合同法律制度

合同法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第七章 合同法律制度 合同的概念和特征 合同法概述 合同的分类 合同法概述 合同订立的概念和形式 合同的主要条款和格式条款 合同的订立 合同订立的方式和合同成立的时间、地点 缔约过失责任,注意与违约责任的区别, 合同生效 有效合同 合同的效力 无效合同 可撤销或可变更的合同 效力特定合同 合同履行的概念 合同履行规则 第三人代为履行合同及向第三人履行, 合同法律制度 合同履行 同时履行抗辩权 合同履行抗辩权 后履行抗辩权 不安抗辩权 代位权 合同的保全 撤销权 合同担保的概念 合同的担保 合同担保的主要方式 合同的变更和转让 合同权利义务的终止 违约责任的概念 违约责任 承担违约责任的主要方式 违约责任的免除 合同法分则 主要合同,买卖合同～供用电、水、气、热力合同～借款合同～租赁合同～融 资租赁合同, 通过本章的学习～掌握合同订立的形式、合同的主要条款、合同的格式条款、合同订立的方式、合同成立的时间和地点、缔约过失责任～掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同～掌握合同履行的概念、合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施～掌握合 第 1 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 同担保的概念、合同担保的主要方式～掌握合同的变更 、转让～掌握合同的权利义务终止的概念、合同权利义务终止的具体情形～掌握合同违约责任的概念、承担违约责任的主要形式、违约责任的免除。熟悉买卖合同。了解合同的概念和分类、合同法的概念～了解供用电、水、气、热力合同～借款合同～租赁合同。融资租赁合同。 第一节 合同法概述 一、合同的概念和特征 ,一,合同的概念 又称契约～是民法中最重要的概念之一～但在世界两大法系中～对合同概念的基本理解是不一样的～存在两种不同学说。大陆法系主张协议说～认为合同是双方当事人的合意,而英美法系主张允诺说～认为合同是一种单方的允诺。我国民法理论基本上继受了大陆法的概念～一般都认为合同在本质上是一种协议或合意。 《合同法》第2条规定:‚合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。? ,二,合同的特征 1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。民事法律关系与其他法律关系最本质的区别在于:民事法律关系包括合同法律关系主体间的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的当事人是平等主体的自然人、法人、其他组织～它们尽管在法律上的人格可能不完全一样～但在法律上的主体地位却是平等的。因此～诸如有关部门与单位之间订立的 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 生育协议、综合治理协议都不属于民法上的合同～因为它们不是平等主体之间的协议 2、合同是双方法律行为。 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。合同成立必须有两方以上的当事人～他们相互作出意思表示～并且取得一致。如果合同当事人的意思表示不一致～就不会形成合同。 3、合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同以确立民事权利义务关系为目的和宗旨。 合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实～即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的行为。合同是一种最基本的民事行为～是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。因此～不是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议也不属于合同～如两人达成结伴出游的协议～就不是合同。就像民事行为有合法行为 第 2 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,即民事法律行为,和非法行为之分～合同也有合法合同,依法成立的合同,与非法合同,无效合同,之分～所以～合同不都是民事法律行为。 4、合同的主体是自然人、法人、其他组织。 二、合同的分类 ,一,单务合同和双务合同 根据合同当事人中是一方负有义务还是双方互负义务～可分为单务合同与双务合同。 单务合同是只有一方当事人负有义务～另一方当事人享有权利的合同～如赠与、借用合同,双方相互都负有义务的合同是双务合同～如买卖、租赁、运输合同。有偿合同都是双务合同～因为有偿合同存在对价～无偿合同一般是单务合同～但无偿合同也可以是双务合同～如无偿的委托合同。在双务合同中～又分为完全的双务合同与不完全的双务合同。形成对价关系并互为前提的是完全的双务合同～如买卖合同,不具有对价关系、彼此不构成前提的是不完全的双务合同～如无偿的委托合同,委托人支付处理事务必要费用的义务与受托人完成委托事务的义务～不具有对价关系,。 区分二者的意义在于: 1、义务履行的顺序不同～是否适用履行中的抗辩权。双务合同的义务有旅行的先后顺序～可以行使抗辩权～单务合同只有履行义务的负担～没有履行的顺序之分。 2、风险负担不同。 3、因一方当事人的过错致使合同不能履行时的后果不同。 ,二,有偿合同和无偿合同 根据双方当事人是否因给付代价,对价,而获得利益～可分为有偿合同与无偿合同。 有偿合同是双方当事人都因向对方给付代价而获得相应利益的合同。实践中有很多～如买卖、租赁、有偿保管、运输、承揽合同。 无偿合同是仅一方向对方给付代价而不取得利益的合同。实践中它是少量的～如赠与合同、 借用合同～无偿保管合同。 有的合同的性质决定了它必定是有偿的～如买卖、租赁合同,有的合同的性质决定了它必定是无偿的～如赠与、借用合同,有的合同可以是有偿的～也可以是无偿的～如保管、委托合同。双务合同都是有偿合同～单务合同原则上是无偿合同～但有的单务合同也可以是有偿合同～如有息贷款合同。 区分二者的意义在于: 第 3 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 1、主体行为能力要求不同。订立合同原则上要求应具有完全民事行为能力。但订立无偿合同～对行为能力没有要求。限制民事行为能力人只能订立与其行为能力相适应的合同,有效,～订立超出行为能力的合同属于效力待定。无民事行为能力人须由其法定代理人代为订立合同。而限制民事行为能力人和无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同。 2、合同当事人注意义务不同～违约责任的大小不同。无偿合同中～义务人的注意义务较低～有偿合同中义务人所承担的注意义务比无偿合同的主意义务要高《合同法》第374条规定～保管期间～应保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的～保管人应当承担赔偿责任～但保管是无偿的～保管人证明自己无重大过失的～不承担损害赔偿责任。 3、返还的义务不同。如果无处分权人通过有偿合同将财物转让给第三人～第三人若是善意取得～一般不负有返还义务,若是通过无偿合同将财物转让给第三人～在原物存在时～第三人负有返还原物的义务。 ,三,诺成合同,不要物合同,和实践合同,要物合同, 根据合同的成立或生效是否以标的物的交付为要件～可分为诺成合同与实践合同。 诺成合同是指双方当事人意思表示一致即告合同成立且生效～又叫不要物合同～如买卖、承揽、租赁合同‚一诺即成?。 实践合同是除双方当事人意思表示一致外～尚需以标的物的交付作为合同成立生效要件的合同～又叫要物合同～如保管合同、定金合同、质押合同。 区分二者的意义在于: 1、合同成立或生效的时间不同。诺成合同自当事人意思表示一致时～合同即告成立生效～双方当事人即受合同的约束～当事人没有反悔权。实践合同当事人还需要交付标的物～合同才成立生效～当事人没有反悔权。 2、 不交付标的物的责任,违约还是缔约过失,。 ,四,要式合同和不要式合同 根据合同的成立或生效是否需要采用特定的形式和履行特定手续～可分为要式合同与不要式合同。 要式合同是指法律规定合同必须具备一定的形式和手续的才能成立或生效的合同。 不要式合同是指法律没有规定需要具备一定的形式和手续才能成立或生效的合同。在现代各国～虽然以合同自由为基本原则～即以不要式合同为原则、以要式合同为例外～但为了保护交易安全～ 第 4 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 对特殊财产如不动产合同仍然规定为要式合同。要式合同不仅仅指书面形式的合同～合同的要式种类:,1,书面:,2,登记,3,批准:,4,公证。 区分二者的意义在于: 关系合同的效力、合同生效的条件不同～要式合同如缺乏形式要件～则合同不生效。非要式合同可以采用任何形式～合同形式不影响合同生效。 ,五,主合同和从合同 根据合同能否独立存在～可分为主合同与从合同。 主合同:在两个关联合同存在的场合～不依赖其他合同而能单独存在的合同是主合同。 从合同:在两个关联合同存在的场合～必须依赖其他合同的存在为前提的合同是从合同。如保证合同。 主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。主合同无效～从合同也无效～唯一例外的是合同中的解决争议的仲裁条款～它作为从合同～具有独立性～主合同无效～从合同约定的仲裁条款仍然有效,从合同无效～不影响主合同的效力。 区分二者的意义在于: 从合同以主合同存在为前提～ 主合同的变更或消灭～从合同也变更或消灭。 ,六,有名合同和无名合同 根据合同在法律上有无名称～可分为有名合同与无名合同。 有名合同是法律上已经赋予一定名称的合同～又叫典型合同～我国《合同法》分则中规定了买卖、租赁等15种有名合同。 无名合同是法律上没有赋予一定名称的合同～又叫非典型合同～如旅游合同～但无名合同并非没有自己的名称～而是法律对这类合同未明确规定。 区分二者的意义在于: 有名合同直接适用法律的规定～无名合同适用合同法总则的规定～并参照或其他法律规定。,买桶装水—买卖合同+借用合同, ,七,预约合同和本合同 根据订立合同是否有事先约定的关系～可分为本合同与预备合同。 预备合同是当事人约定将来订立一定合同的合同 本合同是将来应订立的合同。如约定将来要购买房地产开发商的商品房是预备合同～而将来要买卖商品房就是本合同。 第 5 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,八,为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 根据订立的合同是为谁的利益～可分为为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 为自己订立的合同是仅仅由订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同。