对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视——以法益侵害为视角

对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视——以法益侵害为视角 对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视 ——以法益侵害为视角 第25卷第4期 2010年7月 江苏警官学院学报 JOURNALOFJIANGSUPoLICEOFFICERCOLLEGE Vo1.25No.4 JulY.2010 ? 法史研究? 对烙印在刑法中儒家法律思想的祛魅审视 一一 以法益侵害为视角 赵拥军 摘要:儒家法律思想的"礼法结合,应经合义"等伦理道德价值观念融入中国法律两千多年, 在现代刑法申又以 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 违反说等影响着犯罪本质理论和刑事司法实践.对犯罪本质等问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 做展开讨论, 以法益侵害说和规范违反说等争论为切入点,祛魅审视儒家法律思想在刑法上的传统烙印,我们可以 得出犯罪的本质是侵害法益,刑法的机能是保护法益.应以法益在客观上是否被侵害或威胁为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 , 判断某种行为是否为犯罪,是否值得科处刑罚,并将此贯彻于刑法理论和司法实践. 关键词:儒家法律思想犯罪法益刑法 中图分类号:D929文献标志码:B文章编号:1672—1020(2010)04—0094—07 在中国古代法律思想史中,儒家法律思想及其影响居于正统的主流地位,为中国传 统法律文化资 源的重要组成部分,对现代法治有着深远的影响,尤其是对现代刑法的发展,影响更是不容忽视."礼 法结合,应经合义"的正统法律思想在古代社会的确起到了很大的作用,但伦理道德一统天下的权威 品性地位和法律的辅助虚化地位却不能适应社会的进步和发展,其弊端显而易见.在肯定儒家文化对 中华文明的正面影响的前提下,在保持对儒家文化应有的尊重和重视的基础上,对儒家文化中的法律 思想及其对现代刑法的影响需用祛魅的眼光审视之. 一 ,儒家法律思想内容及其特征 (一)内容概述 儒家法律思想是以西周以来的礼治和周公的"明德慎罚"主张为基础发展形成的一种集政治,法 收稿日期:2010.05.22 作者简介:赵拥军(1980.),男,合肥人,汉族,上海社会科学院法学所2009级刑法学专业硕士研究生,上海,200420. .. 94.. 律,伦理等为一体的思想体系.以亲亲,尊尊为立法原则,维护礼治,提倡德治,重视人治,并相应 地提出了一整套旨在维护这些主张的法律观点.《礼记?大传》说"亲亲也,尊尊也,长长也,男 女有别,此其不可得与民变革者也.""亲亲","尊尊"就是通常所说的礼治."亲亲"以孝为核心, "尊尊"以忠为核心,忠孝是封建道德的基本原则."亲亲","尊尊"在汉代被融贯在三纲五常之中, 并逐步法典化,终成指导封建立法活动的原则."礼治",即礼法结合,应经合义,就是 期望建立 一 种以伦理道德为精神准则,以等级差别为名分的法律体系."德治",就是主张治理国家,不仅需 要礼,尚需"德",表现在法律上就是主张"以德育人,先德后刑",重视道德教化的作用,轻视法 律的作用."人治",就是重视人的特殊化和可能的道德发展,以及人的伦理天性.从这一角度看, 德治和人治有很大的联系.德治强调教化的程序,而人治则偏重德化者本身,是一种贤人政治.由于 儒家相信人格有绝大的感召力,所以在此基础上便发展为为政在人的仁治,在一定意义上亦可视为 德礼之治.所以,儒家思想体现在法律方面,即"以人伦为骨架,以道德为依归,以仁义为内容,以 礼制为契机,以性情为根源,以刑罚为末端,以廉耻为自律,以忠信为互动,以仁爱为同情,以贤人 为治理,以诚明为主宰的伦理价值". (二)特征阐述 "儒家伦理干条万条,但归根结底不外乎从一个追求秩序情结衍生出来"?.