首页 我国渎职罪主体研究

我国渎职罪主体研究

举报
开通vip

我国渎职罪主体研究我国渎职罪主体研究 河南大学 硕士学位论文 我国渎职罪主体的研究 姓名:赵皓天 申请学位级别:硕士 专业:刑法 指导教师:李振江 2011-05 摘 要 渎职罪是国家机关工作人员利用职务上的便利,采取非法手段谋取经济利用,或者 滥用职权、玩忽职守,徇私舞弊,导致国家和人民的利用遭受重大损失的犯罪。由于职 务犯罪具有主体的特殊性、行为侵害社会关系的多重性及对职务的违背性等特征,所以 比一般的刑事犯罪表现出更广泛、更严重的社会危害性,加大对渎职罪的打击是刻不容 缓的。但是我国刑法对关于渎职罪的...

我国渎职罪主体研究
我国渎职罪主体研究 河南大学 硕士学位论文 我国渎职罪主体的研究 姓名:赵皓天 申请学位级别:硕士 专业:刑法 指导教师:李振江 2011-05 摘 要 渎职罪是国家机关工作人员利用职务上的便利,采取非法手段谋取经济利用,或者 滥用职权、玩忽职守,徇私舞弊,导致国家和人民的利用遭受重大损失的犯罪。由于职 务犯罪具有主体的特殊性、行为侵害社会关系的多重性及对职务的违背性等特征,所以 比一般的刑事犯罪表现出更广泛、更严重的社会危害性,加大对渎职罪的打击是刻不容 缓的。但是我国刑法对关于渎职罪的规定还有很多不成熟、不合理之处,反映到司法实 践中,刑法规定无法科学的指导渎职犯罪的司法实践,从而使渎职罪的惩处非常被动。 近年来,渎职犯罪又呈现愈演愈烈的趋势。因此,本文集中 渎职罪主体问题进行探讨 研究,在渎职罪主体基本理论的前提下,将研究的重点放在争议问题和疑难问题上,并 对渎职罪主体法律规定的不足提出完善的建议。概括起来,本文由三个部分组成。 第一部分是关于渎职罪主体的概述,主要介绍渎职罪主体的概念和本质特征。 第二部分从渎职罪立法的历史沿革着手,进而探讨国内外渎职罪主体的立法现状, 希望能够吸收国内外立法的经验,并结合我国国情,总结出我国渎职罪主体立法的发展 趋势。 第三部分提出我国关于渎职罪主体的立法和立法解释的不足,论述完善立法的必要 性并提出自己的立法建议。 关键词:渎职罪主体,本质特征,立法现状,立法建议 V ABSTRACT Of dereliction of duty are functionaries use their convenience, and use illegal means to seek economic use or abuse, neglect of duty, favoritism, causing great losses on the use of crimes of the State and the people. Have a body of a special nature of the job - related crimes, multiple sexual behavior of infringement of society and nature of the duties against such as, than a criminal offense showed more extensive and more serious social harm, to intensify the crackdown on of dereliction of duty is to be delayed. But on the nonfeasance Criminal Law of China stipulates that there are many immature and unreasonable, reflected in the judicial practice, the provisions of the Criminal Law to scientific guidance of dereliction of duty crime in judicial practice, thus making of dereliction of duty to punish very passive. In recent years, malfeasance and a growing trend.Therefore, this set of dereliction of duty subject of studies on the premise of basic theory of crime of malfeasance bodies, will focus of research on contentious issues and problems, of dereliction of duty and improving suggestions to lack of legal provisions. To Sum up, this article consists of three parts. First minutes is about nonfeasance the main An overview of concept and essential characteristics of the main focuses of dereliction of duty Second of crime of malfeasance historical evolution of the legislative council, and to explore the legislative situation at home and abroad of dereliction of duty. I hope to be able to absorb the experience of the Legislative Council at home and abroad, combined with china's national conditions, and sum up the development trend of china's nonfeasance primary legislation. The third part of China on Legislation of crime of malfeasance and lack of legislative interpretation, on the necessity of perfecting the Legislative Council and put forward its own proposals. KEY WORDS:of dereliction of duty subject, nature and scope definition, the legislative proposals III 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明:所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的,对所研究的课题有新的见解。据我所知,除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外, 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺:所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为,文责自负。 学位申请人(学位论文作者)签名: 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者,本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求,即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文(纸质文本和电子文本)以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的,可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文(纸质文本和电子文本)。 (涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者(学位论文作者)签名: 201 年 月 日 学位论文指导教师签名: 201 年 月 日 IV 引 言 引 言 渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利,使用非法手段谋取经济利益, 或者滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职 罪是一种身份犯,只有拥有特殊身份的人才能构成渎职罪。我国从 79 年《刑法》颁布 到 97 年刑法全面修订对渎职罪主体范围都有不同的规定。从总体上看,渎职罪的主体 由以前的“国家工作人员(国家干部)”变为现在的“国家机关工作人员”,罪名更多, 也划分的更细致,但范围却缩小了。这一变更并未解决在司法实践中遇到的种种难题, 也在理论界争论不休。以至于 97 年刑法全面修订后,又频频出台司法解释来扩大渎职 罪的主体范围,来适应个案的解决。但是我国政治体制和经济体制的改革还未完善,各 种人事制度的变更经常出现,只靠推出《解释》能否解决根本性问题呢,而且司法解释 也能在法律条文的字面意思上有所扩张,而不能超越法律本身,否则就是变相立法。 