商事人格权主体商事人格权论纲

商事人格权主体商事人格权论纲 商事 人格权 主体 理论 摘要:商主体作为法律主体也享有各种人格权，然而这种人格权却明显超出了传统民法人格权理论，处于一种理论体系上无从归属的尴尬境地。于是，有了从各种角度与立场出发的形形色色的判断。但是，如果从人格权与民商事主体间关系的一般理论出发，我们就会发现，商主体的人格权实际上只能借助于商事人格权理论获得解释。并且，独立于民法之人格权，兼具人格权属性与财产权属性的商事人格权理论的提出，恰恰解决了民法人格权理论的矛盾与商主体赖以依存的人格权理论缺失的问题，具有重大的理论与实践价值。 关键字:商事人格权,一般商事人格权,具体商事人格权,法律属性,制度 一、 引言:问题的提出 在当今社会，商品经济的烙印越来越深地打在每一个人的身上，以至于学界普遍地认为所有民事主体都成为“经济人”了。此即近年来学界所热衷讨论的“人的普遍商化”现象。[1]这种现象反映在财产法上至为明显，即使在人格权法上，也反映出人格利益的财产属性的加强。譬如，自然人可以将其姓名授权他人作为商号或商标使用， 从而获取高额收益;自然人的肖像可以通过商业化使用而创造大笔财富;甚至个人隐私也可以转化为财产。企业法人的名称、商誉、商业秘密等更是可以作为直接的物质财富，而对企业的发展起着极为重要的作用。然而，这种基于商品经济的发展而自然产生的现象，却给理论界带来了一个很大的难题:这些权利究竟该如何定性,传统民法认为，人格权是非财产性权利，并不以一定的财产利益为内容。人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品，其价值也不能用金钱衡量。人格权又具有专属性，只能为权利主体所享有，不能转让和继承。[2]显然，上述自然人人格利益的商品化利用现象与企业法人人格利益的直接财产属性，并不能为传统民法人格权理论所解释。 对此，理论界提出了不同解释。有人提出“商品化权”或“公开权”以解释，并认为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利。”[3]与此相似的提法，还有“形象权”。[4]并认为所谓形象权就是指一个人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。此种权利如同作者对其作品所享有的使用权一样， 从性质上讲非属于人身权，而属于财产权，且为独立于物权、债权与知识产权的独立财产权类型。[5]尽管这些提法对于自然人人格利益的商品化利用现象能够较好地解释，使得为传统民法人格权理论所不能包含的自然人人格利益的商品化利用权有了法律上的归属，但也只能解释自然人人格利益的商品化利用现象，对于企业法人人格 利益的直接财产属性则无能为力。 另有人就企业法人名称、商誉等具体人格权性质提出各种不同学说:有人认为商号权是一种既有人身权性质，又有财产权性质的权利;[6]有人认为商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权;[7]有人认为商誉属于法人名誉内容的一部分，法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异，商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分;[8]有人认为商誉权虽然具有无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，人格权才是其本质属性，故属于一种有别于相关权利的特殊人格权。[9]应该说，这些学说都有一定的合理性，但问题在于其立论均基于传统的人格权理论，坚守着传统民法的人格权特征，从而根据是否符合该特征而得出商主体人格权法律属性的结论。面对完全不同于民事主体的商主体，却坚持用传统民法的人格权理论解释商主体的人格权法律属性，当然难以得出令人信服的结论。 还有人提出“商事人格权”概念，并认为所谓商事人格权，是指公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益-商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。它是人格权的商事化，反映的是自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，反映了人格权在商品社会中的发展变化。[10]应当说，这是一种颇有创见的观点。从表面上看， 该说在发现传统人格权理论对于所谓“商事人格利益”的无能后，提出了以营利性为首要特征的“商事人格权”概念，从而解决了这种包含着明显营利色彩的衍生于人格权的权利属性问题。然而，从本质上说，这种商事人格权的提法只是使问题回归于人格权内部而已，如果说，自然人人格利益的商品化利用问题尚能依此解释的话，关于商主体对于其具有明显而直接的财产属性的人格权，何以包容于否定财产属性的人格权中，则难以做出令人信服的解释。因此，这种建立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有不可克服的逻辑矛盾。 事实上，如果我们从商法的视角出发，就会发现，正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权，商主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。基于概念上的严谨性考虑，我们认为可以将商主体所专有的人格权称为商事人格权。至于上文所述“商事人格权”的提法，则因其具有不可克服的逻辑矛盾，并混淆了一般民事主体人格权与商主体人格权的本质区别，我们认为并不可取。限定于商主体专有意义上的商事人格权理论的提出，则不仅赋予了商主体以作为私法主体所不可或缺的独立的人格权，还使得商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决:不属于财产权，不属于知识产权，也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利，而是作为商主体存在基础的独立的人格权。应该说，这种理论具有极高的理论与实践价值。但由于大陆法系 各国都未对此作出立法与司法上的认定，在理论上也没能予以必要的关注，使其缺少了立法例、司法判例与学术研究成果的支撑。为使商主体所享有的人格权的法律属性得以明朗，更为使作为商法核心的商主体理论体系得以完善，我们愿在此就商事人格权问题做一些初步探讨。 二、商事人格权界说 (一)商事人格权内涵界定 “人格是法律上一个最为抽象的概念”。[11]关于人格的含义理论上有多种理解，在法律上亦具多重意义:[12]第一种含义是指具有独立的法律地位的权利主体，包括自然人和法人，与主体、权利主体、法律主体、民商事主体等概念相同;第二种含义是指作为民商事主体法律资格的民事权利能力，与民事权利能力、权利能力概念相同;第三种含义是指一种受法律保护的利益，又称人格利益，是指人格权的标的。据此，可以清楚地看出，分别在商事法律人格与商事人格权中使用的“人格”概念，其含义并不一致:前者系就商主体而言，后者则系从商主体所享有的人格权之客体-人格利益而言。 “人格权与吾人生存有不可分离之关系”，[13]可见人格权既为民事主体所必需，也以民事主体为其存在前提。因此，对于作为特殊 形态的民事主体的商主体来说，商事人格权既为其所不可缺少者，同时，商事人格权又必须以商事法律人格为其存在前提。据此，并非所有人都能享有商事人格权，只有商事法律人格者，即商主体才能享有。基于此，自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权，因其主体的纯粹自然人属性，也就是说未能通过履行相关手续成为商主体，不能归入商事人格权范畴。有人认本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～为，受民法商事化的影响，民事主体与商事主体严格的身份界限的消失，民事权利开始具有更多的营利色彩这一商事权利属性，体现在人格权上就是普通的人格权向商事人格权的发展，可以称之为人格权的商事化。并进一步将这种商事化了的人格权称为商事人格权。[14]很明显，这种观点未能正确理解商主体的内涵，并以权利的营利性作为商事权利的判断标准。但是，如果我们仔细分析一下，就会发现这其实是一种误解。权利必然归属于一定主体，一定性质的权利也必然归属于一定性质的主体。商主体作为特殊形态的民事主体，可以享有一般民事主体的许多权利，但一般民事主体则不能享有专属于商主体的权利。因此，有必要对商主体与一般民事主体的关系做一个简单界定。