在孔子那里,国家 的治乱,取决于等级秩序的稳定与否,而其终极关怀便是建立这种社会秩序.即每个人在自己的位置 上,遵守各自的规范,则整个社会就有序稳定,而这种秩序主要便是由"礼"来进行构建.礼源于古 代祭神祭祖的活动.中华民族进入文明门槛的前夕,礼便是先民生活中的一件大事."礼"本来只对社 会,人的行为起着外在的规范作用,可随着"礼"人为地 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 化,法律化,便形成了中国古代社会独 特的法律内容并具有法律的功能.违背礼义道德也就是触犯法律,礼义道德同法律 一样,是一种外在 的强制力量和行为规范.因此,"人们习惯于'礼','法'并称,主张'隆礼尊法',其原因就在 于中国古代法律从来就具有浓重的世俗伦理色彩"锄.而礼法结合后,封建社会在立法,司法等方面 的主导思想便是以刑罚维护礼教,以适应封建统治的需要. 与现代法治相比,"儒家法律思想所蕴涵的价值信念并不在于维护个人的自由,而在于为整个社会 名分',通过引发人们的崇高之情使其进行精神内省而非外求来稳定人生,从划定' 而造就一个和谐 的社会秩序".即便是统治阶级的政治利益,主张和要求得以实现,亦须获得伦理价值的支持,起 码也应与伦理价值不相对立.因而"儒家对'礼治'的维护,突出表现的就是宣扬礼乃'承天之道' 以'治人之情'.认为天道体现了上下尊卑的等级原则,所以顺应这一原则的'礼',是合乎天道的 '天理',必须以此作为立法的指导.因而礼被概括为礼者,天地之序也','礼也者,理之不可 易者也'".此外,儒家法律思想所体现出的鲜明的重德传统使其在"'礼','义','仁','德' 观念及尚德不尚刑'的原则下经历了内容的不断演变,而'德主刑辅'作为其法律思想的核心却始 终被历代封建统治者继承和沿用"?.德的重要内容便是重教化."儒家把对民进行道德教育称为'教 化',通过教育,化外在的'他律'为内在之'自律',是儒家德治内容的重要方面"...儒家教化 的另一重要内容便是"重义轻利".孔子说"君子喻于义,小人喻于利."(《论语?里仁》)孟子 ??陈鹏生等:《走向二十一世纪的中国法文化》,上海社会科学院出版社2002年版,第115页,第100页. ?朱义禄:《儒家理想人格与中国文化》,复旦大学出版社2006年版,第268页. ?《儒家思想简介》,~c.com/jpkc/C47/zzbj.htm,2007—03—22. ?张德胜:《儒家伦理与社会秩序》,上海人民出版社2008年版,第6页. ?王学辉,王殿华:《中国固有法文化的特征及其价值思考》,《云南民族学院学报》1990年第2期. ?王杰:《传统文化中的主体价值及其现代转换》,《中共中央党校学报》2006年第3期. ?任强:《知识,信仰与超越》,北京大学出版社2009年增订版,第168页. ?(1D吕安青:《先秦儒家法律思想探源》,《政法论坛》1998年第1期. ?李润红:《浅论儒家"德主刑辅"的法律思想及其借鉴价值》,《云南大学学报:法学版》2004年第2期. . 95. 则认为"鸡鸣而起,孳孳为善者,舜之徒也;鸡鸣而起,孳孳为利者,跖之徒也.欲知舜与跖之分, 无他,利与善之间也."(《孟子?尽心上》).儒家将"重义轻利"作为处世原则,教化人们在生活 中超脱功利,追求道德仁义.在此思想指导下,儒家逐渐地形成重农抑商的传统,抑制商品经济的发 展,不可避免地影响了法律思想的发展. 故此,儒家法律思想最为突出的特征便是非常重视伦理道德,并将其入律,以刑罚强制维护.在 儒家的伦理道德观中,"伦"就是人伦,即人与人之间的各种自然关系,如父子关系,夫妇关系,兄弟 关系等等.所谓的伦理,就是人们在这些关系中所共同遵守的规范,即合乎伦常的道理,是人之所以 为人的天道天理.道德就是合乎"天道"的行为,即德行,在传统观念中就是一种人格.这种宗法伦 理观成为整个传统社会中政治法律制度建设的思想基础,使国家的政治法律制度 走向了一条儒家化一 一 伦理化的道路.即所谓的"礼法并用,德礼为本,刑罚为用"等,此亦为汉代以后历朝统治阶级的 立法,司法的指导原则.