由于职务犯罪具有主体的特殊性、行为侵害社会关系的多重性及对职务的违背性等 特征,比一般的刑事犯罪表现出更广泛、更严重的社会危害性,所以加大对渎职罪的打 击是刻不容缓的。然而,由于我国对渎职罪主体范围的规定存在缺陷,致使出现了一定 的法律真空,放纵了一些渎职犯罪分子,造成由于主体不明难以定性的局面,严重地影 响了打击渎职犯罪的力度和效率,本文从渎职罪主体的概念出发,通过回顾我国渎职罪 主体的立法沿革,借鉴国外刑法、分析渎职罪的本质特征,结合国情,来探讨我国渎职 罪主体的范围。 1 一、渎职罪主体的概述 一、渎职罪主体的概述 (一)渎职的概念 渎职罪主体的演变是和渎职罪主体所从事的公务是紧密相连的。要正确理解渎职罪 主体的概念,就要从所渎职的职务中开始分析。 “渎职”一词可解释为“国家机关工作人员利用职务上的便利徇私舞弊、滥用职权、 玩忽职守、妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正 的信赖,导致国家与人民的利益遭受损失的行为。?其中情节严重的,有可能触犯我国 刑法规定,进而成立渎职罪。 渎职罪也叫做“职务上的犯罪”,是国家机关工作人员滥用职权或者不尽职责,妨 害国家机关、单位正常活动的行为,渎职罪认定的关键在于行为人是否尽职尽责。? (二)职务的概念 渎职罪中的职务,就是指从事公务,包括代表国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的 公共事务和监督、管理国有财产的职务活动,而那些不具备职权内容的劳务活动、技术 服务的工作,一般不认为是公务。 从国家机关上来看,国家机关工作人员的职务,是代表国家意志、行使国家管理职 权、实现国家职能的活动。国家机关工作人员理所当然属于渎职罪主体的范围。不过, 现阶段在我国从事国家机关公务、行使国家管理职能的人员除了国家机关工作人员外, 某些根据法律授权的非国家机关组织还行使着国家行政管理职权,一些在机构改革中已 经调整为事业单位的国家机关仍然保留着行使某些行政管理的职能,还有些国家机关将 自己行使的职权依法委托给一些有公共管理职能的组织行使。对这些机关中依法从事公 ? 黄太云:《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释的理解与适用》2002 年, 第 36 页。 ? 刘德法:《认定渎职罪,行为人职权范围是基础》,《检察日报观点》,2005 年,第 20 页。 3 我国渎职罪主体的研究 务的人员实施的渎职行为,也应当以渎职罪定罪处罚。? (三)渎职罪主体的本质特征 1(学界的观点评析 渎职罪主体的本质特征,即国家机关工作人员的内涵,也是界定国家机关工作人员 的标准,对此的讨论已经很长时间,目前主要有以下几种观点: (1)身份说 “身份说”认为渎职犯罪是一种身份犯,要求行为人必须具备一定的身份才能构成 犯罪。渎职罪的主体应当具有国家工作人员的资格身份。在界定渎职罪主体范围时,应 当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995 年 12 月 25 日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用 法律若干问题的解释》将全国人大常委会 1995 年 2 月 28 日通过的《关于惩治违反公司 法的犯罪的决定》第 12 条所指的“国家工作人员”解释为:“在国有公司、企业或其他 公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有 企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企 业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”在这个解释中对什么是“国 家工作人员身份”并不明确,按照当时的观点国家工作人员就是具备“国家干部身份” 的人,这又导出的国家工作人员就是具有国家机关工作人员身份资格的人。 (2)公务说 “公务说”(又称“职能论”)认为衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国 家机关公务为标准。从事公务是国家机关工作的本质特征,只要是依法从事公务者,不 论行为人是否具有国家机关工作人员的身份,都应视为国家工作人员,反之,行为人若 不从事公务就不能视为国家工作人员。这一观点在 97 刑法颁布后,得到过很多学者的 赞同,并且在最高人民检察院的司法解释中也认可了“公务说”这一观点。在 1995 年 11 月 7 日,最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业 资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定:“公司、企业中的国家工作人员包括 公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公 ? 贾济东著:《渎职推构成研究》修订版,知识产权出版社 2007 年版,第 37 贝。 4 一、渎职罪主体的概述 司、企业中行使管理职能的人员。” (3)身份与公务兼具论 “身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两 这种观点认为 大要素,二者是难以分割的有机整体。行为人没有“身份”就没有资格从事公务,而从 事公务又是国家工作人员的本质特征,如果把二者分离开,就不会存在国家工作人员或 以国家工作人员论者。所以,在国家工作人员的界定上,“身份”和“公务”是相辅相 成、密不可分的有机整体。 (4)新公务论 该观点认为关于渎职罪主体的本质特征,必须有身份资格才能构成,以拥有职业责 任和权力为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位 一体的“新公务论”。其包括三种模式,模式一:法定身份+职责权限+以职务名义从事 国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式二:经合法授权+职责权限+以职务名义从 事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式三:受有权机关委托+职责权限+以职务 名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。? ”,强调的 本文认为,上述诸观点都有一些道理,但也都有一些缺点。像“身份论 是国家干部身份,当时虽然符合我国国情,不过这是一个比较模糊的含义,没有统一的 认定,在中国各项制度日新月异的今天,已经不太适应,随着人事制度的改革,目前出 现了许多难以鉴定是否属于犯罪主体的身份,这一概念已经变得非常模糊,不合时宜。 “公务说”的鉴定标准是从事公务,只要从事公务就符合犯罪主体,否则就不是。此观 点展示了犯罪主体的特征,符合司法实践。但在理论上渎职罪主体是特殊的身份犯,又 不能不考虑行为人的身份,否则渎职罪主体的特征就不明显。所以身份论的观点还是不 容忽视的,公务论不能忽略身份而单独成立。相对来说,“身份与公务兼具论”和“新 公务论”比较合理,不过渎职罪行为人从事的公务和国家工作人员从事的公务并不一致, 这两种说法却将之混淆,其存在的问题依然明显。 2(渎职罪主体的特征 认清渎职罪的主体特征是研究渎职罪主体范围的重要手段。渎职罪主体是依照法律 ? 赵秉志、肖中华:《关于渎职罪认定中的共性问题(上):国家机关工作人员的扩大解释》,载《检察日报》2001 年 12 月 19 日。 5 我国渎职罪主体的研究 规定,能够行使国家行政管理职权的人员。在对犯罪人主体司法解释中,都表明犯罪主 体和政府权力机构有关,渎职罪主体的范围必须在从事公务的人员中界定。例如,最高 ”犯下渎职罪行的批示 检察院和最高人民法院在对“合同制民警、未被正式录用的狱医 中指出:对其严重不负责任、不负监管职责,导致犯人逃脱的,应出三年以下有期徒刑 或者拘役,造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑;对合同制民警在执法行 动中玩忽职守的,以玩忽职守罪追究刑事责任。由此可以看出,即使是不在编的非正式 国家人员,在依照法律法规接受委托行使公务时,如果其行为符合滥用职权,玩忽职守、 徇私枉法等罪行构成要件的,也构成渎职罪。可见,是否从事公务才是渎职罪行为人的 判断标准,而不一定非是在编的国家机关工作人员,无论是国家机关工作人员还是国家 工作人员,只要是在依法行使公务中,犯下滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等罪行的, 就都会损害国家和人民的利益,二者的社会危害性没有什么区别,因此,他们的刑罚和 罪名也应该相同。本文认为,渎职罪主体应该有下列几个特征: (1)具有从事国家机关公务的特征 公务包括国家公务和集体公务,前者是国家在政治、经济等各个领域办理事务的一 种活动,具有国家权力;后者是集体或民间组织中的共同活动,没有权力性。按照我国 以前刑法的规定,对公务一词的解读,可以看出从事国家公务的人员和集体公务的人员 都能成为渎职罪的主体,但按修订后的现行刑法规定,就只有国家公务能成为渎职罪的 主体。2003 年最高人民法院指出从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。