提出“民事主体与商事主体严格的身份界限的消失”命题的学者的原本观点应是，在现代社会，每个人都不可避免地要参加市场交易活动，随时都可能从事营利性活动，因而都发展成“以营利为目的的商人”，从而民事主体与商主体的界限趋于模糊甚至“消失”了。应该说，这纯属误解。毫无疑问，商主体是以实施营利性行为为目的的“人”，但并非凡实施了营利性行为的 人就是法律上的商人。《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”[15]《日本商法典》第4条规定:“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”[16]显然，要想成为法律意义上的商人，并非偶尔甚至经常从事一些市场交易行为即可满足条件，其行为必须满足特定条件，一般来说须以其财产为基础而具备连续性。这样一来，我们可以清晰地看到，将所有具有营利色彩的人格权都称为商事人格权，是对商法的严重误读。 关于商主体的判别标准问题殊为复杂，且各国立法例各异，但一般来说，商主体的成立须以商事登记为必要条件。具体来说，采商事登记成立要件主义立法例者为绝大多数国家，乃20世纪下半叶后各国商事登记立法的主流，而采商事登记非成立要件主义立法例者仅有为数不多的几个国家，且其形成乃系19世纪末、20世纪初自由贸易时代的产物。[17]在我国，历来对商事登记高度重视，一贯将其视为商主体的成立要件。[18]因此，商事人格权的主体必须为经依法登记取得主体资格的商主体，其具体形态虽然各不相同，但都以企业的形式表现出来。据此，对于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关、一般事业单位(实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位除外)、民办非企业单位等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化权”，并不能称为商事人格权。 尽管商事人格权概念既无立法上的规定，又乏学理上的研究，但 根据以上分析，我们可以借鉴民法上关于人格权尤其是法人人格权的界定方法，对商事人格权作如下界定:所谓商事人格权，指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。 (二)商事人格权外延考辨 至于商事人格权究竟包含哪些类型，同样由于缺乏法律的规定，我们只能根据人格权的一般理论作出初步的判断。鉴于商法对商事人格权问题尚欠研究，我们只能根据传统民法关于法人人格权理论展开分析。王利明教授等在其《人格权法》中提出法人亦有一般人格权与具体人格权之分。其中一般人格权的内容具体体现在法人的人格独立与人格平等两个方面，具体人格权则包含了名称权、名誉权这两种类型。[19]在其他代表性民法教材中，也大抵持相似观点。但认为法人具有一般人格权或者说对法人一般人格权加以研究者则属个别。[20]在法人得享有的具体人格权的范围上，除名称权与名誉权外，另有人认为还应包括秘密权(在企业法人即为商业秘密权)，[21]还有人认为应包括荣誉权与信用权。[22]显然，在法人人格权具体构成上，学者们也是莫衷一是，难以从其论述中归纳出共同的结论。 在立法例上，由于各国大多未对人格权作单独的规定，只是在侵权之债中对自然人的姓名权、名誉权等具体人格权予以债法上的调 整，对于法人等组织的人格权则未见规定，关于商事人格权更是仅有商号的规定。具体来说，《法国民法典》中除在1994年修正案中规定了身体权外，即使在“非经约定而发生的债”中也无关于人格权的规定。[23]《德国民法典》尽管在第12、823、824、825条分别规定了姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权、名誉权，但并无法人人格权的规定。[24]《瑞士民法典》的颁布和实施，被有些学者誉为“标志着现代人格权立法已经进入了完善的程度”。[25]虽然该法第一次对“人格的保护”作了专门规定，但仅规定了姓名权，对于法人人格权则未见规定。[26]尽管在题为“侵权之债”的《瑞士债法典》第1章第2节，对人格权的法律保护作了较为全面的规定，但这些规定乃基于自然人人格权之保护而设置。[27]《日本民法典》只是在债权之侵权行为中规定了“名誉毁损”的救济。[28]采民商合一立法例的《意大利民法典》只是在“自然人”一章中规定了身体权、姓名权与肖像权，在多达2969条的法典中比别无其他人格权规定。[29]同样采民商合一立法例的《俄罗斯联邦民法典》在第19规定了公民的姓名权，在1084条规定了对生命权和健康权的救济，在1100条则规定了对于“传播诋毁名域、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害”应予以精神损害赔偿。[30]在商法典中，虽然《德国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法典》等均对商号作了专门规定，[31]但也仅仅对商号作了规定。 由此可以看出，大陆法系主要国家，不管采民商分立还是民商合 一立法例，民法典对于人格权的规定都极为有限，对于法人人格权更是只有采民商合一立法例的《俄罗斯联邦民法典》对商誉侵权的精神损害作了规定。然而，在这些国家，关于人格权的保护力度却并不像其法规那样缺乏。创建于德国的一般人格权理论多年来一直为各国司法实践所采纳，从而使具体人格权立法上的缺憾得以弥补。应当说明的是，尽管大陆法系国家不将判例视为法律渊源，但20世纪以后随着两大法系的融合以及成文法局限性越来越多的暴露，司法判例正逐渐成为各国事实上的法律渊源，正所谓“立法周全固然重要，判例更不容忽视”。[32]因此，尽管法律缺乏对人格权的明文规定，但人格权并无无从保护之虞。对于商事人格权来说，商法典中尽管也只有关于商号的规定，另外《俄罗斯联邦民法典》规定了商誉的精神损害赔偿，但对于商誉权与商业秘密权的侵害，各国也同样要予以救济，只不过是依据反不正当竞争法而已。[33] 就我国而言，《民法通则》创造性地对人身权作了专章规定，明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等具体人格权，为法人所享有的人格权则规定了名誉权、荣誉权，此外，还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。[34]显然，可能属于商事人格权的有名称权、名誉权与荣誉权。除此之外，我国《反不正当竞争法》第10条还对侵害商业秘密的行为作了专门规定，从而确立起了商业秘密权。 那么，在我国，上述为我国法律所确认的权利中，究竟哪些应划入商事人格权的范畴,是否还存在没有为现行法律所确认的其他商事人格权,对此，我们应根据法律主体与人格权的一般关系，尤其是商事法律人格(商主体)与商事人格权的一般本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～关系予以回答。 我们从商主体一般人格权问题开始展开论述。众所周知，一般人格权乃由德国司法实践首创，因此，为明确其内涵中是否包含了商事人格权，我们先对德国一般人格权理论作一个简单回顾。据德国学者考证，《德国民法典》制订者有意识地未将一般人格权纳入法典第823条第1款保护的法益范围。1954年，联邦最高法院在一个案件中承认了一般人格权。而这一判例很快传播开来，其效力为各级法院所肯定，并且在法律后果方面得到了实质性扩大。在述及一般人格权的内容时，作者说到如果从这一角度来观察问题(或者以损害企业营业为由)，法院对于“宝马汽车案”也可以作出不同的判决。[35]由此可知，德国学者是将商主体包含在一般人格权主体中的。事实上，一般人格权之所以产生，乃在于传统民法典在缺失人格权的一般规定的情况下，许多人格利益受到侵害，只能寻求刑法与行政法的保护而不能得到民法的充分保护。因此，二战后，在人格独立、人格尊严、人格自由亟需保护的情况下，在缺乏人格权制度因而欠完备的民法制度中，承认一般人格权就极为必要。[36]由于大陆法系国家只对商号权 作出了规定，因而商主体的人格权即商事人格权需要通过民法中的人格权制度予以保护;而并不完善的人格权制度又有赖于一般人格权的补充，因此，商事人格权必然也要包括商事一般人格权。就我国法律实践来说，尽管一般人格权尚未成为立法上的概念，但在司法实践中则受到普遍承认，在学界更是毫无争议地被视为人格权制度的基本内容。具体到商事一般人格权来说，尽管学界尚未明确提出这一概念，但早已承认了法人的一般人格权。而法人一般人格权的内容，具体体现在法人的人格独立和人格平等两个方面。显然，人格独立与人格平等实质上正是商主体的本质要求。