但是"以礼入法,礼法并用",从行为规范而言,是将具有差异性的行为 规范融入到同一性的行为规范之中;而从法律而言,则是将有同一性要求的法律变成有差异性的法律. 因此,中国传统伦理化的法律与现代法治是相悖的,主要表现在:第一,伦理化的中国传统法律是 以宗法性的个体血缘家庭为其集团本位核心的.直到清末,传统中国的法律仍然是以血缘团体的家和 扩大了的家(家庭和国家)为立法与司法的基点,其所蕴涵的价值理念并不在于维护个人的自由,个 体的人完全淹没在血缘团体之中.这在根本上是违反以个体为本位的现代化法律的精神的.第二,中 国古代法(以刑为中心)最早形成于部族之间的酷烈征战,许多法令是部族首领发布的军事命令.这 使它具有了与生俱来的专制性.后来的伦理化并未改变这种专制性,而是使之更隐蔽.而现代化的法 律是在与封建和宗教专制的长期冲突中形成的,这一历史背景锻就了它的民主性.而可以说没有民主 精神的法律不可能是现代化的法律.第三,礼法结合的传统中国法律在于为整个社会划定等级差别的 名分,期望建立一种以伦理道德为精神准则的法律体系.而现代化法律的另一根本精神是在法律面前 人人平等,这却是传统中国伦理化的法律所绝对排斥的. 二,儒家法律思想在中国刑法中的烙印 思维传统是在历史上由社会文化系统中各种复杂因素凝聚而成的,是内化于人们 头脑中的思维习 惯.一方面,儒家法律思想中的道德伦理因素是在诸多因素影响基础上形成,发展的."儒家先天的对 现实生活的关怀,所推崇备至的'仁'带着'终极关切',依循'天命之谓性,率性之谓道,修道之 谓教'的中庸路线,落实到了社会的日常生活之中"@,并以此"发展出了世界上最为发达的人伦思 想体系"@,使得伦理学贯穿整个中国法律思想史,伦理道德观念深嵌人心;另一方面,此种思维一 旦形成一种思维传统后,又相对独立并能动的影响和推动其形成基础等因素.在这种思维方式影响下 的中国法律文化被深深地魅化了儒家法律思想,体现在现代刑法上犹为突出,其印痕也深深地烙在现 代刑法里. (一)在犯罪本质方面 1.关于犯罪本质的问题.我国传统的刑法理论一般认为"犯罪是反对统治关系的斗争"@,是对 统治阶级既定的统治关系或者确认的统治秩序的损害,这种损害便是行为的社会危害性.即"对刑法 所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性,而行为具有一定的社会危害性,是犯罪最本质最基本 ?陈鹏生等《走向二十一世纪的中国法文化》:,上海社会科学院出版社2002年版,第118页. ?史广全:《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》,法律出版社2006年版,第46页. ?《中国传统儒家伦理学说对法律制度的影 响》,,2007—12—31. ?刘哲昕《文明与法治一,寻找一条通往未来的路》:,上海人民出版社2009年版,第57页. ?马克昌:《论犯罪的本质》,《法学》1990年第8期. . 96. 的特征.犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会".社会危害性学说 虽然指出了统治阶级为什么将某种行为规定为犯罪,但立法上具体怎样规定某一行为为犯罪,司法中如 何确定某种行为的性质,社会危害性学说又认为"至于统治阶级如何把一种行为规定为犯罪,那是统 治阶级把它的意志怎样变为法律的问题,不属于犯罪本质的范畴".可见,社会危害性作为犯罪的 政治上的本质特征是可行的,它体现了统治阶级对某一行为的态度.但从刑法作为一门规范科学的角 度出发,社会危害性学说所倡导的实质价值理念,在"统治阶级如何把一种行为规定为犯罪"这一问 题上必然地存在以统治阶级的意志认定一种行为的犯罪与否,势将与新刑法确定的罪刑法定原则所倡 导的形式的价值理念存在基本立场上的冲突. 近些年来,随着国外的刑法学界关于犯罪本质理论的观点陆续被引进中国以来,我国刑法理论在 儒家法律思想的深远影响下,开始了对传统的社会危害性理论观点展开反思争论.