这表明国家工作人员所从事的公 务既包括在国家机关中的公务,也包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 的公务,甚至由国家机关、国有公司、企业、事业、单位授权的非国有人员实行国家职 ? 能的活动,也属于公务。 (2)具有从事国家机关公务的资格 如要行使国家机关权力,还必须具有从事国家机关公务的资格。我们在强调从事国 家机关公务的同时,决不能忽视其身份,因为从事国家机关公务必须以取得相应的资格 身份为前提。行为人取得国家机关公务的资格主要有以下几种方法:一是委托,指国家 机关、国有企业等委托单位将一定范围内的事务交给受委托人办理,例如司法机关招募 的合同工和临时工,他们在代表司法机关处理公务事,出现滥用职权、玩忽职守的行为, ? 蒋香兰:《渎职罪主体新论—对一个立法解释的解读》,载《时代法学》2004 年第 1 期,第 77 页。 6 一、渎职罪主体的概述 也可构成渎职罪,这些合同工、临时工也就是渎职罪主体,与之类似的还有村委会、居 委会等组织,他们接受政府委托从事公务时,如有滥用职权、玩忽职守的行为,也构成 渎职犯罪,这些人员也能构成渎职罪犯罪主体。而是在国家机关中从事公务的人员,他 们是法定的渎职罪主体,二是经合法授权主要指非国家机关工作人员通过国家机关授权 和通过法律授权从事公务的情况。三是法律直接规定,就是指在国家机关中从事公务的 工作人员。 7 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 (一)我国渎职罪主体立法的历史沿革 1(79年到97年刑法修订前,有关渎职罪主体的规定 从 79 年刑法颁布后至刑法修订前这段时期,中国正处于政治、经济体制大改革之 中,由于改革的不断深入发展,我国的法律工作也与时俱进,把渎职罪主体修改为“国 家工作人员”。在当时“国家工作人员”是指一切国家机关、企事业单位和其他依照法 律从事公务的人员。这是我国刑法第一次明确提出国家工作人员的定义。在 1982 年通 过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则将“国家工作人员”的定义进一步概括 和明确,包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、 国家事业机构中工作的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员。” 此后,在 1997 年刑法全面修订前最高人民检察院和最高人民法院又陆续出台了一 些规定,继续国家工作人员的范围进行划分和探讨。主要有以下几个特点:(1)我国国 家工作人员的来源出现多样化,除法律直接规定的国家工作人员之外,依照法律接受权 ? 力机关委托,行使公务的人员也算国家工作人员。 (2)全民所有制或集体所有制的企 业、事业单位,将其全部或部分资产,发包给个人或若干人负责经营,其承包经营的负 责人员和工作人员,纳入国家工作人员范围之内。但“全民所有制和集体所有制的企业、 事业单位中从事生产活动的工人以及群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人,不 属于国家工作人员。(3)1995 年最高检颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和 挪用公司、企业资金案件适用法律的几个问题的通知》中淡化了犯罪主体的身份,而着 重强调了“从事公务”及“管理职能”,也就是所谓的“职能论”。(4)1995 年 12 月 28 日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问 题的解释》中将“国家工作人员”解释为在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使 管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。该观点强调的是国家工作人员的身份,又 称之为“身份论”。 ? 杜国强:《渎职罪主体立法解释评析与完善探究》,载《检察实践》2004 年第 2 期,第 2 页。 9 我国渎职罪主体的研究 2(97年刑法对渎职主体的规定 在 1997 年 3 月修订颁布的现行刑法里,渎职罪是指公务活动中国家机关工作人员 滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的 利益遭受重大损失的行为。在这一新规定中,渎职罪的主体被界定“国家机关工作人员,” 而非国家机关工作人员则被排除在渎职犯罪主体之外。从渎职犯罪主体的特殊性上看, 可将三十多个渎职罪分为三类: (1)一般国家机关工作人员的渎职犯罪 涉及一般国家工作人员的渎职罪在刑法中共有 6 条,由于一般国家工作人员的身份 是国家机关工作人员,或不在正式编制,但被国家机关聘用的合同工、临时工,以及由 国家机关授权行使公务职权的非国家工作人员,上述人员在代表国家机关行使公务时, 如有滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密、非法批准征用、占用土地等行为的,可构成 渎职罪。值得注意的是 97 刑法修订后,渎职罪主体限定为“国家机关工作人员”但刑 法又明确规定非国家机关工作人员触犯泄露国家秘密罪的,和国家机关工作人员一样以 渎职罪论处。这是立法中一个不能自圆其说的不足之处,还需要立法机关和学术界来完 善和补充。? (2)司法机关工作人员的渎职犯罪 本文对司法机关工作人员渎职罪的分类中,既包括人民法院和人民检察院等司法机 关,也包括公安机关,触犯这类罪行的主体,不但包括人民法院、人民检察院、公安机 关的正式工作人员,在这些单位中依法从事公务的,如合同制民警等,在有私放在押人 员、失职致使在押人员逃脱;徇私舞弊、假释、予以监外执行等行为的,都能构成渎职 罪主体。 (3)其他特定国家机关工作人员的渎职犯罪 “特定国家机关”包括环境保护部门,公司、证券管理部门,出入境证件管理等 税务部门、林木采伐管理部门,卫生防疫部门,海关,商检部门部门等等。只要是在这 些部门中依法从事公务的人员都能构成渎职罪此类犯罪罪名很多,主要有:传染病防治 失职罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,滥用管理公司、证券职权罪,徇私舞弊不征、少 征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪,条 ? 宋长春:《论渎职罪主体的界定》,载《人民检察》2000 年第 11 期,第 21 页。 10 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 违法发放林木采伐许可证罪,环境监管失职罪等等。 虽然 97 年修改的《刑法》将渎职罪罪名增加到了三十多个,比以前要细化和具体, 但由于把把渎职罪主体限定在国家机关工作人员范围内,对那些在受委托行使国家机关 职权的人员、未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员渎职行为如何处 理,现实地摆在我们的面前,这些问题是 1997 年《刑法》规定无法解决。因此,在今 司法实践中还需要多多吸取经验,认清矛盾的实质,在今后的立法和立法解释中提供有 价值的参考和建议,以完善和补充这一缺陷。 (4)对 97 年刑法修订前渎职犯罪适用法律的探讨 值得关注的是有一些渎职犯罪是在 1997 年刑法全面修订前发生的,对这类案件应 该如何适用法律呢,本文将从一个案例中分析探讨这个问题。 1997 年初,原中国电子科技集团某研究所所长为单位利益,指派该所青岛分所财务 会计郭某找银行违规经办高息存款事宜。1997 年 4 月 4 日,郭某持共计人民币 1500 万 元银行汇票及有关财务章随介绍人前往北京工商银行王府井分理处办理存款,同时,被 告人满某也受领导指示赶往北京协同郭某办理高息存款。办理过程中,介绍人勾结银行 工作人员王某,由王某伪造相关手续并使用虚假的进账单交给郭某。当时在填写汇票过 程中,王某为将 1500 万元转到介绍人的天达行公司账上,要求郭某在汇票背书栏不填 写内容加盖单位财务章,致使汇票被王某等以背书转入天达行公司,造成 1500 万元被 骗。2005 年 9 月,蚌埠市人民检察院以郭某、满某涉嫌玩忽职守罪对其立案侦查。检察 院认为,本案是 1999 年刑法修正案后查处的,因 1979 年刑法和 1999 年刑法修正案均 认为行为人构成犯罪,应按照刑法第十二条关于溯及力“从旧兼从轻”的原则,在行为 时法和裁判时法之间进行比较,郭某、满某的行为应当适用 1979 年的刑法,认定玩忽 职守罪。禹会区法院认为,该案事实发生在 1979 年刑法实施期间,因此根据刑法第十 二条第一款的规定,指控郭某、满某犯玩忽职守罪不能成立。 本文认为: 1根据 1979 年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪的主体为国家工作人员,而 1997 年刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪的主体为国家机关工作人员,1997 年刑 法已对玩忽职守罪的主体作了限定,我们可以看出,新修订的刑法缩小了渎职犯罪主体 的范围,将国有公司、企业、事业单位人员由于不负责任的渎职行为没有规定为犯罪。 本案中郭某、满某均为国有企业、事业单位的人员,依据“从旧兼从轻”原则,其主体 11 我国渎职罪主体的研究 不符合玩忽职守罪的主体要件。 