(具体论证将在本文第四部分展开)因此，商事一般人格权之存在当无疑义。 关于具体商事人格权的范围，同样缺乏法律规定与学理研究。即使就法人人格权而言，也不无疑义。如上所述，我国能够为法人所享有的人格权规定了名誉权、荣誉权，此外，还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，《反不正当竞争法》则确立了商业秘密权。但这些权利哪些能够成为法人人格权，不仅缺乏法律规定，在对此展开研究的法学文献中也是观点不一。在各种观点中，对于名称权、名誉权作为法人人格权并无争议，尚难确定者在于荣誉权、信用权、商业形象权与商业秘密权。鉴于辨析这一问题绝非三言两语所能完成，故将其作为本文的第三大部分予以详细论述。 三、具体商事人格权述评 关于具体商事人格权，所涉内容繁多，绝非一篇论文所能完成者，因此本文主要立足于考察具体商事人格权的概念与法律属性，通过比较研究得出一个尽可能科学的结论，希望对于确立商事人格权制度有所裨益。 (一)关于名称权 确切地说，商主体的名称权应称为商号权，一则各国立法均如此规定，二则只有商号权才能准确地反映出商主体的特殊属性。商号的概念在不同国家的法律中有着不完全一致的解释。一般来说，商号又可称为商事名称、商业名称，指的是商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人以之与他人进行商事交往的名称。[37]在我国，商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。但是在这些法律文件中，关于商号的界定很不清晰。《民法通则》在规定法人、个体工商户、个人合伙享有名称权的同时，又将个体工商户、个人合伙的名称称为“字号”;[38]《企业名称登记管理规定》第7条则规定:“企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。”显然，我国法律是将字号等同于商号，根据《企业名称登记管理规定》商号乃企业名称的核心组成部分，而《民法通则》又将字号混同于企业名称，导致了 商号使用上的混乱。基于此，应当严格界定商号的含义。多 数学 数学高考答题卡模板高考数学答题卡模板三年级数学混合运算测试卷数学作业设计案例新人教版八年级上数学教学计划 者从传统习惯以及理论体系性出发，主张将商主体的名称统称为商号，即从广义上理解其含义。[39]也有人认为在现代企业法律制度中，多使用“商业名称”或“企业名称”，而不单独使用“商号”。并将我国台湾地区修改《商业登记法》时改“商号”为“商业名称”作为明证。[40]但在德国、日本、韩国等国商法典中则以商号指称之。采取民商合一立法例的，其作法有所不同，乃将商号权概括在姓名权中，一并加以保护。[41]事实上，问题不在于有多少立法例使用商号或其他名称，而在于这种名称是否合适，是否符合我们的交易习惯，哪一种名称本身都是无所谓好坏的。鉴于我国长期以来都以商号或字号指称商主体，因此，商主体的名称权称为商号权即可。 任何法律主体都必然要以一定的名义标识，并凭借该名义参与社会活动。在自然人，用以标识的名义为姓名，在公法人，其名义为相应机关名称，在商主体则为商号。毫无疑问，这种用以标识法律主体的名称应属于人格权的客体，基于该名称而享有的名称权则应属于人格权的范畴。因此，商号权是一种名称权，性质上似乎应归属于人格权。不过，与民法一般名称不同的是，商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。基于此，由于作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益，因此，“为保护商号所有人对其商号中蕴含的财产利益的享有，《保护工业产权巴黎公约》及 一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列”。[42]我国也有不少学者持相同或者类似观点。有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权。”[43]另有人认为，商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。[44]还有人认为，商号是一种无形财产，商号权作为无形财产权，应属于知识产权的范畴。[45]除了知识产权或财产权说外，还有人格权说。该说认为，商号是商主体在营业中表彰自己的名称，实质上与姓名无异;而姓名权属于人格权，因此商号也应属于人格权。[46]略有不同的是，有人认为商号权本质上属于人格权，不过，尽管不是无体财产权，但具有某些无体财产权的性质。[47]更多的学者还是认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。[48] 我们认为，商号是商主体在社会活动中用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。商号作为一种文字符号和标记，不是图形，也不是形象，这一点是与姓名相同的。因此，有人将其归入人格权范畴。然而，姓名权作为人格权，必然具有人格权的一般属性:其一，专有性，即它与自然人的人身不可分离，也不得由权利人抛弃;其二，非财产性，即它本身不具有直接的财产内容，也无法体现为确定的财产价值，作为姓名权客体的姓名不能像财产权客体一样可以转让或继承。显 然，商号权具有明显不同的特征。其一，商号权具有可转让性。商号权让与，历来有两种学说。[49]一是绝对转让主义，认为商号转让应当连同营业同时转让，或者在营业终止时转让，商号转让以后转让人不再享有商号权，受让人独占该商号权。各国商法典一般采此学说。[50]二是相对本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～转让主义，又称自由转让主义，即商号转让可以与营业分离而单独转让，并可以由多个营业同时使用同一商号，商号转让以后，转让人仍享有商号权，受让人亦取得商号权。[51]显然，不管哪一种主张，都是同意商号权可以转让的。这一点使其与具有专属性的姓名权区别开来。其二，商号权具有直接财产内容，或者说，以财产权为其主要权利内容。实际上，既然商号权可以转让，当然具有财产性，或者说具有直接财产内容。商号作为企业经营能力、资信状况等的象征，是企业无形资产的重要组成部分。因此，作为合伙企业与个人独资企业的合伙人与企业主，对其商号当然拥有所有权(合伙企业为共有权)。当合伙企业合伙人或个人独资企业主死亡时，其所拥有的商号权作为死者财产，自然可以由其继承人继承。这也是商号权与一般民事名称权与姓名权的根本区别所在。其三，商号权具有公开性。商号必须登记注册，除了出于国家藉此予以审查控制的目的之外，另一目的便在于使商号公示，一则使其为人所知，二则便于国家监管。对于姓名权来说，尽管每个人都有登记于户口簿上的正式姓名，但除此之外，自然人还对其笔名、艺名、化名等享有姓名权。 商号权与知识产权也具有明显的区别。其一，没有时间性。商号权与企业共存亡，而企业的存续在各国立法及实践中多无时间限制，所以商号权依附于企业无限期地受法律保护。知识产权则具有严格的时间性。知识产权作为无形财产权，与商号权的存在必须以其所依附的商主体的存在为前提相比，实际上才真正可谓能够“永恒存在”，但各国法律基于社会公共利益的考虑，断然将其限定为只在一定时间内有效。[52]其二，商号权具有更加严格的地域性。各国法律普遍规定，商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专用权外，其他商主体的商号只能在其登记的某一地区范围内享有专用权。[53]对于知识产权来说，尽管也只能在其依法产生的地域内有效，但其地域范围则以国家或者法域为限，在欧共体等对知识产权实行一体化保护的地区，其地域范围更是扩大到所有成员国内。即使就相对接近于知识产权特性的无形性与专有性而言，也非如人们所想象。实际上，无形财产为数众多，不可能所有无形财产都划入知识产权范畴。专有性则为所有绝对权的共同属性。因此，将商号权划入知识产权殊为不当。事实上，之所以得出这种结论，乃在于这些学者认为绝大多数国家都是通过反不正当竞争法保护商号权的，而反不正当竞争法又被许多国家国内法与国际条约视为知识产权法的组成部分。应当说，这是不够严谨的。毕竟，这只是由于历史上的某种误会所造成的一种法律保护模式而已，并不能因此判断其法律属性。 综上分析，我们可以得出明确的结论:商号权不同于姓名权，因其具有可以转让与继承的直接财产内容，并以依法公开为必要;也不同于财产权或知识产权，因其具有严格的“人身”依附性，不可脱离商主体而独立存在。因此，与姓名权为民事主体所必需相同，商号权作为商主体的人格权，亦为商主体所必需。 (二)关于商主体的名誉权 实际上，商主体的名誉权并非法定概念，除我国《民法通则》规定了法人名誉权外，只有少数国家关于名誉权的规定中隐含了对商主体名誉的保护。对此，在立法与学理上，普遍使用的概念则是商誉权与信用权。但一般而言，大陆法系国家的民法典鲜有对商誉权保护的明确规定。就我们所能查阅的立法资料来看，在民商分立国家，民法典与商法典中均未见关于商誉权的规定，在民商合一国家，也仅见《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定，“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害”，“无论致害人有无过错，均应补偿精神损害”。这一条可算作关于商誉权的规定。《德国民法典》第824条则以“信用损害”为题对信用作了专门规定。有人认为，“综观大陆诸国，除德国民法典外均未对信用权在法典中作出规定，概认为适用名誉权。”[54]实际上，这种理解只适用于一般民事主体，因为绝大多数国家都未将信用权视为一般民事主体独立的人格权。事实上，大陆法系多数国家是采用竞争法来保护商誉权或信用权的。例如，德国《反 不正当竞争法》在题为“商业诽谤”的第15条第1款规定:“对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传播构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚款”。[55]依此，似应采用商誉权概念为宜。但是，在日本《不正当竞争防止法》第1条第6项的规定中，却明确采用了“营业上的信用”概念。[56]而在德国《反不正当竞争法》题为“毁谤”的第14条的规定中，也使用了“商业企业和商业企业主信用”的概念。并且，日本《不正当竞争防止法》第1条第5项的规定实际上是关于商誉权的规定。如此看来，商誉权与信用权又似乎是并不相同的权利类型。不过，日本学者小岛庸和强调该类权利是一种反不正当竞争权，仅具有禁止权效力，并不能构成独立的权利类型。[57] 因此，在究竟应使用哪一个概念，或者说如何使用这些概念问题上，确实颇费思量。在学术界，关于这个问题也并无定论。有人认为，关于信用和商誉，台湾有些学者将其相提并论;其实，商誉并非一个法律术语，而是一个经济学术语，其含义与信用无甚区别，只须以信用代替即可。[58]显然，该观点持的是等同论。另有人认为，商誉权与信用权系不同类型的权利。譬如，有人认为，传播流言、宣称某工厂因遭受火灾而停产的行为并不构成对其名誉权的侵害，但构成对其信用权的侵害;[59]甚至有人就信用权与商誉权分别撰文作长篇论述。[60]就我国而言，我们认为，尽管不宜否定信用权的独立价值，但在商主体上，采用商誉权概念较为妥当，而不宜将信用权确立为与 商誉权相并列的权利类型。究其原因有三:其一，尽管各国在竞争法中多数将关于商誉与信用的侵害同时规定，但并未将其确立为独立的实体权利，而商誉权则已见于立法规定，或通过扩大对名誉权的解释而得到适用;其二，我国立法从未确立过信用权概念，而商誉权(部分主体)则已为《民法通则》规定的法人名誉权所包含，《反不正当竞争法》中也对侵害商业信誉、商品声誉行为作了明确规定，并无将信用权独立规定之意;其三，实际上，至少对商主体来说，信用乃商誉中的组成部分，包含了商业信誉、商品声誉的商誉已将信用包含于其中。至于有人认为商誉并非一个法律术语，而是一个经济学术语，则纯属误解。实际上，商誉与信用都是经济学术语，相比较而言，在法律术语中，倒是商誉更多地被使用。 关于商誉权的法律属性，同样是观点各异。在经济、管理学界，一直将商誉作为财产看待。譬如，有人认为，商誉是一种未入帐的无形资产，不能离开企业整体而单独存在，其未来收益与成本无直接关系，是一种不可确指的无形资产。[61]与此同时，有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉的无形财产的性质。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利 技术、商誉等”。显然，这是将商誉权视为财产权。 本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～> 在法学界，关于商誉权的法律属性，大体上有三种学说。其一，人格权说。在多数民法教材中，都有法人名誉权的内容，或称名誉权主体除自然人外，还有法人与其他组织。同时明确认定，名誉权乃人格权之一种，并且，对于自然人与法人、其他组织的名誉权并未区分。[62]显然，这是将法人、其他组织的名誉权作为人格权看待。在这些著作中，尽管未明确提出商誉权概念，但所谓法人、其他组织的名誉权则指的是或者说主要指的是商誉权。需要说明的是，在人格权说中，有人认为，法人名誉权与自然人名誉权一样纯粹属于精神性权利，只具有间接的财产内容;[63]也有人认为，“法人的名誉权与公民的名誉权相比，与财产权的联系更为密切，权利本身的财产性更为明显。”[64]甚至还有人认为，如果说商誉权与名誉权尚有所区别的话，也仅仅因为加害人及侵害方式的不同而由不同的法律予以调整而已。“当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时，其所侵害的是名誉权;当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权”。[65]其二，人格权与财产权混合权利说。一般来说，持该说者皆主张商誉权兼具人格权与财产权的属性，但若严格区分，则又可划分为不同类型。有人认为，商誉权虽然存在无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，只有人格权才是它的本质属性。[66]实际上，这种观点从本质上讲仍属于人格权说，只不过认为商誉权具有明显的财产权属性。另有人认为，“商誉权并 不属于严格意义上的知识产权，而是兼具财产权和人身权双重属性的新型权利。”[67]该说在肯定了商誉权兼具财产权和人身权双重属性的同时，否定了商誉权的知识产权属性，提出商誉权应属于一种新型权利，但未能确定究竟属于何种权利。还有人认为，商誉权应归类于知识产权，因为它具有人身性和财产性的双重属性，而这恰恰是知识产权的本质特征所在。此外，作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权的固有的无体性特征。[68]其三，财产权说。该说主张“商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。” [69]为证明其观点，该说主张者以国际国内相关会计规则将商誉视为无形财产作为其立法上的依据。应当说，这种观点看到了商誉权中非常重要的性质，没有将其混同于一般民事主体的人格权或知识产权，但遗憾的是，未能明确提出商誉权究竟属于何种性质的权利。 关于商誉权的法律属性，在各执一词的众多观点面前，确实令人难以判断。但是，我们可以通过对这些观点所持的理由予以剖析，将商誉权与各相关权利予以比较，最终得出商誉权确切属性的结论。“人格权说”的理论缺陷在于强调了商誉权的精神利益而忽视甚至否认商誉权的财产属性。事实上，商誉作为对商主体经济能力的社会评价，不同于对一般民事主体侧重于道德方面的社会评价，已演化为直接的财产利益，因而应从属于一般人格利益的名誉中分离出来，并受到法 律的特别调整。此外，商主体作为由法律创设的自然人之外的法律人格，本无得以享受精神利益的具有情感的肉体，根本谈不上享有精神性权利。[70]可见，这种新型的民事权利显然有别于人格权范畴的名誉权。 “人格权与财产权混合权利说”承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，正确地说明了商誉权所具有的本质属性 ，但其具体结论却存在或多或少的明显缺陷。商誉权固然具有人格权的某些属性，如为主体所必需并与主体不可分离，但这并不是该项权利的本质属性。如上所述，在国际国内的许多会计规则中都是将商誉作为无形资产考核的。在国际多边投资 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 中，商誉则与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。[71]肯定商誉权兼具财产权和人身权双重属性，否定商誉权的知识产权属性，并提出商誉权应属于一种新型权利，确属正确的思路。但问题在于，商誉权中财产权与人身权究竟孰轻孰重，两者关系如何，人身权属性具体表现为哪些方面，更为重要的是，这种新型权利究竟属于什么权利，该说都无法回答。至于将商誉权归入知识产权的观点，应当说，同样只是看到了商誉权的表面现象。