有学者指出应"将 社会危害性概念逐出注释刑法学领域",有学者支持以法益侵害代替社会危害性概念等.在此基础 上,对于犯罪的本质这一个问题,在两个侧面来展开了争论. 首先是关于犯罪本质本身,即一般认为的犯罪的本质属性问题,存在规范违反说,法益侵害说, 义务违反说和折中说之争.规范违反说认为,"由于人们的生活是由规范直接或者间接地塑造的,对犯 罪本质的解释,也就必须从规范违反说入手,从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范."法 益侵害说认为,"法益是指根据宪法的基本原则,由法所保护的,客观上可能受到侵害或者威胁的人的 生活利益.犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或引起危险(威胁)."@义务违反说认为,"犯罪是危 害行为所承载的行为人的主观恶性和行为的客观危害,以及该行为所表征的行为人的社会危险性格三 者的有机统一.犯罪的法律本质应该被解释为主要是对特定义务的严重违反."折中说是在肯定法益 侵害说的前提下,将规范违反说和义务说适时的折合其中.由于义务违反说兴起于国家主义势力抬头 的德国纳粹时代,现己基本消退.故此,折中说中的两方面的问题实质上便归结为规范违反说和法益 侵害说之间的争论. 另一侧面是关于犯罪的实质违法性问题,即用违反刑法规范以外的实质根据来说明违法性问题, 存在法益侵害说和规范违反说的争论.在承认犯罪是违反刑法规定的前提下(形式违法性),进一步 回答某种行为为什么会违反刑法规范,刑法规范为什么要禁止某种行为,即某种行为的实质违法性问 题时,法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或者威胁;规范违反说认为,违法性的实质是 违反法规范或者违反法秩序.在规范违反说看来,"违法性的实质是违反法秩序或者法规范.而法规范 的实质是社会伦理规范.从根本上说,法是国民生活的道义,伦理.所以,违反刑法的实质就是违反 刑法规范背后的社会伦理规范."?即从根本上说,法是国民生活的道义,伦理.易言之,刑法所保护 的便是伦理规范的有效性.以行为是否违反社会伦理秩序为标准,判断行为犯罪与否这一思维路径, 其实质便是顺延着儒家法律思想中的"'导之以礼,齐之以刑'.即制定法律,实施刑罚应反映,适 应礼义教化的要求,使法律成为'道德仁义,纲常名教'的最好载体".社会的存在需要规范秩序, 规范秩序在很大程度上维系着社会存在.而规范秩序存在的基础,需社会的公众认同,整个社会伦理 道德亦坚实地支撑着这种规范秩序.在此基础上,由于某些违反伦理规范本身的确就是犯罪行为,而 将违反这些伦理规范的行为视为犯罪行为,在一定意义上也符合社会公众的普遍心理.但违反社会伦 理规范的行为未必也不应都是犯罪行为.在社会伦理规范中,有的是能够明确为民众所知晓的;更有 ?赵秉志:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2002年版,第75页. ?马克昌:《论犯罪的本质》,《法学》1990年第8期. ?陈兴良:《社会危害性一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期. ??周光权:《论刑法学中的规范违反说》,《环球法律评论》2005年第2期. ?张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第167页. ?牛忠志:《犯罪内涵新释》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2007年第7期. ?周冉:《谈儒家文化对中国法律思想的影响》,2007年3月《山东档案》. .. 97.. 的则是难以知晓的.即便对于已经知晓的伦理规范的理解,也会因个人的世界观,价值观以及生活背 景等不同因素而有差异.需知刑法"作为规范人的行为的强制性手段,是为人的行为提供一个共同遵 守的标准,应当持一种完全客观的绝对标准,不能因人,因事,因时而异".