21997 年刑法在妨害公司、企业的管理秩序罪章节中设置了一百六十七条国有公 司、企业、事业单位人员签订、履行合同失职被骗罪和一百六十八条国有公司、企业、 事业单位人员徇私舞弊造成破产、亏损罪。两人的行为也不符合此两罪的犯罪构成。 31999 年 12 月 25 日《中华人民共和国刑法修正案》对 1997 年刑法第一百六十八 条做了修改,将严重不负责任或滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失的行 为认定为犯罪行为,以保护国家财产。但对该修正案的适用,最高人民法院在 2003 年 11 月 13 日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第六部分关于渎职罪中第三 项对此亦作出明确规定,即对于 1999 年 12 月 24 日《中华人民共和国刑法修正案》实 施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为),尚未处理或者正 在处理的,不能按照刑法修正案追究刑事责任。本案事实发生在 1997 年,即 1979 年刑 法实施期间,侦查机关于 2005 年 9 月立案,即处理在 1997 年刑法实行和刑法修正案之 后。根据刑法第十二条“从旧兼从轻”原则和“罪刑法定”原则,不能追究两被告人的 刑事责任。? (二)国内外渎职罪主体的立法现状 1(国外渎职罪主体的立法现状 为了保障国家职能的健康实行和维护政府的公正廉洁,当今西方各国的立法者都十 分重视打击渎职犯罪。从 20 世纪 90 年代开始,全世界出现打击官员腐败及渎职的浪潮, 数十年来多个国家的总统或总理因涉嫌渎职腐败而下台,被绳之于法的腐败官员更加多 不胜数。在《联合国反腐公约》签订后,打击渎职腐败更是民心所向,得到全世界人民 的拥护。虽然世界上各国国家的国情不同,文化法律各异,刑法规定更加不统一。但在 渎职罪主体的认定上,各国刑法多规定为特殊主体,即在政府中从事公务的人员或按照 法律的规定受委托从事公务的人员,一般被各国称为“公务员”或“公职人员”。这些 国家在法律上对渎职罪主体的规定对我国关于渎职罪主体的立法具有十分重要的参考 价值。 (1)外国渎职罪主体的立法方式 ? 敬大力主编:《修订刑法要论》,法律出版社:1997 年版,第 148 页。 12 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 由于世界各国国情不同,文化差异很大,所以各国对渎职罪主体的规定也很不一样, 从字面上看有的国家将渎职罪主体定为“公务员”,有的将渎职罪主体定为“公职人员”, 还有的将渎职罪主体定为“公务人员”,虽然名称各异,但一般来说不管是“公务员” 也好,还是“公职人员”、“公务人员”也罢,和我国立法对渎职罪主体的规定相比,范 围要更大,也更加合理。当然我国立法对渎职罪主体的规定也是在不断演变和完善中的, 79 年立法对渎职在主体的规定和 97 年修改刑法对渎职罪主体的规定就有很大不同,之 所以会出现这样的情况,是因为我国政治体制和经济体制改革不断的向前发展,在司法 实践中不断遇到新情况、新问题,从而推进我国立法的改进,使之更加适合现实的需求。 从大的方面看,对渎职主体的规定,外国刑法有更悠久的历史和经验,借鉴这些经验对 我国立法和司法实践无疑有诸多益处,这也是我国打击国家工作人员贪腐渎职,维护国 家机关清正廉洁形象所需要的。 国外刑法对渎职罪的立法规定主要有以下几种:一是把渎职罪主体定为公务人员, 主要是南美国家的刑法规定,在《巴西刑法典》中,第 327 条规定了公务人员的定义: “凡行使职务,执行工作或担任公职的人,即使是暂时的或无报酬的,但对刑法的效力 来说,均被认为是公务人员”。二是把渎职罪主体定为公职人员,主要有前苏联、朝鲜、 越南、阿尔巴尼亚、匈牙利等社会主义国家,所谓“公职人员”包括国家权力部门的工 作人员,司法部门的工作人员和服务公共事业的工作人员。其特征行为人由人民选举担 任公职,在由国家或政府设立的机关部门中工作,混合公司的代表、管理人等等。第三 种是把公务员规定为渎职罪的主体,主要有法国、美国、日本、德国、英国等欧美资本 主义国家。这里所说的“公务员”和我国刑法里的“国家机关工作人员”不同,不但在 国家机关里任职的是公务员,在其他公共团体力任职的也是公务员。虽然这些国家对渎 职罪主体都使用“公务员”这一称谓,但各国对公务员的具体理解不同,其所涵盖的范 ? 围自然也不同,这是一个值得注意的问题。 (2)渎职罪主体的范围 世界各国刑法对渎职罪主体规定的范围很大,而且相互的差异也很大,但都比我国 的规定要详细和具体。例如印度刑法规定的渎职罪主体有 13 种,新加坡有 10 种,俄罗 斯有 8 种,而我国 97 年修改刑法只规定一种。虽然之后有若干解释出台,扩大了渎职 罪范围,但解释中渎职罪主体的类型是不能超过刑法规定的文字含义的。在有的国家里 ? 【日】牧野英一:《日本刑法通义》,陈承泽译,李克非点校,中国政法大学出版社 2003 年版,第 20 页 13 我国渎职罪主体的研究 律师和临时人员也都明确纳入渎职罪主体范围,例如蒙古刑法就如此规定。而意大利刑 法则把义务甚至志愿从事公务的人员,不论有无工资酬劳,也放入渎职罪主体范围之内, 有些国家的法律,规定外国人也算渎职罪主体。很明显,这些国家刑法所规定的渎职 还 罪主体要比我宽广和明确许多。世界各国刑法大都将渎职罪主体归类为特殊犯罪主体, 将渎职罪划入身份犯。刑法中有特殊身份的就是特殊主体,这里的特殊身份是指构成某 些犯罪的特别要件。和一般主体不同,后者不需要有特殊身份。而具有特殊身份,就有 国家和政府赋予的职权,其渎职犯罪行为就是维护国家和公民的利益,自然要承担相应 的责任。世界各国刑法上的“公务员”作为渎职罪的主体要比行政法上的“公务员”范 围宽广,一般来说行政法上的“公务员”都具有行政编制,但按前面所述,作为刑法渎 职罪主体的“公务员”并不受这个条件的限制。渎职罪中的“公务员”既包括在政府部 门的工做人员,也包括政府设置或控股超过百分之五十的企业里的工作人员,甚至是律 师和支援从事公务的人员。这种规定符合世界各国打击渎职犯罪,维护政府清正廉洁的 实践需要。? 2(我国渎职罪主体的立法现状 根据 1997 年的现行刑法第 93 条的规定:“本法所称国家工作人员,是指在国家机 关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事 公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”97 刑法中规定 的渎职罪主体是“国家机关工作人员”,而非国家机关工作人员则被排除在渎职罪主体 之外。不过,97 刑法只规定了“国家工作人员的概念”却没有指明“国家机关工作人员” 的范围。那么“国家工作人员”和“国家机关工作人员”又有何不同呢,理论界对此有 不同的理解,有的认为国家机关工作人员就是国家工作人员,当然国家机关工作人员也 就包括现行刑法第 93 条第 2 款当中公司、企业、事业单位委派到非国有单位和社会团 体从事公务的人员以及其他按照法律从事公务的人员,以上人员也该以国家工作人员论 的人员。对此观点,我们从立法者的意图就可以看出,二者是有明显区别的。立法者在 刑法第 406 条规定了国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的同时,又在刑法第 167 条规定了国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪的做法中明显看出来, 国家机关 “ ? 高铭萱、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 85 页。 14 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 工作人员”与“国家工作人员”,二者不仅仅是两字之差,其内涵具有实质上的差别, 很明显国家工作人员的范围涵盖了国家机关工作人员的范围,二者是包含与被包含的关 系。二是认为国家机关工作人员是指在国家各级权力、司法、行政、军事机关中从事公 务的人员。我个人认为这是立法者的初衷,目的就是将渎职犯罪的主体限定在纯正的国 家机关范围之内。但是在司法实践操作过程中,我们遇到的是我国复杂的不断改制的国 家机构,除了国家机关外,还有一些改制单位依然享受着国家发放的工资等福利待遇, 掌握着国家的权力,履行着国家的职责。还有一些组织及团体具有政治属性,并具有一 定的行政管理职能,由国家组织成立的,财产属于国家所有的团体组织,这些单位、组 织的工作人员渎职、失职,也会给国家和人民利益造成难以估量的损失。如中国共产党、 各民主党派、工会、共青团、妇联等单位中从事公务的人员;国家电力公司、航空公司、 邮电公司从事公务的人员等,隶属于国家机关的中科院、社科院及其下属单位中从事公 务的人员;在铁路、油田、农垦系统设立的公安、检察、法院、监察机关的工作人员; 人大代表、人民法院陪审员。那么上述单位、组织、团体能否纳入国家机关范围,其工 作人员能否视为国家机关工作人员,对此法律上没有明确规定。在此,我以某地区检察 机关 1998 年办案情况为例,1998 年立案 26 件 26 人,其中有罪判决 6 件 6 人。个人认 为,1997 年刑法将渎职犯罪主体范围缩小,对“国家机关工作人员”的概念规定不明确 是导致渎职犯罪案件数量上不去的原因之一。1997 年刑法关于渎职罪主体规定,远远地 不能满足司法实践工作的需要,在全国各地查办渎职犯罪过程中,个案问题层出不穷。 