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劳务外包与劳务派遣的区别.doc

劳务外包与劳务派遣的区别

xiang周立
2017-09-20 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《劳务外包与劳务派遣的区别doc》,可适用于综合领域

劳务外包与劳务派遣的区别以及风险分析一.区别劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。劳务外包与劳务派遣的共同之处是用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。他们的区别在于:适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法劳务外包适用合同法。劳务承包单位可以是个人也可以是法人或其他实体。(不建议发包给个人实际中个人外包往往会被判为劳动关系)劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于五十万元的法人实体劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算其合同标的一般是“事”劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准根据约定派遣的人数结算费用其合同标的一般是“人”。违法的后果不同。劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法违约人除承担合同约定的违约责任外适用民事赔偿责任。劳务派遣中给被派遣劳动者造成损害的劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。在实际操作中在签订劳务外包合同和劳务派遣合同方面企业应该注意以下事项:合同名称上必须明确说明是劳务外包合同还是劳务派遣合同。明确合同的标的以及结算方式合同的标的是“事”还是“人”费用结算方式是工作量还是服务时间。明确对劳动者的管理责任主体。劳务外包合同可以要求劳务承承包单位遵守发包单位的安全管理以及规章制度但是要说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责。劳务派遣合同中用工单位要求劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同。在派遣协议中按照《劳动合同法》的要求应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任明确劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。约定税收财务处理。在劳务外包合同中说明劳务费用税收的处理可以约定企业支付的费用是含税价要求承包单位提供发票。劳务派遣合同中说明劳动者的工资税收由劳动者自己负担与企业派遣费用的结算可以约定税收及发票处理。需要提醒的是根据《劳动合同法》第九十四条的规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位以减少风险。二、风险分析劳务派遣存在的法律风险及规避劳务派遣因具有人事成本低、用人机动灵活、雇佣和管理弹性化、选择工作的自由度高、帮助弱势群体就业、实现人力资源共享等特点对涉及三方均有益处而在用工实践中被大量使用。但是同时劳务派遣还因招工与用工分离接受劳动质量与获得劳动报酬程度均具有期待性又存在较大的社会风险。而且中国劳务派遣制度立法上的不明确造成实践中的种种弊端致使劳务派遣存在更大风险。     (一)规章制度适用中的法律风险派遣机构与用工单位作为劳动法律关系中的用人单位均有权依法制定自己的规章制度。由于企业内部差异其规章制度内容可能会发生冲突而这种冲突并无法定的适用原则这对劳务派遣三方均会造成风险。被派遣劳动者作为派遣机构的员工自然有义务遵守派遣机构的规章制度而遵守用工单位的规章制度也是用工单位进行生产经营的必需要求。如果派遣机构与用工单位的规章制度有冲突劳动者在遵守规章制度时可能无所适从发生争议时也会使案件事实难以认定所以就保护用人单位的利益而言应当在合同约定中明确在双方的规章制度发生冲突的情况下适用用人单位的规章制度。(二)劳动报酬支付中的法律风险对于用工单位可能会承担由派遣单位转嫁的法律风险。如有些派遣单位为了转嫁法律风险在与用工单位的派遣协议中约定派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬要以用工单位向其支付服务费用为前提。这样的条款违背了法律的强制性规定(用人单位应当按时足额支付劳动者劳动报酬)而成为无效条款一旦发生争议若派遣单位确实无法承担支付被派遣劳动者劳动报酬的法定责任时用工单位要代为履行义务。三、对劳务派遣法律风险的防范目前劳务派遣引发的劳动争议主要集中在因劳务派遣机构不具备派遣资质和劳动报酬支付能力不足引发的争议、用工单位要求被派遣劳动者遵守本单位的规章制度引发的争议等方面。如何防范这些争议是规范劳务派遣制度的有效途径。(一)严格审查劳务派遣机构资质在中国劳务派遣尚属新生事物。由于缺乏系统的管理制度一方面造成派遣机构设立无限制、运行较混乱另一方面表现为监管不力。事实表明劳务派遣机构存在着利用制度缺陷逃避法律责任和义务逃避社会保险责任的情况。