而刑法据此选择作为 具体行为犯罪与否的判断标准,必然带有主观恣意性.此外,伦理规范随着社会的变迁也呈现出相应 变化.因此,由于社会伦理规范范围的无限定性和标准的不明确性等特点必将导致在规范违反说下的 刑罚范围的扩大.法益侵害说则强调,刑法应与伦理道德分离.由于在现代社会,伦理规范的范围的 边际不确定性,标准易变性和缺乏普遍性等特点决定,宽泛地将伦理道德纳入刑罚的范围,在实践中 导致的将是道德主义泛化,缩小了民众的自由范围.而"现代刑法是人安身立命,维持自己利益不可 或缺的保障法区性'",如果试图通过刑法以维护日常生活中所谓的道义,伦理,则将导致刑法 的不安定性,进而有损国民的预测可能性,影响甚至侵犯公民民主权利的行使,必定无法保障人的利 益., 此外,刑法的谦抑性倡导刑法尽量不介入国民生活,除非有其必要性.刑罚的功能是有限的,对 犯罪人而言亦是一种重大的痛苦,因而不能用刑法来维持伦理."特别是在现代社会,伦理是一个相对 的概念,社会对不同的伦理价值观应当宽容,即法律应当保障具有不同价值观的人共存;如果认为刑 法的任务是维持社会伦理,则容易导致在刑法的名义下,强制人们服从自己的价值观"@,刑法势必 沦为政治和道德的附庸和工具. 2.问题的进一步.前文提到,儒家法律思想中注重"德"的教化的另一内容便是"重义轻利", 教化人们贬抑个人私利,认为人生应该注重对精神生活,道德情操的追求,鄙薄物质享受.在儒家看 来,"义"与"利"两种价值讲的是在选择中的优先顺序问题.作为一个有道德的人应 该优先追求的是 "义"而不是"利",只有这样的人生才是有价值的.而"义"与"利"的对立,只是一种价值选择 的优先性,并不是说"利"对人没意义,没价值,但他们的确认为,"利"没有独立的价值,它的价值 是由"义"赋予的.所以在求"利"时就存在一个"合义"的问题,在"利"与"义"相冲突时,就 有一个取舍的问题.但在道德和利益的力量孰大孰小的问题上,儒家是分开讨论的.对于以理想人 格要求自己的,道德胜过利益;对不打算这样做的人,利益胜过道德.即"君子怀德,小人怀土;君 子怀刑,小人怀惠."(《论语?里仁》)仔细分析,可以发现上述义利观其重点在于"利",即自私 自利,想着得利得惠者,是小人,是违反伦理道德的表现,是应受惩罚的.反过来说,小人之所以应 受惩罚是因为其违反伦理道德中不能"利己"之规定,至于在"利己"之余,有无"损人"则是次要 的.但损人和利己并非绝对的对应关系,有的行为损人利己,有的行为损人不利己,有的行为利己却 不损人,甚至有的行为既利己也利人,并无损人. 若将上述儒家的义利观纳入刑法领域,则便是规范违反说所强调的犯罪本质中的实质违法性问题, 即某种行为是以是否"利己"进而违反伦理规范为标准被判断为是否犯罪.因而便有为己之利而实施 的行为或客观上为己之利的行为,被圈进刑事司法领域;反之,虽然侵犯了他人利益但没有使自己获 得利益的行为,则可能被排除在犯罪之外.在刑法理论方面,人们习惯在刑法规定之外对故意犯罪添 加"以营利为目的"等主观要素,便以说明行为人为自己谋利.而对一些未获利却损 人的行为,刑法 理论上却习惯于以贯彻严惩与宽大相结合的刑事政策为由为该行为开脱罪责.另如,有的国家机关工 作人员滥用职权,致公共利益,国家与人民利益遭受重大损失,可滥用职权者没有获利,司法机关便 不以犯罪论处.可以肯定的是,刑法理论与司法实践中确实存在以行为人是否利己为标准来解释和适 ?朱义禄:《儒家理想人格与中国文化》,复旦大学出版社2006年版,275页. ?周光权:《论刑法学中的规范违反说》,《环球法律评论》2005年第2期. ?张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第35页. ?廖加林:《论儒家义利观的实质及困境》,《船山学刊》1998年第1期. . 98. 用刑法的表象,而此正是体现根深蒂固的伦理道德观念的规范违反说在刑法中的表现. 由上可见,将伦理道德观念纳入刑法领域是极不适宜的.