为此,最高人民检察院及最高人民法院不断出台适应工作需要,能够解决实际问题的司 法解释,而这些司法解释的出台推动了以扩大解释为基本特征的立法解释的出台。也正 是因为这些举措的实施,使渎职犯罪的主体的范围得到了进一步的拓展。? 3(我国渎职罪主体立法解释的现状 2002 年 12 月 28 日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于(中华人民共和国刑 法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政 管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组 织中从事公务的人员,或者没有列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人 员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规 ? 候国云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社 1998 年版,第 187 页。 15 我国渎职罪主体的研究 定追究刑事责任。” 由此可知,上述解释采取了和过去不同的立场,跳出了“唯身份论”的传统观点, ”的观点,这种解释是符合情理的。因为,随着我国管理体制的不断改 吸纳了“职务论 革,除了原先在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务 的人员以外,在司法实践中还会遇到一些新问题,包括国家机关将自己行使的职权依法 委托给一些组织行使的;国家机关调整为事业单位的;国家机关根据需要聘用了部分国 家机关以外的人员从事公务;非国家机关的组织依照法律授权,在一定范围行使国家行 政管理权力的。所以,新规定正是针对以上新情况而及时出台的,这一规定弥补了法律 的不足,达到了有效惩治此类犯罪的目的。 事业单位中的人员若按照法律规定行使国家行政管理职权的也应当视为国家机关 工作人员。此外,还有在国家机关中从事公务,但不在编制的人员,以及受到权力机关 委托的事业单位的工作人员。这几类人都应当视为国家机关工作人员。这样就包括了那 些在机构改革中调整为事业单位、仍然保留着某些行政管理职能的原国家机关的工作人 员。例如,国家知识产权局、科学院、地震局、气象局等单位都是国务院直属事业单位, 这些单位虽然已经不属于行政部门,但按照法律的规定,其工作人人员拥有一定的行政 管理职权。在这些单位从事公务的工作人员也和国家机关工作人员一样,属于渎职罪主 体的范围。?2002 年的立法解释,扩大了现行刑法中渎职罪的主体范围,把 97 刑法中渎 职罪的主体范围扩大了,在“国家机关工作人员”之外,又增加了几类人员,渎职罪主 体变成了一下几种(1)依照法律规定行使国家行政管理职权的机构中从事公务的人员 (2)在受国家机关委托行使国家机关职权的机构中从事公务的人员(3)不在国家机关 人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。由于我国政治体制和经济体制改革的不断 深入,人事制度发生巨大的变更,97 年修改刑法中对渎职罪主体的规定已经无法适应犯 罪主体向多个方向发展的现实,02 年立法解释的出台在某种程度上解决了这一难题。但 是,由于立法解释超出了合理的张解释的范围,有形成类推解释的嫌疑,因此,也存在 着不足和问题。 ? 蒋小燕、王安异:《渎职罪比较研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 93 页。 16 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 (三)若干存在争议的渎职罪主体 1(国家机关委派到非国有机构中从事公务的人员的问题 国家机关委派到国有或非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员 能否构成渎职罪主体?对于这个问题我们首先要避免一个误区:国家机关委派到国有或 非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,形式上还保留着国家机关 工作人员的身份,所以当被委派人员有渎职行为构成犯罪的以渎职罪定性。实际上这种 观点是以是否具有国家机关工作人员的身份来决定其是否构成渎职罪主体的,是典型的 “身份论”。委派行为具有复杂性,不能单独的从某一方面来确定被委派人员的身份。 本文认为,被委派人员是否构成渎职罪主体应以其被委派所从事的特定公务的性质作为 判断依据的。如何确认被委派人员所从事的公务的性质?要先明确做出委派决定的国家 机关的职能。前文已经论述过,我国的国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机 关、检察机关、军事机关以及乡(镇)级以上中国共产党的各级机关。宪法规定,上述各 机关行使国家机关公务活动的职能有明确的分工,各司其职.例如,审判机关专职审判, 而不能行使行政管理权或检察权。不同的国家机关委派的人员要从事的公务是不同的, 如果委派人员所从事的公务不是委派国家机关的公务,就不能构成渎职罪的主体,反之, 则应当认定为渎职罪主体。 在实践中有些机构在其设置和人员聘用方面存在一些特殊情况,导致在能否构成渎 职罪主体的判断上存在一些不能确定的因紊,给司法实践带来很多困难。例如,胡某是 乡镇政府农业站的负责人,但在编制上属于合同制工人,在其滥用职权、有渎职行为时 应怎样认定?从编制上来看,胡某是合同制工人,不是国家机关工作人员;农业站的职 能是推广农业技术,性质上属于事业单位,但该机构并不是受国家机关委托代表国家机 关行使职权的组织,所以,胡某不属于立法解释规定的授国家机关委托代表国家机关行 使职权的组织中从公务的人员这一类主体,但是胡某又是一名行政执法人员,正是基于 其掌握的行政职权才有其滥用职权行为的发生。本文认为,胡某应定性为受国家机关委 托从事国家机关公务的人员,因为其是行政执法人员,是受镇政府委托行使农机安全检 查权的执法人员,符合渎职罪主体“从事国家机关公务”的本质特征,所以,胡某也能 构成渎职罪的主体。 17 我国渎职罪主体的研究 2(各级中国共产党、政协、民主党派机关和人民团体中从事公务的人 员的问题 对于中国共产党、人民政协、民主党派及工青妇组织中的机关工作人员是否属于国 家机关工作人员,存在两种观点: (1)上述人员不属于国家机关工作人员。理由如下:因为虽然作为执政党,在我 国社会生活和政治、经济等方面有着引导但毕竟但中国共产党毕竟还不是国家机关,所 以和 97 刑法规定中的渎职罪主体并不相同。而且按宪法规定,一切政党和个人、各种 公共团体,公司企业等组织都不能有超越法律的权力。所以,中国共产党即使是执政党, 也不能违背宪法的规定,而等同于国家机关工作人员,进而成为渎职罪的主体。其他各 级政协、人民团体等组织并不是权力机关,不论其工作人员是否属于行政编制,若看作 为国家机关工作人员也不合符宪法的规定。故此,中国共产党、各民主党派和民间团体, 都不宜成为渎职罪主体。? (2)上述人员属于国家机关工作人员。因为:第一,中国共产和各民主党派、各 级人民政协等各自的机构中,所用的经费和国家机关一样,都来自国家财政拨款。而且 在这些机构中工作人员,其待遇标准和俸禄来源也和国家机关工作人员一样,毫无二致。 第二,中国共产党作为执政党,其方针、政策对国家的发展起着决定性作用,并通过自 身活动对国家事务产生重大影响,与国家机关的职能是相符的。从某种意义上说,党的 各级机关工作人员权利运用比国家机关工作人员更便利。如果当的各级机关工作人员有 滥用职权行为而不作为国家机关工作人员对待,势必造成混乱,不利于与反腐败行为作 斗争。从司法实践看,党的机关工作人员滥用职权被依法判刑的也有先例。虽然按照宪 法在这些机关中从事公务的人员不能等同与国家机关工作人员,但属于“以国家机关工 作人员论者。 在这两种观点里,本文比较赞同后者,最高法 03 年下发的《全国法院审理经济犯 罪案件工作座谈会纪要》 和 06 年颁布的《立案标准》都承认这一观点。即在司法实践 中把乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员视为国家机关工作 人员。工青妇组织等人民团体和人民政协一样是各民主党派和团体参政议政的重要形 式,只不过是从不同的角度积极参与国家和社会的管理活动,故虽然其各级机关不属于 ? 林山田著:《刑法特论》(下册),三民书局印行,第吕 39 页。 18 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 国家机关,但是在司法实践中其工作人员也应视为国家机关工作人员。不过,由于中国 共产党的最基层组织(如基层党支部)不具有对国家事务的领导职能,就不属于国家机 关,在其中工作的人员也不能视为国家机关工作人员。 3(人大代表的的问题 人大代表的归属是一个容易引起混淆的问题,各级人民代表大会的代表是不是权力 机关的工作人员?本文认为,人大代表不能视为国家机关工作人员,理由是一是从其行 使的职权来看,按照宪法规定,权力机关行使的是立法权,“全国人民代表大会代表在 全国人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究”,人大代表在行使发言权 和表决权时是不会构成渎职罪的。二是从其行使职权的方式来说,根据宪法的规定,人 大代表的职能是通过人民代表大会这个整体来实现的,而不是代表个人单独行使国家权 力。