的停止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。 注意: ①只要行为人在自认为能够完成犯罪的情况下,自动停止犯罪的,就可以认定为犯罪中止。 ②虽然出现了一定的外界障碍,但是这个障碍力比较微弱,总体而言是罪犯自己放弃的,可以认为是中止。 如:甲深夜抢劫,刚一出手,对方便叫出了自己的名字,甲定睛一看,原来是自己的熟人。于是甲松手和对方解释到自己是与之开玩笑。此时,甲的行为成立犯罪中止。虽然甲针对的犯罪对象是自己的熟人超出了他的意料范围,但是这个障碍还不至于达到使犯罪不能进行下去的程度,甲在完全可以继续实施犯罪行为的情况下自动放弃了抢劫行为,理应成立犯罪中止。 如:甲为了杀死乙向乙的食物中投放毒药,见乙神态痛苦而反悔,将乙送往医院抢救脱险。即使甲投放的毒药没有达到致死量,不送往医院也不会死亡,甲也成立犯罪中止。反之,只要行为人认为不可能既遂而放弃的,即使客观上可能既遂,也是未遂。 自动性是区分中止犯与预备犯、未遂犯的本质特征。 能达目的而不欲的是犯罪中止,欲达目的而不能的是犯罪未遂。 3.中止的客观性和有效性。 中止的客观性是指客观上要有阻止犯罪结果的行为。中止的有效性是指客观上中止的行为必须在事实上阻止了犯罪结果的发生 如:甲与乙有仇。一天,乙的妻子到药店给乙买药。甲将砒霜混在药里交给乙妻。事后,甲有些后悔,第二天,甲跑到乙家想取回毒药。见到乙还活着,甲问乙是否吃了药,乙的回答是吃过了。于是,甲没有说出砒霜的事情就离开了。但实际上乙当时并没有吃药。又过了几天,乙服此药后毒发身亡。甲成立的是犯罪既遂,因为欠缺中止的有效性条件,发生了作为既遂标志的犯罪结果。 4.中止犯的处罚。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。