称为利己合同 为第三人利益订立的合同是订约的一方当事人不是为了自己～而是为第三人设定权利～使其获得利益的合同～又称为利他合同。在这种合同中～第三人既不是缔约人～也不通过代理人参加订立合同～但他可以直接享有合同的某些权利～可以直接基于合同取得利益～如为第三人利益订立的保险合同。 区分二者的意义在于: 1、明确缔约目的的不同2、合同的效力范围不同,效力给予第三人, 三、合同法概述 ,一,合同法的概念和适用范围 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律～它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。合同法不是一个独立的法律部门～而只是民法的重要组成部分。 合同作为反映交易的法律形式～并不是适用于各种经济活动的法律形式～而只是反映平等主体之间的商品和劳务交换的法律形式～即平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品和劳务的交换～由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。 具体来说～合同法的适用范围是:,1,适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议,,2,适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同,,3,适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议～也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由此也可见～不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议不适用合同法。具体来说～这些关系不应当由合同法调整:,1,政府依法维护经济秩序的管理活动～属于行政管理关系～不是民事关系～适用有关政府管理的法律～不适用合同法,,2,法人、其他组织的内部管理关系～适用有关公司、企业的法律～也不适用合同法,3,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议～适用其他法律的规定～也不适用合同法。身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。对此～《中华人民共和国合同法》,以下简称《合同法》,第2条第2款规定:‚婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议～适用其他法律的规定。? ,二,合同法的基本原则 合同法的基本原则是贯穿合同法的根本准则～是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出 第 6 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 发点。关于合同法的基本原则包括哪些～学说和各国立法上有不同的意见。从我国合同法的规定看～它在第3条、第4条、第5条、第6条、第7条分别规定了平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则及守法与公序良俗原则。 1、合同自由原则 《合同法》第4条规定:‚当事人依法享有自愿订立合同的权利～任何单位和个人不得非法干预。?这条规定了合同自由原则。合同自由原则是民法上意思自治原则的具体体现及中心内容～它贯彻于合同动态发展的整个过程～包括订约自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、选择合同方式的自由、变更和解除合同的自由等。 ,1,确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。 ,2,尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。 ,3,合同自由原则的限制 2、平等原则 《合同法》第3条规定:‚合同当事人的法律地位平等～一方不得将自己的意志强加给另一方。?这条规定了平等原则。平等原则主要表现为当事人的法律地位是平等的～不论当事人是法人、自然人、其他组织～也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小～都应当平等地协商相互间的权利义务～当事人的权利平等地受法律保护。 3、公平原则 《合同法》第5条规定:‚当事人应当遵循公平原则确立各方的权利义务。?这条规定了公平原则。公平原则本来是道德上的规则～但作为合同法的基本原则就成为了法律准则。它坚持正义与效益的统一～既要求当事人按照公平原则设立权利义务～也要求按照公平原则履行合同～按照公平原则处理当事人之间的纠纷。 4、诚实信用原则 《合同法》第6条规定:‚当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。?这条规定了诚实信用原则。诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时～应诚实守信～以善意的方式履行其义务～不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实信用原则贯穿于订立合同阶段、在合同订立后至履行前、合同履行阶段、合同的变更和解除、合同的终止。 诚实信用原则与公平原则一样本来都是道德准则～但作为合同法的基本原则就成为了法律准则～它通常被称为‚帝王规则?