宪法第 76 条规定:“全国人民代表大会代表必须模范遵守宪法和法律,保守国家秘 密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施,全国人民代 表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反映人民的意见和要求, 努力为人民服务。”由此可见,我国人民代表大会是非专职性,权力行使的整体性决定 各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力,而仅仅是协助宪法和法律的实施,其 行为显然不具有公务性。所以,人大代表不是国家机关工作人员,那些为了权力机关的 工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员,才是国家机关工作人员。如果人大代表 受国家机关委托代表国家机关行使公务时有渎职行为构成犯罪的,以渎职罪来定罪处 罚,只有人大代表这一身份而不从事国家机关公务活动并不能构成渎职罪主体。 4(军队机关中从事公务人员的问题 有观点认为军队机关中从事公务的人员不应列入渎职罪主体的范围,理由是第十章 已经规定了军人玩忽军事职守罪。“军队”并不属于一般意义的“国家机关”,没有在其 他国家机关中执行公务的普通军人,在一般情况下不是刑法意义上的国家机关工作人 员,对于军人犯罪一般应适用我国刑法分则第 10 章“军人违反职责罪”的有关规定, 而不适用刑法中有关“国家机关工作人员”的规定。实践证明,这种理论是行不通的, 例如,有些武替在看守所执行看守任务时,玩忽职守,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人 或者罪犯脱逃,造成严重后果的,该定什么罪?持上述理论的人认为应定军人玩忽军事 19 我国渎职罪主体的研究 职守罪,根据刑法第 450 条的规定:第十章军人违反职责罪的主体包括中国人民解放军 的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装替察部队的现役替官、 文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。武替属 于军人,其违反职责的行为应适用军人违反职责罪来定性。事实上持有该种论点的人忽 视了一个事实,执行看守任务的武替履行的是司法监管职责而不是军事职责,“渎”得 是司法监管职责而不是军事职责,定罪量刑要根据主客观相统一的原则,严格遵守刑法 规定的具体犯罪的构成要件,把上述行为定性为军人违反职责罪就没有分析犯罪构成要 件的其他方面,而是单凭主体构成就进行定罪,明显违背了罪刑法定的刑法基本原则。 执行看守任务的武替是接受委托执行司法监管公务的人员,属于司法工作人员,在履行 监管职责中玩忽职守并发生严重后果,因此该行为应当定失职致使在押人员逃脱罪,才 是准确而又科学的定性。 5(仲裁委员会成员的问题 关于仲裁委员会成员能否构成渎职罪主体,目前有两种观点,一种认为仲裁委员会 成员是由政府聘任的,依照仲裁法和有关实体法进行公务活动,属国家机关工作人员, 桅成渎职犯罪主体。另一种观点认为,按照《仲裁法》规定,仲裁委员会不是行政机关, 也不隶属于行政机关,不构成渎职犯罪主体。相对来说,本文比较赞同第二种观点,下 面试举一个案例加以论证: 1997 年,陶某等三人从某阀门厂购买了其部分厂房进行拖 拉机配件加工,后因经营不善停业,三人为厂房资产分配份额发生纠纷,遂向仲裁委员 会申请仲裁。经仲裁委裁决:三人诉争厂房资产归三人共同所有,按平均份额分摊。后 阀门厂对仲裁委裁决提出异议。经某检察机关调查认为:仲裁委在办案中未经认真调查, 超越职权,错误地将阀门厂租给陶某等三人的十间厂房同陶某三人购买的厂房一并裁决 给陶某三人所有,给阀门厂造成巨大经济损失,遂以涉嫌滥用职权罪,对承办仲裁案件 的仲裁员李某立案侦查。本文认为,研究仲裁委成员渎职犯罪主体资格的认定,首先弄 清两个问题,一是国家最高权力机关和司法机关对渎职犯罪主体的规定,二是仲裁委员 会的性质。依照刑法规定,渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。而国家机关工作人员 是指依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;未列入国家 机关编制但在国家机关中从事公务的人员;在受国家机关委托代表国家机关行使职权的 组织中从事公务的人员。 2003 年 11 月,最高法院在《人国法院审理经济犯罪案件座谈 20 二、渎职罪主体立法的历史沿革及国内外的立法现状 纪要》中,又作了扩充解释,即:国家机关工作人员除了上述全国人大常委会规定的三 类人员外,“在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法 4 月 30 日发 实践中也应当视为国家机关工作人员”。另外,最高人民检察院于 2000 年 过一个司法解释性答复函,经高检向中央编委征询意见,认为中国证券监督管理委员会 是直属国务院的事业单位,具有行政职责,应视为国家机关工作人员。由此可见,隶属 行政机关,具有行政职责的事业单位,也可以构成渎职犯罪的主体。以上是迄今所见到 的认定渎职犯罪主体的立法和司法解释性文件规定,是认定渎职犯罪主体的法律依据。 依据《仲裁法》和有关法律规定,仲裁委员会属民间性的事业单位。 因此,仲裁委员会不符合上述全国人大常委会和高法、高检所规定的渎职犯罪主体 特征,其理由是: (1)从仲裁委的性质来看,它不构成渎职犯罪主体。仲裁是世界早有的一种民间 性质的民事制度。由于仲裁的民间性,决定了仲裁委不具有国家强制力。仲裁体现的是 “当事人自治原则”。仲裁委作出的仲裁裁决,只是仲裁委在当事人意思自沼原则下, 对双方当事人的纠纷作出的一个结论意见,作为仲裁委没有执行的权力,也没有提请法 院强制执行的权利。如果双方当事人不自觉执行,又不向法院申请强制执行,仲裁裁决 并不发生实际意义上的法律效力。由此可见,国家只赋予了仲裁委仲裁权,但并无国家 强制力。凡是国家机关均具有国家强制力,仲裁委不具有国家强制。,因此,不属于国 家机关,其工作人员亦不构成渎职犯罪主体。 (2)仲裁委不符合全国人大常委会“解释”中所规定的构成渎职罪的三种情形。 自先,由于《仲裁法》规定仲裁委独立于行政机关,因此它不符合“解释”中所规定的 第一种关于行使国家行政管理职权的情形。其次,由于仲裁法规定,仲裁委不隶属于行 政机关,因此,它不符合“解释”中所规定的第二种关于受国家机关委托从事公务的情 形。第三,也不符合“解释”中所规定的第三种关于未列入国家机关编制人员的情形。 (3)仲裁委不符合高法、高检所规定的国家机关工作人员的情形。仲裁委不是高 法、高检的解释性文件中所规定的权力机关、乡(镇)以上中国共产党机关、政协机关、 司法机关和军事机关,也不是行政机关。 (4)不符合高检于 2000 年 4 月 30 日所发的司法解释性答复函的规定。根据高检 答复函精神,隶属于行政机关、具有行政职责的事业单位也可以视为国家机关。仲裁委 员会虽属事业单位,但它不隶属于行政机关,也不具有行政职责,因此不属于国家机关。 21 我国渎职罪主体的研究 综上所述,仲裁委员会作为一个民间性组织,不具有全国人大常委会和高法、高检 所规定的国家机关工作人员的特征。因此,仲裁委成员不构成渎职犯罪主体。 22 三、我国渎职罪主体立法规定中存在的问题及完善 三、我国渎职罪主体立法规定中存在的问题及完善 (一)渎职罪主体立法及解释中存在的问题 1(立法的不足 1997 修改的《刑法》虽然将过去的 9 个罪名增加到了 35 个罪名,但也把渎职罪的 主体由国家工作人员缩小界定为国家机关工作人员,侧重于对国家机关工作人员渎职犯 罪的打击,维护国家机关公平和正义。虽然理论上符合现代国家执法主体的要求,但是 现行刑法中有关规定的缺陷和不足也很明显,存在下列几个问题: 首先是渎职罪主体范围过窄,国家机关工作人员以外渎职罪主体的犯罪行为不好追 究。目前,在我国从事国家机关公务、行使国家管理职能的人员包括1国家机关工作人 员。2在机构改革中保留部分行政管理职能,但已经转化为为事业单位的工作人员。3 根据法律授权可行使行政管理职权的非国家机关组织的工作人员。4接受权力机关委托 的有公共管理职能的组织的工作人员。5接受国家机关聘用的人员。上述几种人员虽然 从事的是国家机关公务,但由于不在于刑法规定的渎职罪主体即国家机关工作人员的范 围之内,这些人员在行使国家权力时,所造成的渎职犯罪行为,按照罪行法定原则是无 法受到追究的,因而会造成同是从事国家机关公务的人员也都给国家和人民造成了重大 ? 损失,却因为主体不合法律规定而不能受到公平处罚的情况。 其次是我国渎职罪主体范围缺乏明确的规定。97 刑法颁布后,理论界和司法界根据 立法的原意,将渎职罪主体理解为国家机关工作人员,但是这一观点又和现行的法律条 款不完全符合,例如:刑法第九章渎职罪第 398 条第二款规定了非国家机关工作人员泄 露国家秘密罪。可见,渎职罪主体并非严格的仅限于国家机关工作人员。由于现行刑法 对国家机关工作人员的范围没有规定,又引起理论界、司法界对何为国家机关工作人员 的争辩,给司法机关处理案件带来了许多麻烦。 最后把渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”与我国国情不符。在现在社会中, 政府不是市场,不能直接参与经济发展,而是利用宏观调控的手段对市场进行调节,以 ? 贾济东:《渎职罪构成研究》,知识产权出版社 2005 年版,第 44 页。 23 我国渎职罪主体的研究 克服经济发展中遇到的难题。