而关于犯罪本质问题的规范违反说的出 发点以维持社会伦理秩序,将是否"利己"等道德规范作为标准 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 行为的危害性,并以维持伦理道 德秩序为目的来解释刑法条文的观点和方法,都是不利于保障公民权利的,使得刑法的使命便沦为对 社会伦理的维持和守护. (二)在刑法机能方面 刑法是"犯罪人"的大宪章,更应是"未罪人"的大宪章.刑法对于"犯罪人"而言具有人权保 障机能,对于"未罪人"而言更应保护其合法利益,并应以此作为刑法之目的.但是在此问题上,由 于看待问题视角不同,存在着分歧.法益侵害说强调的是法益保护机能.规范违反说强调的是社会伦 理秩序的维持机能,即如果认为某种行为因违反伦理秩序而被规定为犯罪,那么,刑法的机能便是维 护社会伦理秩序,故必须以刑法强制推行道德;如果认为某种行为因侵害法益而被规定为犯罪,则刑 法的机能便是保护法益,而不能以刑法强制推行道德. 历代《刑法志》是中国历代官修正史的重要篇章.综观各篇刑法志,所反映的一个总的思想理论 基调,便是以儒家的法律思想为立论依归.《汉书?刑法志》是13篇刑法志的第一篇.全文直接引孔 子及论语之言十处,大段地弓l苟子之言两处,其他明确标明的征引诗书周官等儒家经典中语录十多处. 有些地方引用得十分牵强,但这正说明汉代论法论刑悉以儒家为据,以儒家法律思想为主旨.其开篇 第一段即以苟子的明分使群说为指导说明国家以及礼和刑的起源,与《苟子?王制篇》基本上是一个 思路,文字上也极为相似.接着,《汉书?刑法志》明确提出儒家以威辅德,以刑崇礼的德礼为本,法 刑为用的法思想理论模式.最后,又征引《诗》,《书》说明为政应以民为本位,崇礼慎刑,方可清 源正本.可见,《汉书?刑法志》从头至尾贯彻了儒家法律思想.其后各代的《刑法志》,大都遵循着 《汉书?刑法志》的理论格局.?可见,以刑为主的中国传统法律以礼入法,大量的伦理道德规范被 直接赋予法的性质,并加以强制推行,走的是一条儒家化一一伦理化的道路,亦是"一个由法家造就 其躯体,儒家赋予其灵魂的运动"?,即"因伦制礼,准礼制刑";德礼为本,刑罚为用.易言之, 治国的主要手段是"以德服人,先德后刑",重视道德教化的作用.唯有当道德教化无法实现其目的 时,方由刑辅之,以刑维持之,用刑惩之.而由上述可见,"礼法并用,德主刑辅"之下的"刑", 亦是深深地烙印刻着儒家法律思想之"刑". 时己现代法治社会,在儒家法律思想影响下的中国法律文化中的现代刑法机能,依然受其影响, 而表现为在规范违反说下社会伦理秩序的维持机能.由于伦理道德范围的无限定性和标准的不明确性 等特点所致,若刑法机能采取规范违反说,"则意味着刑法规范是根据道德规范与伦理秩序制定的,刑 法以维护社会伦理秩序为目的,强调了刑法的社会伦理机能,故此,对刑法规范的解释就必须以伦理 道德观念为指导.而一旦以伦理道德观念为指导来解释刑法规范,就会导致刑法走向主观主义"@. 而主观主义立场下的刑法,其应有的人权保障机能和其应有的正义,合目的性与其安定性的理念,社 会利益与个人利益的保护,罪与非罪直至刑事立法与刑事司法的关系等问题上,则必定无法合理解决. (三)在刑法立场方面 刑法理论和司法实践应当在主客观相统一的前提下,倾向客观主义,对客观要素优先于主观要素 进行考量.在评价行为是否犯罪以及区分此罪与彼罪时,首先着眼于客观要素,即在客观上有无法益 被侵害或威胁.若无此,则不应将主观要素纳入刑法评价的范畴."向客观主义倾斜,有利于实现刑法 ??张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第340页,第313页. ?《先秦儒家思想对中国法律思想及制度的影 响》,;amp;tid=3fdObf4b341 9b2f8. ?史广全:《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》,法律出版社2006年版,第109页. ?李贵连:《礼与法:传统的断裂与断裂的传统》,学说连线,,2002?11-04. . 99. 的正义,合目的性与法的安定性的理念有利于合理保护社会利益与个人利益,有利于合理对待犯罪 ,有利于合理处理刑事立法与刑事司法化与非犯罪化,有利于合理区分刑法与道德 的关系."