建筑企业运用司法解释维护承包人

建筑企业运用司法解释维护承包人 权益应注意的六个问题 ?炜衡律师事务所 杨 明 2002年6月，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)，2004年10月最高人民法院又公布了《关于审理建设工程施工 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，该解释已于2005年1月1日起施行。以上两份司法解释为建筑企业维护承包人的合法权益提供了有力的法律武器。但是，由于部分建筑企业不具备应有的法律意识，不知道或者不领会司法解释的相关规定，缺乏纠纷发生前的事前防范和纠纷发生后的及时救济措施，往往给自己造成了不应有的损失。为此，笔者结合实际办案工作，谈谈建筑企业在司法解释施行后应注意的六个问题。 一、 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 操作，避免签订无效施工合同 案例1:违规操作导致签订无效合同。A建筑公司的王总与B房地产开发公司的李总系私交甚密的多年朋友，在此背景下双方企业也一直有着良好的合作关系。2003年，A公司在B公司的一次商品住宅建设工程施工项目招标中失利，李总一直考虑寻机给予A公司补偿。当年年底，B公司在原住宅用地附近又取得了一小型写字楼项目。李、王两人经过商议，决定参照以往两家公司合作的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，以工程总承包价610万元的金额签订了建设工程施工合同。2004年初李总退休后，B公司因拖欠工程款被A公司于2005年初诉至法院。而让A公司没想到的是，B公司提出该建设工程属于必须进行招标的工程，因实际并未招标，双方签订的合同按照《解释》应认定为无效合同。法院支持了B公司关于该合同为无效合同的主张。 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 与提示:《解释》规定了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同是无效合同。《中华人民共和国招标投标法》从原则上规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等必须进行招投标。原国家计委据此制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须招标的范围做了进一步的明确和细化(各省市等也都规定了相应的实施细则)。按此规定，施工(含土建施工、设备安装、装饰装修等)单项合同估算价在200万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的住宅、酒店、公寓、写字楼等项目属于必须进行招投标的项目范围。因此，人民法院依据《解释》的规定，认定该合同为无效合同是正确的。 按照《解释》的规定，有五种情形被列举为无效合同。除了上述应当招标而未招标的情形外，其他四种合同无效的情形是:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是承包人非法转包建设工程的;四是承包人违法分包建设工程的。建筑企业应对此有清醒的认识，避免上述情形的发生。 二、垫资条款并非无效条款，应对垫资方式和付息标准做出详细约定 案例2:垫资施工没有约定利息而要求发包人付息得不到支持。2002年C建筑公司在D宾馆举行的酒店项目施工招标中一举中标。但在双方签约时，D宾馆要求C公司前期垫资1000万元施工款，C公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了D宾馆的要求。然而垫资施工期结束后，D公司仍分文未付，C公司无奈诉至法院，要求D宾馆支付工程款并按贷款利率支付相应利息，同时申请对D宾馆拥有的一块土地进行了财产保全。法院经审理支持了C公司要求D宾馆支付工程款的主张，但以双方没有约定为由驳回了其要求支付利息的请求。 分析与提示:1996年6月，原国家计划委员会、建设部、财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，一些法院据此认为施工合同中垫资施工的条款违反 了该强制性规定而属于无效条款。但实际上该通知从法律位阶上来说，至多属于规章的范畴，并不属于法律和行政法规。承发包双方违反了该规定，应当接受相应的行政主管部门的相应处罚，但不应当因此影响民事合同的效力。而且目前我国建筑市场垫资施工的现象相当普遍，这也符合国际惯例，考虑到上述原因，《解释》明确了垫资条款不作无效处理，这对保护承包人利益无疑是有利的。但是建筑企业还应对垫资方式和利息在合同中做出明确约定，否则，“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。这也正是上述案例中C公司的付息要求得不到支持的原因。同时建筑企业还要注意约定的利息计算标准不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，否则超过部分无效。 三、“黑白合同”以备案的中标合同为准 案例3:变更合同不备案导致出现黑白合同。E建筑公司投标成功后依据中标合同与F公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委备案。E公司进场施工不久，钢材价格上涨，在此背景下，承发包双方经反复磋商，达成了适当提高工程总承包价的一致意见，并重新签署了一份施工合同。新合同比原合同的总承包价款高出120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。E公司要求按照新合同结算工程价款，F公司则认为，新合同未经备案是“黑合同”，双方应以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法院支持了F公司的主张。 分析与提示:在建设工程招投标过程中，一些当事人为了获取其他利益，往往在签订中标合同前后，就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。实践中，一般将备案的中标合同称为“白合同”，将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为“黑合同”。一些建筑企业屈从于发包人的压力而签订“黑合同”的情形较为常见。“黑白合同”的出现直接造成招投标流于形式，为了维护中标合同的严肃性，我国《招标投标法》及相关行政法规有招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的规定，否则要给予相应处罚，同时中标合同的变更必须经过法定程序。因此，“黑合同”虽然也可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。