尽管在兼具人身权性与财产权性，并具有无形性与专有性方面，商誉权与知识产权极为相似，但很明显，商誉权并不具备知识产权所具有的时间性、地域性与可复制性的特征。 关于“财产权说”，我们认为，商誉权固然具有非常明显的财产 权属性，甚至可以说这就是其本质属性，但商誉权毕竟是为商主体所专有并与其不可分离者，因此，不能忽略这种严格的人身依附性。事实上，正如名誉权对于一般民事主体乃必不可少者，商誉权对于商主体来说，也是不可或缺的。这就显示出其“人格权”的属性。但很明显，这种基于商主体特殊身份的“人格权”完全不同于一般民事主体的人格权，而是以财产权为其最主要内容的权利。因此，我们将其归入商事人格权范畴。 (三)关于商主体的荣誉权 商主体的荣誉权概念既未见任何法律的规定，在学理上也是极少有人使用的概念。遍查大陆法系各主要国家的民法典与商法典，均未见关于荣誉权的明确规定，更不用说对商主体的荣誉权的规定了。所能见者，唯我国《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”学理上则认为:“荣誉权是指自然人、法人或其他团体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。”[72]但关于荣誉权的法律归属，则有不同认识。根据《民法通则》第102条前半句的规定，荣誉权应为人格权，根据后半句的规定则似乎应归入身份权的范畴。因此，我国学界这两种观点都有。[73]事实上，尽管荣誉权主体因其荣誉而拥有特定的“身份”，但这种“身份”与身份权法意义上的身份含义并不一致。今天私法中所谓“身份”，都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权。[74]有学 者则明确提出:“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也。”并认为身份权即亲属权。[75]据此，我们认为还是将荣誉权归入人格权为宜。综观各国立法与司法实践，并未对荣誉权作出独立规定，乃将其作为名誉权的一部分予以保护。尽管，我们认为，由于荣誉与一般名誉相比有其特殊性，因而我国《民法通则》将荣誉权独立于名誉权予以特别保护，确有其必要;但是，其差异主要在于荣誉的获得与内容不同于一般名誉而已，并不至于在权利属性上作出截然不同的归类。 就商主体的荣誉权来说，应不存在理论障碍。任何形态的商主体都有可能获得荣誉称号，如“质量信得过企业”、“守 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 重信用企业”等。问题在于，荣誉权能否成为商事人格权,也就是说，荣誉权是否为商主体作为法律人格所必需者,要回答这个问题，其实也很简单。既然一般民事主体的荣誉权作为独立的人格权或者作为名誉权的一部分并无争议，那么商主体的荣誉权作为商主体的人格权当无疑义。但商主体的荣誉权究竟是因为其归属于商主体而成为商事人格权，还是因为不同于一般民事主体的荣誉权而归属于商事人格权，则不无疑问。一般民事主体的荣誉权性质上属于精神性权利，并无财产内容，作为人格权当然还具有不可转让性。商主体的荣誉权也不能转让，此与一般民事主体的荣誉权相同，但商主体的荣誉权往往能够为商主体带来可观的经济利益，从本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～而具有财产权属性。从实际操作来看，则 往往将商主体的荣誉权作为商誉权的一部分看待。但不管怎样，商主体的荣誉权具有财产权属性都是不容否认的。这一点使其与一般民事主体的荣誉权区别开来。同时，商主体的荣誉权与商誉权一样，也具有严格的人身依附性，从而与财产权区别开来。因此，将其归入独立类型的商事人格权较为适宜。 (四)关于商业形象权 商主体作为法律的拟制物，并无自然人的肖像，自然无肖像权可言。[76]但商主体在经营过程中，往往会为其设计企业形象，这种企业形象也往往会成为企业的标志，从而使其具有了相当于自然人肖像对于自然人的标识作用的人格标识功能。由此形成的虚拟的企业商业形象利益也需要得到法律保护，因此在欧、美、日即出现了日益发达的“商业形象权”保护方式。[77]与此相近的概念还有公开权、商品化权、形象权等。如上所述，这些概念实际上含义相同，其英语表达都为“right of publicity”。形象权作为将形象(包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等等)付诸商业性使用(或称营利性使用)的权利，与本文所提出的商主体对其企业形象所拥有的商业形象权明显不同。 提出形象权概念的学者认为“此种权利如同作者对其作品所享有的使用权一样，属于财产权，而不是人身权。”[78]提出“商业形象 权”概念的学者则认为该权利属于知识产权。应当说，基于人格权以及作品的商品化利用而形成的形象权确实具有明显的财产权属性，但其同样明显的人格权属性也不容忽视，作为一种新型的权利，其法律归属实难判定，但将其断定为财产权则显然失之武断。商业形象权的客体-企业形象，由于要以作品的形式表现出来，因此，从这个角度来看，确实属于版权范畴。但是，很明显，企业形象的本质，不在于企业得以拥有对于其所设计的企业形象的版权利益(包括精神性与物质性利益)，而在于借助该企业形象扩大企业的影响，从而为其创造巨额经济利益。因此，事实上乃作为企业法律人格标识而存在的企业形象，并不能将其等同于仅仅作为受版权法保护的作品。不过，与肖像权相比，商业形象权又具有明显的为肖像权所不具有的财产权属性，良好的企业形象对于企业的生产经营往往具有巨大的促进作用，能为其带来非常可观的利润。另外，肖像权除去新型的形象权因素外，只能为权利人所专有，并不能转让、抛弃和继承。而商业形象权则不然，商主体可以自由地将其处分，如可以通过废弃企业形象而抛弃对其享有的权利，可以通过转让企业形象而获取高额回报，此外，商主体终止之后，其继受者可以继续拥有其商业形象权。基于此，我们认为，商业形象权应当划入商事人格权的范畴。 (五)关于商业秘密权 关于商业秘密权，据查证，各国民、商法典中均无规定。对此， 各国大多通过反不正当竞争法予以保护。[79]此外，也有不少国家通过合同法、侵权法予以保护。[80]在《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)中，尽管没有使用“商业秘密”概念，但其“未披露过的信息”实际上就指的是商业秘密。[81]在学术界，则基本上是在反不正当竞争法中加以研究。 至于商业秘密权的法律属性，多数学者都将其归入知识产权或财产权的范畴。[82]另有学者将其作为法人人格权的重要内容。[83]还有人将其归入“商事人格权”的范畴。[84]尽管，如上所述，该“商事人格权”概念乃为我们认为并不确切者，但反映出该说主张者认为商业秘密权具有人格权的属性。诚然，商业秘密对一个企业来说，尤其是对于诸如“可口可乐”公司等企业来说，具有着决定其兴衰成败的无可比拟的作用。但是，这种对企业运营具有至关重要的生产因素，从本质属性上说，并非决定商主体法律人格的因素。易言之，商业秘密对企业固然非常重要甚至能对其“生死存亡”起决定性作用，但既不依附于商主体，也并非商主体维持其法律人格所必不可少者。这一点，与隐私权不一样。尽管隐私权乃为保护自然人的个人信息，使该个人信息得有自然人本人支配，似乎与商业秘密权相似。然而，法律之所以确立隐私权保护制度，乃在于隐私对于自然人的人格尊严与人格自由极其重要，对自然人维持其正常生活可谓不可或缺。显然隐私权具有明显的人身依附性。因此，我们认为不宜将商业秘密权归入商事人格权范畴。 四、商事人格权法律属性与制度价值 (一)商事人格权的法律属性 通过对具体商事人格权的逐项分析，可以看出，除了一般商事人格权外，还存在着商号权、商誉权、商事荣誉权、商业形象权等具体商事人格权。通过具体商事人格权性质的界定，我们同样能够得出结论:商事人格权既非传统民法意义上的人格权，也非知识产权，更不能笼统地称之为财产权，而是一种兼具了传统人格权与财产权特征的新型权利，唯有“商事人格权”概念才能准确地指称之。 商事人格权作为商主体特有的人格权，乃商主体维持其法律人格所不可或缺者。但商事人格权毕竟为商主体所专有的人格权，不可能具有自然人所享有的人格权中的物质性人格权-生命权、身体权与健康权，也不可能具有所谓“精神性人格权”，因为商主体既无精神的载体-肉体，自无精神可言，精神性人格权也就无从谈起了。如此一来，似乎陷入了矛盾:既无物质性权利又无精神性权利，岂不是没有任何权利可言了么,事实上，这正是商事人格权的特殊性所在。我们说商事人格权无物质性权利与精神性权利，乃以传统人格权理论为参照得出的结论。