～可见其重要性。它既要求当事人在行使权利上不得滥用权利～不损害他方的合法利益～也要求在履行义务上不欺诈～严格遵守诺言,要求当事人既依约定履行 第 7 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 主义务～也应依要求履行附随义务。 5、合法原则 《合同法》第7条规定:‚当事人订立、履行合同～应当遵守法律、行政法规～尊重社会公德～不得扰乱社会经济秩序～损害社会公共利益。?这条规定了守法与公序良俗原则,合法原则,～即当事人订立、履行合同～不得违反法律、法规的规定～不得违反公序良俗,公共秩序和善良风俗,。社会经济秩序、社会公共利益、社会公德是公序良俗的基本内容。 6、合同约束力原则 当事人订立的合同对双方当事人～当事人必须依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同 第 8 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第二节 合同的订立 自订――行为能力 订立方式 代订――代理 合同订立 要约 订立程序 承诺,承诺生效～合同成立, 一、合同订立的概述 ,一,合同订立的概念 合同的订立是指两个或两个以上的当事人～为设立、变更、终止相互之间的民事权利义务关系进行协商促成合意的民事行为。即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。 ,二,合同订立当事人的主体资格 合同当事人可以是自然人～可以是法人或者其他组织～但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 限制民事行为能力人仅能从事与其行为能力相适应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理。但是～无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同～如接受奖励、赠与、报酬等的合同～属于有效合同。 对于法人来讲～法人的行为能力就和他的权利能力是一致的～而且法人的行为能力范围就是营业执照的业务范围～如果超过这个范围～合同一般是无效的。 ,三,合同订立的形式 合同的形式又称合同的方式～是当事人合意的表现形式～是合同内容的外在的表现或载体。 1、口头形式 是指当事人以语言交流方式合同订立的形式为意思表示并订立合同的形式。简便易行、交易方便～但举证困难～适用一些即时清结、标的金额小等合同。 2、书面形式 书面形式是当事人以书面文字表达协议内容订立的合同的形式。《合同法》第10条第2款规 第 9 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 定‚法律、行政法规规定采用书面形式的～应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的～应当采用书面形式。?书面形式表现为合同书、来往信件、数据电文,电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件,等可以有形的表现所载内容的形式。 3、其他形式 当事人 没有用语言、文字表达等形式表达自己的意志～而是通过实施某种行为进行意思表示～典型的就是推定形式。,1、试卖行为2、自动售货机3、续订房租, ,四,合同的内容 合同的内容是对当事人权利义务的具体规定。合同的内容是合同的核心～使双方履行合同的依据。 合同的内容由当事人约定～一般包括以下条款:,1,当事人的名称或姓名和住所,,2,标的,,3,数量和质量,,4,价款或酬金,,5,履行期限、地点和方式,,6,违约责任,,7,解决争议的方法。 ,五,格式条款 ##只要是合同条款只由一方拟定～没有与对方进行协商的条款均属于格式条款 1、格式条款的概念 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定～并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第39条 以格式条款为基础订立的合同成为格式合同或者定式合同。格式条款是由一方预先拟定的～针对的是不特定的相对人～对方只有表示同意或者不统一的权利～而没有与对方协商～因此～拟定方可能在条款中拟订一些对接受一方不利的条款。,旅游、购房、, 2、格式条款的特征 ,1,从形式上看～格式条款合同可用不同的～但必须是明确的书面形式来表达。实践中一般将合同的条款印制在一定的书面上.,eg: 合同表格～当事人只需要在空白处填写在空白处填写姓名、时间 车票、公告、顾客须知, ,2,从主体上看～提供格式条款的当事人和对方在法律地位上是平等的～但其经济地位则是不平等的～这种经济地位的关系的差异主要表现为格式条款拟定一方在法律上或事实上的垄断。 A、法律上的垄断～是指当事人根据法律规定对铁路、自来水、电力、热力等享有的经营垄断。 B、事实上的垄断是指一方依据已有的经济实力条件形成垄断经营～保险～海上运输～合同条款。 第 10 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,3,从内容看～格式条款不允许协商～其规定的权利义务是定型化的～仅供重使用。 ,4,从性质上看～格式条款是一种特殊的合同条款。虽然双方未就条款进行协商～但当事人有承诺的权利,拒绝或同意,。 