《解释》明确规定了出现“黑白合同”时，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这就提醒承发包双方，签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方可以协商一致变更合同，但要使变更后的合同发生法律效力，必须及时就合同变更的内容到建设主管部门备案。 四、及时行使合同的约定解除权和法定解除权 案例4:不及时行使合同解除权导致建筑企业被拖垮。2003年3月，G建筑公司与某乡政府签订了总价款500余万元的办公大楼的施工合同，双方约定根据工程进度发包人分4期付款，发包人迟延付款超过1个月时，承包人有权解除合同并可要求赔偿损失。按照合同约定，发包人应于2003年8月31日前首期付款150万元，2003年12月31前付款150万元。但G公司包工包料垫资施工至当年10月份时，乡政府仍未支付首期工程款，当月乡政府给G公司发来一封致歉函，告知G公司因上级拨款未能到位，导致其无力支付工程款，若G公司同意双方可解除合同，若G公司超过1个月未向其发出解除合同函，则视为同意继续履行合同。G公司接函后因对乡政府可能年底付款心存幻想，故未及时提出解除合同。结果至2004年春节前乡政府仅陆续付款80余万元，G公司在支付了工人工资后，实在无力支撑下去，遂向乡政府正式提出解除合同并赔偿损失的书面通知。但乡政府却委托律师向其发来了律师函，告知其已丧失合同解除权，要求其继续履行合同。 分析与提示:应当说，乡政府要求继续履行合同是有一定道理的。合同的解除权分为约定解除权和法定解除权两种。本案中因为承发包双方对合同解除做了明确约定，因此G公司从2003年10月1日起即享有合同的约定解除权。除了双方约定的合同解除情形外，按照最高人民法院《解释》第9条的规定，承包人在发包人具有下属三种情形之一，且经承包人催 告的合理期限内仍未履行相应义务，致使承包人无法施工的，承包人享有法定解除权:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。但是，根据《合同法》第95条的规定，无论是约定解除权还是法定解除权都应及时行使，否则，超过双方约定的期限或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该解除权消灭。本案中正是由于G公司在经乡政府催告后，在合理的期限内(对方已给出1个月的行使期限)没有及时行使解除权维护自身利益，才导致解除权的丧失，以至于被欠款越拖越多。 五、为避免发包人拖欠工程款，提交竣工结算文件应取得发包人签收回执 案例5:提交工程结算报告未让发包人签字致使不能及时结算。2003年5月，H建筑公司与M房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2004年10月工程竣工验收合格后，M公司尚有275万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件是，由H公司提交竣工结算报告交由M公司审核无误后，M公司支付其中的210万元(其余款项作为工程质量保证金)。H公司于当年10月将竣工结算报告提交M公司项目负责人后，M公司迟迟未有回音。2005年初，催要欠款未果的H公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，M公司提出其项目负责人已辞职离开公司，M公司从未收到H公司提交的结算报告。而此时H公司也拿不出M公司的签收回执，举证不能的H公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程结算报告，经协商，最后双方达成M公司在10日内付款180万元的和解 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 而结案。 分析与提示:为了遏制在工程结算中发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复而拖欠工程款的现象，2001年我国建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。该办法还规定，双方合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。为了增强建设部这些规定的效力和可操作性，《解释》第20条明确规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而建筑企业需要注意的是，尽管这些规定对于承包人非常有利，但是如果承包人不能提供其已向发包人提交结算文件的证据，则承包人将无法利用这些规定有效地保护自己。为此，建议建筑企业在提交工程结算文件时一定要让发包人盖章签收，若对方不予签收，则应通过邮政快递或者公证送达的方式保留证据。如果这样操作，上述案例中H公司的尴尬局面就不会出现了。 六、建设工程优先受偿权的行使期限为6个月 案例6:行使优先权不及时而丧失优先受偿权。K建筑公司于2001年8月承接了W房地产开发公司的商品住宅施工项目。2002年12月20日工程全部竣工后，因该商品房预售情况不佳，W公司尚欠950万元工程款未付。K公司本想通过诉讼解决该欠款，但考虑到W公司承诺将加大售房力度，保证在半年内利用回笼资金付清全部欠款，于是决定暂不起诉。但到2003年7月，W公司因多种原因仍欠下730万的工程款无力支付。当月K公司提起诉讼，要求W公司支付剩余工程款和违约金，并申请将该工程依法拍卖优先受偿。在审理中，法院查明W公司已将该工程抵押给了银行，法院经审理虽然支持了K公司要求支付工程款和违约金的请求，但对于K公司要求优先受偿的问题，法院认为K公司未在法定的6个月期限内行使该权利，且目前银行系该工程的抵押权人，故对K公司的该项请求不予支持。 分析与提示:建设工程的优先受偿权是我国《合同法》第286条赋予承包人的一项权利。它指的是，在发包人逾期不支付价款的情况下，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。为了增强承包人优先受偿权的可操作 性，最高人民法院的《批复》认定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，K公司因怠于行使权利而丧失优先受偿权的教训可谓深刻。其实，自2002年12月21日至2003年6月20日长达半年的时间内，K公司一直享有优先受偿权。在此期间内，即使银行享有该工程的抵押权，但K公司仍可依据司法解释就工程价款优先于银行的抵押权和W公司其他债权人的债权进行受偿。而在2003年6月20日之后，由于K公司丧失了优先受偿权，此时如果工程拍卖，K公司只能在银行优先受偿之后，才能与W公司的其他债权人按照各自的债权比例分割剩余的拍卖价款。?