而在 儒家法律思想中,表现为以春秋决狱的经义断狱,是把儒家的伦理规范运用在司法活动中.其基本原 则中的原心定罪,以法律直探人的内心,按照现代刑法的语言即为主观定罪.原心定罪的"心"就是 董仲舒所说的"志":"《春秋》之听狱也,必本其事而原其志.志邪者不待成,首恶者罪持重,本直 者其论轻"."心"或"志",指意向,动机,念头.志向邪恶的人,不必等干出坏事来,就应给予惩 办;志向正直的人,虽犯了罪处理也要从轻.即原心定罪,是根据犯罪的动机来定罪量刑,把犯罪的 行为所产生的效果放在次要位置.以动机为定罪量刑的主要根据的做法,为加强封建专制,任意定罪 大开方便之门.这是儒家法律思想中的动机论,延伸并主宰司法实践活动的必然结果.其混淆了事实 判断和价值判断,并以价值判断替代了事实判断.此种完全依据动机,良心的善恶,以价值判断替 代事实判断,把强烈的主观情感,替代公平,公正的法律评论的动机论深远的影响着历代的中国法律 文化.其影响并表现在现代刑法中,即为主观主义,更加注重行为人的内心世界,从 主体动机的角度 去判断客体对于主体的意义.主观主义对行为的评价,虽也考察行为的客观结果,但重点在于人的内 心,很容易主观归罪.尽管新刑法己向客观主义倾斜,但主观主义却如同儒家法律思想一样将依旧继 续影响着刑法理论和司法实践. 通过以上论述,我们可以得出,在现代刑法领域,判断某种行为是否为犯罪,是否值得科处刑罚, 应以其是否对刑法所保护的生活利益的侵害或引起危险(威胁)为标准;在犯罪是违反刑法为前提(形 式的违法性)下,进而在关于实质的违法性问题上,即某种行为的违法性的实质,便应该在于对法益 的侵害或威胁."犯罪人主观上对利益的追求,客观上所获得的利益就不是本质问题,也非重要问题. 即定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵害或威胁程度(损人),而不是行为人获取利益的 有无与多少(利己).在当犯罪人事实上没有获得利益,被害人的法益却遭受侵害或威胁的情况下, 我们首先要考虑的是法益受侵害或威胁的事实."即"法律不禁止任何人获得利益,但是任何人不得 通过损害他人而获得利益,不得因自身的不法获得利益."而唯有当确定犯罪的本质是侵害法益,刑 法的目的是保护法益后,以法益在客观上是否被侵害或威胁为标准,进而判断某种行为是否为犯罪, 并以此贯彻于刑法理论与司法实践.由此,上述刑法的机能,刑法的立场等方面的问题才会统一起来, 并得以合理的解决. 传统法文化植根于中国深厚的儒家文化的土壤之中,而"一个民族法律意识是在长期的法律思想 的不断灌输和法律实践中形成的,也是一个民族的心理特点所决定的".儒家法律思想经过两千多 年的发展,已经形成了深厚的历史积淀,富有丰厚的历史底蕴,并且传承下来,影响着现代人们的生 活,以至影响了人们的心理构成.在将伦理道德与刑法分离的前提下,强调伦理道德的教化,重视社 会道德水准的提高,在预防犯罪上以教育的手段为主,主张恤刑慎杀的轻刑罚观,以及"罚当其罪" (罪责性相一致),"罪止其身"(罪责自负)等积极合理的儒家法律思想因素,在今天却仍是值得借 鉴的.但我们应清醒地认识到,"作为中国历史上主流文化的儒家法律思想中的固有特点,其所具备的 独特体系,并因此而形成的一种传统的思维习惯的惰性",仍然是当代中国人的"历史前见",它 已深深的嵌入我们的法律精神,烙印在现代刑法中.对此,我们应在深刻地反思中祛魅. [责任编辑:尹瑾] ?张明楷:《新刑法与客观主义》,《法学研究》1997年第6期. ?朱义禄:《儒家理想人格与中国文化》,复旦大学出版社2006年版,266页. ?张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第127页. ?张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第88页. ??陈鹏生等:《走向二十一世纪的中国法文化》,上海社会科学院出版社2002年版,第109页,第107页. . 10o.