实现政企分开,让政府和企业各尽其职是我国经济和政治 体制改革的目标。但是,科学的立法原则既要讲究超前性也要讲究现实性。目前,我国 体制改革尚不完善,政企不分的现象依然存在,有不少企业还可以行使行政管理职权。 例如,粮油公司烟草公司、盐业公司,等公司企业虽然是企业编制,但是根据法律法规 的授权还行使着国家的一部分行政管理职权。如果将这些机构中从事国家机关公务的人 员排除在渎职罪主体之外,将不宜于国家对渎职犯罪的惩处。显然,把渎职罪主体限定 为“国家机关工作人员”是不合符我国国情现状的。? 2(立法解释的不足 2002 年渎职罪主体《解释》的出台,在一定程度上完善了 97 刑法的规定,但是, 其合法性却存在着质疑。渎职罪主体《解释》的出台,和我国渎职罪主体多元化的社会 现状是分不开的,由于我国各项制度改革还未完成,政治体制和经济体制还不完善,不 能彻底做到“政企分开”,部分行政管理职权还得交给一些企事业单位行使。如果按照 97 刑法的规定,渎职罪主体只有“国家机关工作人员”,则不能适应犯罪主体多元化的 需要。因此,02 年渎职罪主体的解释是一种很无奈的选择。自然也存在着不足和缺陷, 主要有以下两点: (1)立法机关对渎职罪主体的立法解释扩大为:在国家机关中从事公务的人员、 在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员、在受国家机关委 托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员、虽未列入国家机关人员编制,但在 国家机关中从事公务的人员。和 97 年刑法相比,《解释》中多了三类人员。虽然刑法解 释能够在字面含义上有所扩张,但必须限定在刑法条文可能涵盖的范围之内。否则,扩 张解释就变成了类推解释,而类推解释是不符合罪刑法定原则的。那么 97 刑法中规定 的渎职罪主体“国家机关工作人员”能否包含《解释》中所列的四类人员呢,国家机关 工作人员是指在国家机关中从事公务的人员,包括家行政机关、国家立法机关、国家检 察机关、国国家审判机关、国家军事机关以及中国共产党、各民主党派、人民政协各级 机关。由此可见,《解释》中增加的三类人员并不在国家机关工作人员范围之内。也就 是说 02 年对渎职罪主体的《解释》超出了刑法条文所包涵的范围,有违背罪刑法定原 则之嫌。 ? 王志样:《关于渎职罪主体有权解释的思考及立法建议》,《商法研究》2005 年第 6 期。 24 三、我国渎职罪主体立法规定中存在的问题及完善 (2)02 年《解释》的出台使“国家机关工作人员”的含义模糊不清。按照刑法第 93 条的规定,“国家工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员,包括国有公司、人 民团体、企事业单位中的工作人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国 有机构从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。这样 “国家工作人员”、“国家机关工作人员”与“以国家工作人员论者”三个概念都很分明 了,可是《解释》中将本来属于“以国家工作人员论者”几类人员纳入到“国家机关工 作人员”的范畴。?比如,中国共产党机关、各级民主团体、各级政协等单位中从事公 务的人员属于“以国家工作人员论”者,而《解释》却将这些中国共产党机关、各级民 主团体、各级政协等单位的工作人员等同于国家机关工作人员;从 2000 年 4 月 29 日全 国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中可以看 出,居委会和村委会的基层工作人员在接受权力部门委托在协助政府从事救灾、抢险等 公务事务和其他行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”,而按照《解 释》的规定,村委会和居委会的工作人人员也可视为国家机关工作人员,这就导致了概 念的冲突,使得本应清晰犯罪主体规定变得模糊不清。 (二)完善我国渎职罪主体规定的必要性及立法建议 1(完善我国渎职罪主体规定的必要性 利用手中的权力和权利进行各种犯罪活动,是国家工作人员渎职腐败的表现,我国 是社会主义国家,人民是国家的主人,一切国家机关工作人员都必须廉洁奉公,全心全 意为人民服务,否则,就是损害人民的利益。我国刑法对惩治国家工作人员的渎职犯罪 有专门的规定,这些规定的颁布,对打击渎职犯罪起到了很大作用。但随着我国改革开 放和市场经济的发展,渎职犯罪呈现严重化和复杂化的趋势,这种趋势迫切要求加强刑 事法制,修改和完善刑法,调整现行刑法不适应社会发展的方面,为改革开放和社会主 义市场经济的顺利发展提供有力的法律保障。近些年来,我国刑事立法方面对国家工作 人员渎职腐败现象越来越重视,许多学者对如何完善渎职罪的立法进行了深入的研究和 探讨,提出了不少宝贵的意见和建议,特别是对渎职罪的分类、主体、罪名及刑罚方面 的研究和探讨,可谓仁者见仁智者见智。但是,学者们对渎职罪立法完善的研究和讨论 ? 黄世元、党圆圆:《渎职罪主体浅论》,载《中国刑法学年会文集》(2005 年度)第二卷:实务问题研究( 上册 三年级上册必备古诗语文八年级上册教案下载人教社三年级上册数学 pdf四年级上册口算下载三年级数学教材上册pdf ),中国 人民公安大学出版社 2005 年版。 25 我国渎职罪主体的研究 歧义颇多,如关于职务犯罪主体的范围,学术界就有几种不同的观点,有的学者认为, 职务犯罪的主体是指国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人 员。对于集体经济组织工作人员为什么可以作为渎职罪主体,这种观点认为,集体经济 所有制性质决定了集体经济组织的组织、管理、生产、经营等活动具有社会公共事务的 性质,集体经济组织工作人员符合渎职罪主体的特征,因此可以成为某些职务犯罪的主 体。有的学者认为,职务犯罪应指国家工作人员职务上的犯罪,这种观点认为,职务犯 罪主体应当排除经济组织的工作人员,即不管是国有经济组织的工作人员还是集体经济 组织的工作人员都不能成为职务犯罪的主体。由此可见,要使刑法理论成为刑事立法可 靠的依据,对某些问题还需继续进行研究和探讨,以求达到理论上的共识。因此继续完 善渎职罪立法是必不可少的环节。 2(对我国渎职罪主体规定的立法建议 1997 年刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员反映了我国社会经济发展的趋 势,这一立法前提应该坚持,同时也应从下面几个方面加以完善,以弥补立法和立法解 释之不足,使之更加符合司法实践需求。 (1)明确渎职罪主体范围 02 年《立法解释》出台后,“国家机关工作人员”这一概念已经不能包含全部的渎 职罪主体。为解决这个问题,本文建议把渎职罪主体由“国家机关工作人员”改为“国 家机关公务人员”, 并与从事其他国家公务的人员相区别。因为采用“国家机关公务人 员”的称谓符合世界各国渎职罪立法的表述习惯。目前许多外国的刑法都将渎职罪的主 体规定为“公务人员”,或者是 “公务员”、“公职人员”。例如,古巴刑法规定的“公 务人员”的范围“是指在国家机关、地方自治机关、国家和地方的机构,以及在军队中 长期、临时或者根据专门授权而代表国家行使职权,或者行使组织指挥、行政主管职能 的人。”日本刑法中规定的公务员,“是国家或地方公共团体的职员,以及其他从事公务 的议员和委员”。?可见,国外刑法关于渎职罪主体的概念范围是非常广泛的。采用“国 家机关公务人员”的概念适应这一表述习惯。和“国家机关工作人员”这一称谓相比, 采用“国家机关公务人员”突出了渎职罪主体的“从事国家机关公务”的本质特征,避 免了司法实践中再以“身份论”及“公务论”来认定犯罪主体的做法,更有利于打击渎 ? 单民、周洪波:《论受贿犯罪司法认定中的几个问题》,载《当代法学》2006 年 11 月第 20 卷第 6 期。 26 三、我国渎职罪主体立法规定中存在的问题及完善 职犯罪。而且“国家机关公务人员”比“国家机关工作人员”的含义要广,不但包括了 国家机关工作人员,也包括立法解释新增加的几类人员。可以很好的解决渎职罪主体立 法解释涵盖面过大的问题。 (2)明确国家工作人员与国家机关工作人员的关系 我国正处在经济体制和政治体制改革不断深化的过程中,随着时间的推移,国家机 关的设置及其职能、性质的界定都会发生巨大变化,各类公务人员的身份会变得更加复 杂。在司法实践中,渎职罪主体的认定还会出现新问题、新情况。即使立法解释能明确 规定国家机关工作人员的定义,或者明确国家工作人员与国家机关工作人员各自的范 围,但仍然无法区别二者渎职犯罪行为的社会危害性有何本质区别。甚至立法者本身也 默认了这一点,在修订刑法的第 167 条和 406 条分别规定了国家工作人员和国家机关工 作人员签订、履行合同失职被骗罪,二者在犯罪客观构成要件、法定刑的规定上没有任 何区别。可见,修订刑法不应将国家工作人员和国家机关工作人员渎职犯罪分开规定, 更不该没有规定国家工作人员一般的渎职罪。立法者将渎职罪更加细化,增添更多的罪 名,确实可以更好的打击渎职犯罪,但同时也忽略了渎职罪主体的复杂性,对渎职罪主 体的规定脱离了司法实践,以至于在刑法修订后,不得不增加若干“立法解释”,以适 应现实的需求。目前,司法机关、学界专家和社会各界都在积极呼吁对渎职立法的疏漏 进行弥补、完善。本文认为,一个可行的 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 是在修订刑法第 397 条的规定中增加第三 款,即“其他国家工作人员犯前两款罪者,依照前两款的规定酌情处罚。”