传统人格权理论人格权不具有财产内容或者说不具有直接的财产内容，因此，除为维持自然人的物质存在所不可缺少者， 故称之为物质性权利的生命权、身体权、健康权外，其余诸如姓名权、肖像权等人格权则只能归入精神性权利范畴。对于商事人格权来说，则不能依此判断。商主体固然无自然人的物质形体，但依“法人实在说”理论，则商主体也同样是客观存在的实体。只不过这种实体不同于自然人的物质实体-肉体，乃系为法律所创设的组织体。[85]要维持该组织体的存在，或者说，要使其得以正常从事生产经营活动，除了企业资本、设施等条件外，商号、商誉等商事人格权的客体也是必不可少的。尽管，有人认为法人也有精神，基于法人实在说，其机关成员的精神即属法人的精神，[86]但是，如上所述，这种理解显然是一种误解。从这个意义上说，商事人格权似应归入物质性人格权范畴。然而，如此界定又极可能与自然人的物质性人格权相混淆。因此，我们认为，商事人格权实乃一种为传统人格权理论或者说适用于民事主体的人格权理论所解释，只能在商法的体系内获得解释。也就是说，商事人格权作为商主体所专有的权利，只能解释成一种独立的商事权利。 需要说明的是，切不可将商事人格权与同样作为组织体形态的公法人与非营利组织的人格权混为一谈。就其性质而言，公法人与非营利组织的法律人格要素也同样不同于自然人，故其人格权也与自然人殊为不同。在具体表现上，不唯公法人与非营利组织不能享有自然人之物质性人格权，即便在被学界认为属于法人人格权范畴的名誉权方面也与自然人之名誉权具有显著差异。事实上，公法人与非营利组织 的人格权与商事人格权也具有明显差异，并不能归入同一范畴。具体来说，表现在以下几个方面。其一，公法人与非营利组织所享有的名称权，不仅不本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～具有财产权属性或者说不具有直接的财产权属性，而且在侵权救济上也颇为不同。一般认为名称权包括名称决定权、名称使用权、名称变更权与名称转让权等内容。显然，对公法人来说，并不可能行使这些权利，更谈不上通过行使这些权利获取经济利益了。非营利组织虽可行使这些权利，但因其非营利的性质，同样不能通过其名称的使用与转让获取经济利益。对公法人来说，实际上谈不上私法上的侵权救济。他人(包括组织)既不可能干涉公法人的名称权，也不可能以民事侵权的方式假冒或者盗用公法人的名称。若有人假冒或者盗用公法人的名称，其直接侵害的乃国家利益，因而构成行政违法或者刑事犯罪。就各国立法例而言，自然人之外的组织体人格权多通过反不正当竞争法予以保护，显然，公法人的名称权不能依此获得保护。从性质上讲，非营利组织之间的经营性竞争已经日益明显地表现出来，似应可以适用侵权法或竞争法，从而依此获得保护。然而各国事实上并未将其纳入侵权法与竞争法的范围，因而也不能获得私法方式的救济。因此，公法人与非营利组织所享有的名称权与商主体的商号权具有极为明显的内容与性质上的差异。其二，在名誉权方面，公法人与非营利组织也明显不同于商主体。基于名誉权的一般属性，我们认为，公法人实际上并不应获得名誉权的保护，或者说公法人就根本不具有名誉权。由于公法人作为公共服务机构的特殊法律属性，其 理当置于社会的监督之下，即便社会舆论对其评价有不妥之处，除非恶意攻击政府而因此应追究行政与刑事责任，均不应提起侵权之诉。非营利组织应拥有名誉权，但其名誉权也明显不同于商誉权。应该说，非营利组织并非不能获得营利，只不过，其盈利不能分配于其投资者，而只能用于社会公益事业。因此，非营利组织的名誉权既有人格标识意义，也具有一定财产权属性，只是该项财产权只能归属于非营利组织这个抽象的法律人格，而不能最终归属于其投资者。并且，由于非营利组织特有的非营利属性，即使发生非营利组织间的合并，也不能藉此获利;因而，非营利组织的名誉权只能在正常经营过程中通过使用而体现出其财产属性，而不能通过转让获得经济利益。其三，在荣誉权方面，公法人与非营利组织同样区别于商主体。公法人固然也能获得荣誉称号，但除去获得的各种奖金外，这种称号并不能为其带来任何直接或者间接的经济利益。非营利组织的荣誉权除了奖金外，可能会为其创造较高的经济利益，从而具有间接的财产权属性。但由于非营利组织具有不可转让性，该荣誉权难以在整体转让中作为“商誉”的一部分获得财产上的体现。因此，非营利组织的荣誉权也不同于商主体的荣誉权。其四，公法人与非营利组织尽管也具有一定的标识(如政府机关、学校的徽章)，但该标识不同于商主体的商业形象。应该说，公法人的标识也具有人格标识意义，但除此之外，并不能像商业形象那样通过宣传创造经济利益，也不能通过转让获得经济利益。至于非营利组织，虽然可以通过宣传创造经济利益，但却不能为其投资者带来最终的经济利益。基于此，公法人与非营利组织对其标识所拥 有的权利，也明显不同于商业形象权。 有鉴于此，应当将商事人格权作为一种独立的商事实体权利，在商法典或类似商事立法中予以明确规定。在大陆法系国家，无论采民商合一还是民商分立立法例，都将商法视为民法的特别法，认为民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定;民事主体制度是商主体制度的一般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定。[87]显然，对于民法中规定的能够适用于一切民商事法律关系的制度，商法当然无须重复规定，但是，对于商法中的不能为民法一般规定所包含的特殊制度，则只能也应该由商法单独规定。但遗憾的是，传统商法却大多未能很好地做到这一点，使得商事人格权这样重要的制度竟然在各国商法中都未能占据一席之地。我们认为，应当改变通过反不正当竞争法等法律对商事人格权予以保护的现行作法，恢复商事人格权在商法中原本应当拥有的地位。 (二)商事人格权的制度价值 如上所述，商事人格权既不能为传统人格权所解释，也不能为知识产权与财产权所解释，只能作为一种独立的商事权利而存在。事实上，也恰恰只有独立存在的商事人格权才能使商主体制度得以健全起来。我们很难想象，商主体作为商事法律人格者却没有相应的人格权， 同时，“寄居”于传统人格权名下的各具体商事人格权，却“处境尴尬”，无从获得恰当的解释。因此，提出商事人格权概念并在商法典或相关商事立法中予以明确规定，对于完善商主体制度具有非常重要的价值。对此，我们必须解放思想，不能因为传统商法中商事人格权制度的缺失，就断定商法中不应存在原本为完善的商法所不可缺少的商事人格权制度。事实上，法律源生于一个国家或民族在长期的生活实践中形成的习惯，同时又要对经济生活的实践起到现实的指导作用，而不应自我局限于一种先验的或继受于外国立法例的模式。对于产生于商事交易实践的商法而言，这种制度特性或者说规范要求更加明显。并且，众所周知，正因为商法只是对商人习惯法的简单承认-尽管是用立法形式，而缺乏像民法那样的深厚理论积累，在将商法作为民法特别法理念的指导下，从一开始就缺失了许多本应特别规定的基本制度，因而，可谓先天不足。如果说在近代商法产生之时的19世纪，由于商事关系的相对简单，这种矛盾尚不突出的话，那么，在经济生活早已发生了急剧变化的今天，这种法律的不妥当性就显得尤其明显。此外，属于简单商品经济完善法性质的民法，其理论体系实际上早已在发生了并还在发生着的经济生活异变面前显得有些无能为力了。就民事权利体系而言，传统民法将民事权利划分为财产权与人身权，其中财产权又分为物权、债权，人身权则又可分为人格权与身份权，除此之外，还有被认为兼具人身权与财产权属性的知识产权。显然，这种划分已经显示出不完全性了。譬如，长期以来一直作为学界争议焦点的股权及法人财产权性质问题，人格权商业化利用所形成 的权利性质问题，就不能在传统民法的理论框架内获得令人信服的解释。对于商事人格权来说，同样如此。实际上，商法中许多问题都已经超出了传统民法的界限，或者说不能在民法理论体系中获得解释。尽管许多民法学家都坚信民法具有巨大的包容性与扩张性，并且在所谓民法商事化的发展趋势下，民法通过自身的不断完善，最终会解决一切理论难题。但是，很明显，随着商品经济的发展，不能为民法体系所包容的商事法律问题日益增多，许多问题依民法理论解释都难免理论不周延性的尴尬局面。相反，如果我们能够确立根源于民法又独立于民法的诸如商事人格权等特殊制度，则既解决了民法理论试图解释而事实上又不能解释的理论困境，又使商法制度具备了独立发展的坚实的理论基础。至于说这样做将导致创设一些新概念或改变传统概念的含义，如果因此而不敢创新，则显然是将本应作为思维工具的概念变成了思维的束缚了。毕竟，在法律概念的构成上“必须”考虑到拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期望之目的或价值的“功能”。[88]并且，任何规定都只对特定的时空具有妥当性。