更有甚者一些派遣机构还存在中间盘剥、非法获利的现象。为了防止滥设派遣机构防范用工单位及被派遣劳动者因劳务派遣机构的违法违规行为遭受的法律风险应当对派遣机构的资格实行严格审查审批。(二)强化派遣机构的违约责任派遣机构与用工单位签订的派遣协议是实施劳务派遣的基础性文件直接关系到劳务派遣制度的实施以及损害赔偿等问题应当予以规范和明确。一是双方可以在派遣协议中约定若两个单位的规章制度发生冲突时以用工单位的规章制度为准。二是在派遣协议中约定派遣机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。被派遣劳动者因违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的可视为派遣机构违反合同约定由其承担违约责任。其承担违约责任后可视情节再追究被派遣劳动者的责任。三是劳动者接受派遣即认定其愿意接受用工单位规章制度的约束。但是因用工单位不是法定雇主无权对被派遣劳动者的行为进行直接处理只能对被派遣劳动者采取退回或提请派遣机构对其进行处理派遣机构应当适用用工单位的规章制度对被派遣劳动者的违纪行为进行处理。(三)劳动报酬支付风险的防范为避免用工单位直接向被派遣劳动者支付工资引发争议派遣机构与用工单位在派遣协议中可以以工资支付委托代理的关系委托用工单位代向被派遣劳动者发放工资。也就是说劳动报酬的支付主体依然是派遣机构涉及劳动报酬的权利与义务仍由派遣机构享有与承担。为避免派遣机构拖欠、克扣被派遣劳动者工资导致劳动者在用工单位难以安心工作用工单位可以在派遣协议中明确约定派遣机构发放被派遣劳动者工资的期限同时可以约定未经用工单位同意派遣机构不得以任何名义、任何形式直接扣减被派遣劳动者的工资。为避免派遣机构以约定形式转移法律风险(如:在派遣协议或劳动合同中约定被派遣劳动者的工资支付以用工单位支付服务费用为前提)在签订劳动合同或派遣协议时应注意审查防止该条款的出现在发生争议时应认定该条款无效。因为劳动者毕竟向用工单位提供了劳动其作为派遣机构的利益共同体有义务在派遣机构无法支付被派遣劳动者工资的情况下向劳动者支付劳动报酬。因此用工单位在选择派遣机构时一定要进行资质审查、资信调查对规模较小、抗风险力较弱的派遣机构在签订派遣协议时可要求其提供担保。同时在履行派遣协议时应当及时支付相关的服务费用以避免不必要的法律风险。劳务外包的法律风险及防范措施劳务外包虽然存在很多方面的好处但是作为一种相对新兴的事务还存在着诸多风险应当引起我们的注意。主要表现在以下几方面:(一)合同风险:双方在签订外包合同时没有清晰界定双方的责任、权利、义务相关合同条款不完整、不严密没有经过法律部门的审核一旦出现纠纷得不到法律保护。同时外包合同往往具有较长的期限随着外部经济环境以及外包商自身经营状况的变化外包商能否按时、保质完成合同义务存在一定的不确定性。如果由于外包方自身能力及成本效益等原因在没有事先告知的情况下单方面解除外包合同致使发包方陷入停顿状态。(二)操作风险:外包方在业务经办过程中不能严格执行各项规章制度或对业务操作流程不熟悉致使出现事故或案件。(三)法律风险:由于相关合同文本条款问题出现风险损失后引起外包方与发包方的法律纠纷。(四)保密风险:外包方在业务经办过程中主观或客观原因造成重要信息泄漏或者泄露商业秘密被竞争对手掌握。由于外包商可能经办几家发包企业的外包业务业务人员可能在分公司之间进行调剂或轮换或者员工被外包公司裁员后有可能造成发包方的信息或秘密被他行管理人员掌握。(五)声誉风险:一旦外包则发包方对外包公司存在一定程度上的依赖性如果外包方在业务经办过程中服务意识淡薄工作质量较差不能为客户提供优质服务可能致使客户对企业信誉产生怀疑由于外包方的原因出现重大事故及案件在为企业带来经济损失的同时也会损害声誉。三、外包风险防范措施针对业务外包中存在的风险隐患应采取相应的措施防范和化解各种风险将风险损失的可能性降到最低。(一)选择优质的外包服务商。外包服务商的选择是业务外包能否正常开展的关键优质的外包服务商应该同时满足以下几个条件:一是有良好的财务状况能够长期持续经营有较强的抵抗风险的能力二是外包商提供的业务水平应不低于发包方自己提供外包商应当拥有足够数量的能够熟练掌握业务的工作人员三是外包服务商要有一套完善的管理机制能够有效控制各种突发事件保证提供服务的连续性。(二)完善外包合同。严密完善的外包合同是双方行为的基础和约束,是在未来合作中有效解决双方争议和纠纷的有效措施。因此外包合同在签订之前必须经过法律部门的审核批准合同中要明确界定双方的权利、责任和义务对风险管理、违约条款、赔偿责任、保密条款、监督制约等内容要有明确规定。同时如果外包服务合同期限较长,那么合同的签订要留有一定的余地,以适应不断变化的环境。(三)加强业务培训。发包企业应建立完善的业务培训机制对外包方从业人员进行必要的业务培训促进其增强服务效率提高从业人员的风险意识及服务意识同时应督促外包商建立业务考核和淘汰机制对不适应业务的工作人员要实行淘汰确保从业人员的业务素质能够满足业务需要。四)建立应急机制。由于存在外包商因经营不善等原因造成中途退出等风险发包企业应针对不同的外包业务制定相应的应急预案以保证业务的连续性。比如从相近的岗位中储备一部分业务人员一旦出现外包商退出的情况备份人员可以临时顶替以做到顺利过渡不致使正常的业务受到太大影响。

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