这样,既能 加大国家工作人员犯渎职罪的打击力度,也不影响对国家机关工作人员犯罪的从严精 神。 (3)完善立法,解决刑事实体法与刑事程序法及其他法律之间的冲突 《刑事诉讼法》第十八条第二款规定:“国家工作人员的渎职犯罪(国家机关工作 人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵害公民人身权利的 犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪。由人民检察院立案侦查。”而《刑法》第九章规定的 渎职罪主体是国家机关工作人员,二者相距甚远。又如《防震减灾法》第四十七条规定: “国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权(玩忽职守、徇私舞弊、构成犯罪的,依法 追究刑事责任。”类似情况在《劳动法》等其他法律中也有出现,需要平衡。由此可见, 我国 1997 年《刑法》关于渎职罪主体的规定,尽管经过立法机关和司法机关的解释, 仍然存在着许多不够科学和不完善的地方。出现上述问题的主要原因。本文认为:第一, 27 我国渎职罪主体的研究 修订《刑法》突出了渎职罪的重点,即对困家机关工作人员行使行政权、审判权、检察 权、军事权的滥用或者疏忽追究刑事责任(但忽视了我国正处于经济社会转轨变革期的 基本国情。忽视了我国社会各项管理工作和权力行使的复杂性,不正当、不客观地把行 使国家行政权、司法权的非国家机关工作人员排除在渎职罪主体之外,使渎职罪主体范 围未能完善。第二,将贪污贿赂罪主体与渎职罪主体,国家机关工作人员渎职罪与国有 公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪区别对待,采取“二元制”立法模式,导致对 部分人员的主体界定不清,特别是给那些既不是国家机关工作人员又行使国家机关职权 的人员,以及其他临时代行国家机关工作人员之职的人员渎职行为的刑事追究造成盲 点。导致执法上的不平等。第三,立法技术不成熟。刑事立法与其他法律之间缺乏系统 平衡与协调。 为解决上述问题。本文认为基本的办法就是完善立法。通过完善立法实现《刑法》 章节之间、《刑法》与其他法律之间、《刑法》 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 与客观实际之间的完美协调。既增强 刑事法律的可操作性,又有利于惩治和预防渎职犯罪,同时也要发挥司法解释的作用。 最高司法机关应当积极开展司法解释工作作,及时解决司法实践中迫切需要解决的问 题,弥补立法不足、立法滞后的问题,为立法奠定坚实的实践基础和理论基础。 28 结 语 结语 我国目前正处于经济体制和政治体制改革不断深化的过程中,国家机关的设置及职 能的界定也在发生着巨大的变化,而国家机关与事业单位机构的改革进一步深化使得各 类公务人员的身份也变得越来越复杂,也使得在司法实践中不断出现新的问题。受某些 因素的影响当前渎职犯罪呈现愈演愈烈的趋势,我们所面临的形式依然严峻,对此我们 必须保持清醒的头脑,我们要通过对渎职罪主体的本质特征、个罪的主体范围、特殊人 员主体资格等相关问题的研究,更加深刻地认识到渎职犯罪的社会危害性,为此有必要 从司法和立法上对渎职罪主体加以完善,从而使渎职罪主体的范围更加明确、合理、科 学,便于司法实践的操作。 29 参考文献 参考文献 一、著作及译著类 [1]韩耀元.《渎职罪的定罪与量刑》[M].人民法院出版社,2000 年版. [2]贾济东.《渎职罪构成研究》[M]修订版,知识产权出版社,2007 年版. [3]刘生荣、张相军、许道敏.《贪污贿赂罪》[M]中国人民公安大学出版社,1999 年版. [4]孟庆华、高秀东.《贪污罪的定罪与量刑》[M]人民法院出版社,2001 年版. [5]孙国祥.《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》[M]中国检察出版社,2003 年版. [6]《现代汉语词典》[M]商务印书馆,1979 年版. [7]《辞海》[M]上海辞书出版社,1989 年版. [8]杜国强著.《身份犯研究》[M]武汉大学出版社,2005 年版. [9]张明楷、黎宏、周光权.《刑法新问题探究》[M]清华大学出版社,2003 年 10 月版. [10]孙力.《公务活动中犯罪界限的司法认定》[M]中国检察出版社,2000 年版. [11]蒋小燕、王安异.《渎职罪比较研究》[M]中国人民公安大学出版社,2004 年版. [12]李宏民、庞克道.《国家公务人员职务犯罪 99 问》[M]人民法院出版社,2004 年版. 二、编著类 [1]敬大力主编.《修订刑法要论》[M]法律出版社,1997 年版. [2]赵秉志主编.《新刑法教程》[M]中国人民大学出版社,1997 年版. [3]王作富主编.《刑法分则实务研究》(下)[M]中国方正出版社,2001 年版. [4]高铭暄主编.《刑法专论》(下编)[M]高等教育出版社,2002 年版. [5]鲜铁可主编.《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》[M]中国方正出版社,2000 年版. [6]张穹主编.《修订刑法条文实用概说》[M]中国检察出版社,1997 年版. [7]刘家琛主编.《新刑法条文释义》[M]人民法院出版社,1997 年版. [8]魏平雄、王然冀主编.《贪污贿赂罪的认定与对策》[M]群众出版社,1998 年版. [9]张俊霞、郝守才主编.《渎职罪的理论与司法适用》[M]中国检察出版社,2002 年版. 三、杂志类 31 我国渎职罪主体的研究 [1]何泽宏.《刑法中的国家工作人员立法与司法解释评析》[J]载《现代法学》,2003 年第 2 期. [2]蒋香兰.《渎职罪主体新论—对一个立法解释的解读》[J]载《时代法学》,2004 年第 1 期. [3]杜国强.《渎职罪主体立法解释评析与完善探究》[J]载《检察实践》,2004 年第 2 期. [4]王菊芬、陈文飞.《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》[J]中国方正出版社,1999 年版. [5]宋长春.《论渎职罪主体的界定》[J]载《人民检察》,2000 年第 11 期. [6]周振想、林维.《贪污罪主体研究》,载姜伟主编: 刑事司法 指南 验证指南下载验证指南下载验证指南下载星度指南下载审查指南PDF 》 第 1 辑)[J]法律出版社,2000 ( 年版. [7]江礼华.《论国家工作人员范围的界定》,载胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》(第 1 辑)[J] 中国方正出版社,1999 年版. [8]李希慧、贾济东.《关于“国家机关工作人员”的本质论》,载《中南大学学报》2003 年第三期。 [9]阮方民.《“国家工作人员”概念若干问题辨析》,载《浙江大学学报》,2000 年第 2 期. [10]刘莉萍.《立法思想层面下的渎职罪研究》,载《福建轻纺》,2003 年第 4 期. [11]王志样:《关于渎职罪主体有权解释的思考及立法建议》,[J]载《商法研究》,2005 年第 6 期. [12]高绍先.《论渎职罪的惩治与防范》,[J]载《现代法学》,1998 年第 4 期. 四、文集类 [1]陈立、白珍琼.《渎职罪主体问题研究》,载高铭暄、马克昌主编《刑法热点疑难问题探讨》(下 册)[M]中国人民公安大学出版社,2002 年版. [2]莫洪宪,胡隽.《论渎职罪主体立法的反思与完善—以《联合国反腐败公约》为视角》,载《中国 刑法学年会文集(2005 年度)》第二卷:实务问题研究(上册)[M]中国人民公安大学出版社,2005 年版. 32 致 谢 致 谢 在论文完成之际,要特别感谢我的指导老师李振江教授的热情关怀与悉心指导,李 老师从选题、构思、资料收集等各方面都给予了精心的指导,他广博的学识、深厚的学 术素养、严谨的治学精神和一丝不苟的工作作风是我受益终身,在此对他表示深深地谢 意~ 感谢法学院所有关心|、支持、帮助过我的老师,你们传授给我的专业知识以及治 学方法会对我今后的学习工作产生深远的影响,这也是我完成本篇论文的基础。 在论文的写作过程中,也得到了很多同学的关心和鼓励,在此向他们表示由衷地感 谢~ 赵皓天 2011 年 5 月 33
本文档为【我国渎职罪主体研究】,请使用软件OFFICE或WPS软件打开。作品中的文字与图均可以修改和编辑, 图片更改请在作品中右键图片并更换,文字修改请直接点击文字进行修改,也可以新增和删除文档中的内容。
该文档来自用户分享,如有侵权行为请发邮件ishare@vip.sina.com联系网站客服,我们会及时删除。
[版权声明] 本站所有资料为用户分享产生,若发现您的权利被侵害,请联系客服邮件isharekefu@iask.cn,我们尽快处理。
本作品所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用。
网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽..)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
下载需要: 免费 已有0 人下载
最新资料
资料动态
专题动态
is_697316
暂无简介~
格式:doc
大小:94KB
软件:Word
页数:62
分类:生活休闲
上传时间:2017-10-26
浏览量:27