易言之，对特定时空妥当的规范从来都必须依赖生活在该时空的人，因此，应尽力使其得到演进、完善，而不能过于依赖先人或“外国的和尚”。因为对于先人，而且对于外国本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～人所肯定的价值，当代人皆需经历重新认识、承认与沟通的过程，才能使该价值取得当代之社会、文化上的存在基础。[89]既然如此，我们自然不应在理论上自我“囚禁”，而应从经济生活的实 践出发，立足于商法理论的完备，大胆创新，为我国商法同时也为世界商法理论体系的完善作出积极贡献。尤其在我国民法典制定的前夕，科学地确立商法的体系结构，对于科学地架构民法典，从而制定出一部为我国民法学界所企盼的具有国际影响的世纪性民法典，也具有非常重要的理论与实践价值。 前已述及，商事人格权可分为一般商事人格权与具体商事人格权。如果说具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定之外，还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制的话，一般商事人格权的制度价值则难以通过其他法律得以实现。如上所述，一般商事人格权以人格独立与人格平等为内容，而这两项内容既是具体商事人格权的抽象，又是对具体商事人格权的补充，因此确保这两项内容的实现，对于维护商主体的独立法律人格具有非常重要的意义。商主体在生产经营过程中，必然需要独立形成其意志，并独立实践其意志，否则将使其丧失在市场竞争中作为“理性主体”正确判断并实现利润最大化的能力。此外，作为商主体法律人格要素的财产独立必须获得法律保障。具体来说，公司应能够对其“法人财产权”客体-公司全部财产拥有完全的支配与处分权，合伙企业也应当确保合伙财产独立于合伙人个人财产，个人独资企业则应当确保通过商业帐簿将其个人与家庭财产严格区分开来。由此可见，尽管不同形态的商主体对财产独立的要求并不相同，但都有此要 求，否则，商主体便无从获得其法律人格所必需的物质基础。因此，必须努力排除各种因素对商主体的不当干扰，就我国而言，尤其要注意国有企业或国有控股公司受到事实上大量存在的党政机关及其工作人员的干预与控制，使其作为商主体所必不可少的独立人格受到不良影响甚至趋于扭曲。同时，商主体若丧失其人格平等的法律地位，将使其难以作为正常的市场的竞争者平等地参与市场竞争。其结果，使得该商主体利益受到严重损害之外，还将严重损害市场秩序，从而使市场经济制度的功能难以得到正常发挥，最终必然要严重损害整个国家的竞争力。基于此，当商主体的人格独立或人格平等的利益受到损害，又不能根据商号权、商誉权、荣誉权、商业形象权等具体商事人格权得到有效救济之时，就应当依据一般商事人格权予以保护。这就需要以包含了一般商事人格权制度的商事人格权制度来调整了。 五、结语 商法的理论架构问题历来是各国商事立法与商法理论中的难点，在我国尚显年轻的商法学理论中，对此问题的精深理论研究也是极为匮乏。关于商主体与商行为的研究应该说也不乏力作，但往往停留在依照某个国家的商法体系结构加以描述，或者将各种体例予以一一介绍，最后匆匆得出一个难以令人信服的结论。面对各国差异极大的商法体系结构，尤其是各国商法在实践中的尴尬处境，要提出一个能够适应经济生活发展要求并能够协调各种法律部门之间关系的商法体 系结构的设计 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，确实令人倍感踌躇。然而，商法理论的问题越多就越需要我们去努力解决，只有如此，才能指望我国商法从理论到立法全方位的繁荣。这就特别需要我们能够潜心对一系列商法基础理论问题作出精心的研究。就商事人格权而言，实际上只是一个小小的问题，但该问题的解决，对于商主体理论的完善极为重要。而商主体问题无疑乃我国将来制定《商法典》或《商法通则》，所不可回避的基本理论问题。此外，商法理论中同样极为重要的商行为问题，亦系商法理论研究中不容回避的根本性问题，需要学界共同关注并投入较大的力量予以深入研讨。 注释: [1] 需要说明的是，这种提法本身并不严谨，只是反映了商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与商品交换，但这并非意味着人人都是商人。 [2] 参见王利明等著:《人格权法》，法律出版社，1997年版，第13页。 [3] 参见杜颖:《论商品化权》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第13卷)，法律出版社，2000年版，第5页。 [4] 参见郑成思著:《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版，第300页;董炳和:《论形象权》，《法律科学》，1998年，第4期。 [5] 参见董炳和:《论形象权》，《法律科学》，1998年，第4期。 [6] 参见阮赞林:《商号权的几个问题探讨》，《商业经济与管理》，2001年第5期。 [7] 参见张丽霞:《试论我国商号立法中的问题》，《国际经贸研究》，1997年第1期。 [8] 参见张新宝著:《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。 [9] 参见王娜加:《论侵害商誉权及其法律救济》，载《内蒙古师大学报》1999年第1期。 [10] 程合红:《商事人格权刍议》，《中国法学》，2000年第5期。 [11] 梁慧星著:《民法总论》，法律出版社，1996年版，第103页。 [12] 梁慧星著:《民法总论》，法律出版社，1996年版，第103页。 [13] 史尚宽著:《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第126页。 [14] 参见程合红:《商事人格权刍议》，《中国法学》，2000年第5期。 [15] 金邦贵译:《法国商法典》，中国法制出版社，2000年版，第1页。 [16] 王书江、殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社，2000年版，第3页。 [17] 参见范健主编:《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第62页。 [18] 我国《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等商事组织法以及《公司登记管理条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》等法律法规均将登记作为相应企业的成立要件。 [19] 参见王利明等著:《人格权法》，法律出版社，1997年版，第39、95、113页。 [20] 魏振瀛主编的《民法》中(北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第638页)也将法人作为一般人格权的主体，德国学者迪特尔。梅迪库斯所著《德国民法总论》中(邵建东译，法律出版社，2000年版，第809页)也似乎认为法人得享有一般人格权。史尚宽著《民法总论》(中国政法大学出版社，2000年版)、梁彗星著《民法总论》(法律出版社，1996年版)等绝大多数著作中则均未规定法人一般人格权。 [21] 参见马俊驹、余延满著:《民法原论(上)》，法律出版社，1998年版，第189页。 本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～ [22] 参见吴锋、杜晓智:《法人人格权研究》，《北京科技大学学报(社会科学版)》，2001年第3期。 [23] 参见罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社，1999年版，第4、330页。 [24] 参见郑冲、贾红梅译:《德国民法典》，法律出版社，1999 年版，第2、196页。 [25] 杨立新著:《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年版，第23页。 [26] 参见殷生根、王燕译:《瑞士民法典》，1999年版，第12页。 [27] 参见吴兆祥等译:《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第10~12页。 [28] 参见王书江译:《日本商法典》，中国法制出版社，2000年版，第128页。 [29] 参见费安玲、丁枚译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年版，第11—12页。 [30] 参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社，1999年版，第10、448、455页。 [31] 参见范健等译:《德国商法典》，载《中德经济法研究所年刊》(第6卷)，南京大学出版社，1995年版，第239页;王书江、殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社，2000年版，第5页; 吴日焕译:《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版，第6页。 [32] [台]王泽鉴著:《人格权、慰抚金与法官造法》，载台湾《法令月刊》第44卷，第12期。 [33] 参见吴汉东:《论商誉权》，《中国法学》，2001年第3期。 [34] 参见《民法通则》第98—103条。 [35] 参见[德]迪特尔?梅迪库斯著:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，第805—809页。 [36] 参见王利明等著:《人格权法》，法律出版社，1997年版，第46页。 [37] 参见范健著:《德国商法》，中国大百科全书出版社，1993年版，第145页。 [38] 参见《民法通则》第26、33条。 [39] 参见范健主编:《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第71页。 [40] 参见任先行、周林彬著:《比较商法导论》，北京大学出版社，2000年版，第247页。 [41] 参见[台]黄宗乐监修《六法全书。民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第16页。 [42] 参见张礼洪:《论商号的知识产权保护》，《知识产权》，1995年第5期。 [43] 张丽霞:《试论我国商号立法中的问题》，《国际经贸研究》，1997年第1期。 [44] 参见于新循:《关于完善我国商号法律制度的几点建议》，《重庆商学院学报》，1998年第1期。 [45] 参见徐学鹿著:《商法总论》，人民法院出版社，1999年版，第236页。 [46] 参见赵中孚主编:《商法总论》，中国人民大学出版社，1999年版，第180页。 [47] 参见杨立新、吴兆祥:《论名称权及其民法保护》，《江苏社会科学》，1995年第1期。 [48] 参见范健主编:《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第77页。 [49] 参见杨立新、吴兆祥:《论名称权及其民法保护》，《江苏社会科学》，1995年第1期。 [50] 德国、日本、瑞士、意大利等国的商事立法奉行这一原则。 [51] 法国商事立法奉行这一原则。 [52] 参见郑成思著:《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第22页。 [53] 参见《日本商法典》第19、20条，《韩国商法典》第22条。 [54] 参见苏号朋、蒋笃恒:《论信用权》，《法律科学》，1995年第2期。 [55] 参见《各国反垄断发汇编》，人民法院出版社，2001年版， 第244页。 [56] 参见《各国反垄断发汇编》，人民法院出版社，2001年版，第559页。 [57] 参见[日]小岛庸和:《无形财产权》，日本创成社1998年版，第43页。 [58] 参见苏号朋、蒋笃恒:《论信用权》，《法律科学》，1995年第2期。 [59] 参见魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第659页。 [60] 参见吴汉东:《论商誉权》，《中国法学》，2001年第3期;参见吴汉东:《论信用权》，《法学》，2001年第1期。 [61] 何俊德:《经济性贬值状况下企业商誉评估之初探》，《华中理工大学学报。社会科学版》，1998年第3期 [62] 参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第295页;魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出 版社，2000年版，第652页;王利明等著:《人格权法》，法律出版社，1997年版，第113页;马俊驹、余延满著:《民法原论》(上)，法律出版社，1998年版，第188页。 [63] 参见马俊驹、余延满著:《民法原论》(上)，法律出版社，1998年版，第189页。 [64] 参见王利明等著:《人格权法》，法律出版社，1997年版，第117页。 [65] 参见张新宝:《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。 [66] 参见王娜加:《论侵害商誉权及其法律救济》，载《内蒙古师大学报》1999年第1期。 [67] 赵万一著:《商法基本问题研究》，法律出版社，2002年版。第347页。 [68] 参见梁上上:《论商誉与商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。 [69] 参见吴汉东:《论商誉权》，《中国法学》，2001年第3期。 [70] 对于商法人来说，不管采关于法人本质的何种学说，无疑都无所谓精神可言。对于商合伙而言，作为具有独立于合伙人人格的法律人格本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～者，也无精神利益可言。即使是在法律人格上公认为依附于企业主个人人格的商个人，对于其企业商誉的侵害，也不能等同于对于其本人的侵害。 [71] 参见郑新建:《试论商誉权的法律属性》，载《河北法学》2000年第1期。 [72] 参见魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第672页。 [73] 江平主编《民法学》采人格权说，魏振瀛主编《民法》、马俊驹、余延满著《民法原论》(上)则采身份权说。 [74] 参见杨立新著:《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版，第49页。 [75] 史尚宽著:《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版， 第21页。 [76] 即使对于商个人来说，尽管其法律人格依附于企业主个人人格，也应当将企业主与企业本身严格区别开来，企业主个人的肖像并不能成为企业的肖像。 [77] 参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社1998年版，第65页。 [78] 参见董炳和:《论形象权》，《法律科学》，1998年，第4期。 [79] 德国《反不正当竞争法》第17条、法国《公平交易法》第23、24条等均系对商业秘密的专门规定。 [80] 参见齐树洁、贺绍奇:《论商业秘密的法律保护》，《厦门大学学报(哲社版)》，1996年第1期。 [81] 参见郑成思著:《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第482页。 [82] 参见郑成思著:《知识产权法》，法律出版社，1997年版，第482页;寇占奎著:《论商业秘密权》，《河北师范大学学报(哲学 社会科学版)》，2001年第2期。 [83] 参见马俊驹、余延满著:《民法原论》(上)，法律出版社，1998年版，第189页。 [84] 参见程合红:《商事人格权刍议》，《中国法学》，2000年第5期。 [85] 公司、合伙企业作为组织体当无疑义，个人独资企业以及特殊形态的公司-国有独资公司、一人公司，除了在仅将物质资本出资者视为成员意义上难谓组织体外，若以更加开阔的视野审视，还是可谓广义的组织体。 [86] 参见任胜君:《法人精神损害亦应赔偿》，《律师世界》，1999年第7期。 [87] 参见范健主编:《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版，第17页。 [88] 参见[台]黄茂荣著:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第46页。 [89] 参见[台]黄茂荣著:《法学方法与现代民法》，中国政法大学 出版社，2001年版，第54页本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文 档,收集与整理，感谢原作者～/center>