关于金融机构办理公司担保贷款的法律建议书
我们在办理公司为他人提供担保(包括保证担保、抵押担保和质押担保)公证时，发现一些法律
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，现本着有利于保护金融机构的原则，就相关问题出具本法律意见书，供参考。
一、公司为股东或实际控制人外的其他人提供担保时，公司章程对担保决策机构约定不明时的处理
根据新《公司法》第16条第1款的规定，公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
问题在于，大部分公司章程对担保决策机构是股东会还是董事会并未规定，对此，金融机构要求担保公司是提供股东会决议还是董事会决议呢,实践中，有的金融机构要求提供董事会决议，有的金融机构要求提供股东会决议。
我们认为，基于股东会(或股东大会)是公司的最高权力机构及最有利于金融机构的原则，在公司章程对担保决策机构约定不明的情况下，金融机构应当要求担保公司提供股东会(或股东大会)决议。
二、金融机构审查公司章程应当注意的问题
(一)金融机构办理公司为他人担保贷款手续时，在审查担保公司的公司章程时，应当要求担保公司提供最新的公司章程，并要求担保公司提交“公司章程真实性与合法性的承诺书”。 (二)金融机构审查公司章程时，必须了解如下内容:1、股东情况，包括股东姓名或名称、股东出资比例等;
2、公司为他人提供担保时，担保决策机构是股东会还是董事会;
3、股东会作出担保决议时，是适用过半数的普通程序还是超过三分之二的特别程序; 4、公司章程对担保数额、担保权限的限制等。
三、金融机构审查担保决议时应注意的问题
1、审查股东会决议上股东签名的真实性，审查董事会决议上董事签名的真实性; 2、审查签名股东是否与公司章程中股东一致;
3、审查股东会或董事会形成决议时，是否符合公司章程规定的程序;
4、审查股东会决议或董事会决议内容是否符合公司章程的规定。
四、公司为股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会作出决议，公司董事会作出的为股东或实际控制人担保的决议无效。
五、一人公司为一人股东提供担保的问题
倘若一家公司只有一名股东，则该股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决议。
六、二人公司为一人股东提供担保的问题
如果一家公司只有二名股东，当公司为其中的一名股东提供担保时，则另一名股东单独作出的担保决议就是股东会决议。
七、股东为公司担保的问题
股东为公司债务提供担保，法律没有任何限制，完全尊重股东意思。
八、公司超出公司章程限额提供担保的效力
新《公司法》第16条规定:公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司章程对担保限额的记载作为公司章程记载事项，一旦在公司登记机关登记，即具有对抗第三人的效力。因此，公司超越章程限额提供担保的，公司仅对担保限额以内的债务承担担保责任，而对超出担保限额的部分不承担担保责任。因此，金融机构要特别关注股东会决议或董事会决议是否超越了公司章程载明的担保限额。 九、上市公司对外担保的特殊决议程序
(一)、关于上市公司为他人担保的相关规定
1、新《公司法》第122条规定:上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持
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决权的三分之二以上通过。本条仅适用于上市公司为股东之外的其他人提供担保的情况。
2、中国证监会、中国银监会于2005年12月联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，其主要内容如下:
?应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。 ?列举了四种必须经股东大会审批的对外担保事项。
?应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
?上市公司在办理贷款担保业务时，应向金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
?上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。
(二)金融机构对上市公司对外担保的审查
各金融机构必须依据上述《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项:
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;
4、上市公司的担保能力;
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
有关公司担保的规定，教材引述了《公司法》和《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的相关规定，主要涉及以下几方面的内容:
一、通过担保事项的方式
(1)公司章程规定的担保决议通过方式
根据《公司法》的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
可以看出，对于担保是由股东会议通过还是由董事会议通过，可以在公司章程中直接约定。 (2)法定必须由股东大会通过的担保决议
根据《公司法》规定，公司为“公司股东”或者“实际控制人”提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 也就是说，对股东、实际控制人提供的担保，必须经过股东会议通过，而不能通过公司章程的约定来由董事会通过。
二、股东会议对担保事项的表决
(1)为股东、实际控制人提供担保的，必须经过出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。这是法定的通过方式，适用有限责任公司和股份有限公司。
(2)对于上市公司的担保，也应该遵循“经过出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，但是《公司法》针对上市公司有其特殊的规定，即:上市公司在1年内的担保金额超过公司资产总额30,的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。也就是说，不管是对股东、实际控制人提供的担保还是对其他人提供的担保，只要符合30,的比例条件，就要按照特别决议的通过方式来表决。 另外，教材321页的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》所规定的4种担保情形，如果同时符合了以上“30,”的
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的，也应该以特别决议方式通过，否则就是以普通决议方式通过。
三、董事会对担保事项的表决
这主要针对的股份有限公司而言的，一般情况下，担保事项是先由董事会进行审议，再交给股东大会按照上述的方式表决。这里主要涉及以下几个特别的问题:
(1)对于教材321页中规定的四种担保情况，必须都是经过股东大会通过的，并且必须经过董事会审议通过，这里董事会的审议应该根据《公司法》的规定进行，即“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”。
(2)在这四项担保事项之外，如果是公司章程明确规定由董事会直接审批的担保，是不用再经过股东大会审议的，根据规定，这种情况下的担保“必须经过出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议”，同时还应该符合《公司法》中 “必须经全体董事的过半数通过。”这个条件。
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