3、合同法对格式条款的规则 ,1,规定了提供方的一般义务～确立了保护相对人的原则 A、遵循公平原则确定当事人之间的权利、义务 B、提醒对方注意的义务,拟定条款一方必须提请对方注意免除权利或者限制其责任的条款否则～无效 提请注意时应采用合理方式, C、按照对方的要求对该条款予以说明 ,2,规定了格式条款无效的情形,《合同法》52、53条规定, A第14条提供格式条款的一方免除自己责任～加重对方责任～排除对方主要权利的条款无效。 B格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效～包括五种情况～欺诈这些情况～这些格式条款也无效。 C具有第53条规定的两种情况～有造成对方人身伤害的免责条款,有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 ,3,确立了格式条款的解释规则 他是指在当事人对格式条款的含义产生争议时～应依据何种事实原则做出合理的说明,《合同法》41条, A格式条款的一般解释原则即通常解释原则,专业术语、解释的边界, B不利于提供格式条款当事人的解释原则 C非格式条款优先的原则 二、合同订立的一般程序 《合同法》第13条‚当事人订立合同～采取要约、承诺方式。? 合同的订立是指当事人就合同条款的权利义务协商一致～从而达成协议的法律行为。合同订立的过程主要包括要约和承诺两个阶段。订立合同时～当事人之间通常经历‚要约——新要约——承诺?这样一个动态的过程～一般由一方当事人先提出订立合同的意思表示～然后当事人之间可能要经过若干次讨价还价的协商～最后双方达成一个明确的协议。经过合同订立这个复杂的过程后形成了明确的静态的协议～才标志着合同的成立。 ,一,要约 第 11 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 1、要约的概念 要约是指希望和他人订立合同的意思表示。 《合同法》第14条的规定～要约是以订立合同为目的～要约人向受要约人发出的特定的意思表示。 2、要约的条件 ,1,要约必须是特定人的意思表示。 ,2,要约必须是向受约人发出的意思表示。 一方面～要约应采用明示的方式作出～可以是书面形式、口头形式、电子信件等方式～但不存在默示方式的要约。另一方面～要约应向受要约人发出～未经发出的不可能成为要约～而受要约人应当是成为合同当事人的人～即要约人希望与之订立合同的人。要约可以向特定的人、也可以向不特定的人发出～由要约人自行选择～但要约原则上应向特定的人发出。而向不特定的人发出要约～在现实生活中也比比皆是～如商品标价陈列在商场柜台中、自动售货机、悬赏广告等。 ,3,要约的内容具体确定～足以构成一个合同的内容。 《合同法》第14条第2项规定～要约的内容应当具体确定。具体确定～就是明确。但具体确定到什么程度～应根据要约人所要成立的合同的内容来确定。按照合同法对合同内容的规定～合同的内容应有多项～但就具体合同而言却未必如此。但要约的内容至少应就合同标的作明确规定～如买卖合同应就买卖物明确规定～租赁合同应有明确的租赁物。 ,4,经受要约人承诺～要约人即受要约约束。不得擅自变更或者撤销。 3、要约与要约邀请的区分标准 要约邀请是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 、商品广告等为要约邀请。要约与要约邀请在学理上有明显的区别:##要约邀请的内容达到要约的标准时～可以按要约对待 ,1,要约是一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示～应具备成立一个合同所应具有的内容(具体确定)。而要约邀请是一方向另一方发出的邀请其向自己发出要约的意思表示～不完全具备合同内容条款～否则就是一个要约而不是要约邀请。 ,2,要约一经生效～受要约人就取得承诺的资格～承诺生效后～合同就成立了。而要约邀请只是订立合同的建议～只产生对方向其发出要约的可能～对方发出要约的～还必须要约邀请人承诺才能成立合同。 ,3,要约人受其发出的生效要约的约束～不能随意单方消灭要约～否则就应对因此给对方造成的损失承担赔偿责任,要约人在接到受要约人的合格承诺时～合同成立～要约人应承担合同义 第 12 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 务～违反义务时就应承担违约责任。而要约邀请对行为人不具有任何约束力。 要约邀请也叫做要约引诱～是希望他人向自己发出要约的意思表示。 4、要约的生效 要约到达受要约人时生效～即到达主义。这是兼顾保护要约人与受要约人利益的平衡性选择。 ,1,合同法规定了部分特别要约的生效: 口头形式——字对方了解要约内容始生效 书面形式——到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同～收件人指定特定系统接受数据电文的～该数据电文进入该特定系统的时间～视为到达时间,未指定特定系统的～该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间～视为到达时间。这是为了适应网络通讯与电子商务的迅速发展～对传统的订立合同方式作出变革的需要。要约的法律效力表现在两方面: ,2,对要约人的效力。 ,3,对受要约人的效力。 5、要约的撤回与撤销 (1) 要约撤回 要约可以撤回～所谓要约撤回是指要约人在要约生效前～取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。可见～要约撤回权的行使时间是以要约的生效时间为分割点～在要约生效之前～或在要约生效之时～要约可以撤回～而要约一旦生效～要约人的撤回权就消灭了。任何要约都可以撤回～因为受要约人还未对要约产生信赖～所以撤回要约不会给受要约人带来损害。 (2) 要约撤销 要约也可以撤销～所谓要约撤销是指要约生效后～要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人～因为如果在受要约人发出承诺之后～撤销要约的通知才到达受要约人～由于受要约人已经有充分的理由认为合同即将成立～并可以为履行合同做准备～此时如果再允许撤销要约～就不利于保护受要约人的利益～因此应在发出承诺之前撤销要约。 要约可以撤销。但有下列情形之一的～要约不得撤销: 1,要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。 2,受要约人有理由认为要约是不可撤销的～并已经为履行合同做了准备工作。 第 13 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 6、要约的失效 根据《合同法》第20条～要约失效的原因主要有以下几种: ,1,拒绝要约的通知到达要约人。 ,2,要约人依法撤销要约。 ,3,承诺期限届满～受要约人未作出承诺。 ,4,受要约人对要约的内容作出实质性变更。 ,二,承诺 1、承诺的概念《合同法》第21条 所谓承诺～是指受要约人同意要约的意思表示。 换言之～承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人～合同便告成立。然而受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件～如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受～则意味着拒绝了要约人的要约～并形成了一项反要约或新的要约。 2、承诺的条件 由于承诺一旦生效～将导致合同的成立～因此承诺必须符合一定的条件。在法律上～承诺必须具备如下条件～才能产生法律效力。 ,1,承诺必须由受要约人向要约人作出。 由于要约原则上是向特定人发出的～因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺～第三人因不是受要约人～当然无资格向要约人作出承诺～否则视为发出要约。承诺之所以必须由受要约人作出～是因为受要约人是要约人选择的～要约人选定受要约人意味着要约人只是想与受要约人订立合同～而并不愿意与其他人订约～因此只有受要约人才有资格作出承诺。如果允许第三人作出承诺～则完全违背了要约人的意思。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复～因此只有向要约人作出承诺～才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺～则只能视为对他人发出要约～不能产生承诺效力。 (2)承诺必须在规定的期限内达到要约人。 承诺只有到达于要约人时才能生效～而到达也必须具有一定的期限限制。《合同法》第23条规定:‚承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。?承诺的期限通常都是在要约人发出的要约中规定的～如果要约规定了承诺期限～则应当在规定的承诺期限内到达,在没有规定期限时～根据《合同法》第23条的规定～如果要约是以对话方式作出的～承诺人应当即时作出承诺,如果要 第 14 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 约是以非对话方式作出的～应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定～一般应当包括～根据一般的交易惯例～受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的时间～以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人～不能成为有效承诺。如果要约已经失效～承诺人也不能作出承诺。对失效的要约作出承诺～视为向要约人发出要约～不能产生承诺效力。如果承诺超过了规定的期 限作出承诺～则视为承诺迟到～或称为逾期承诺。一般而言～逾期的承诺在民法上被视为一 项新的要约～而不是承诺。 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致。 《合同法》第30条规定～‚承诺的内容应当与要约的内容一致。?在承诺中～受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容 与要约人订立合同。也就是说～承诺对要约的同意～其同意内容须与要约的内容一致～才构成意思表示的一致即合意～从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致～意味着承诺不得限制、 扩张或者变更要约的内容。当然～我们说承诺的内容必须与要约的内容一致～并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫的更改。因此～承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容～而不得对要约的内容作出实质性更改～否则～不构成承诺～应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约～或称为反要约。 (4)承诺的方式符合要约的要求。 根据我国《合同法》第22条规定～承诺应当以通知的方式作出。这就是说～受要约人必须将承诺的内容通知要约人～但受要约人应采取何种通知方式～应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出～否则承诺无效～承诺必须符合要约人规定的承诺方式～在此情况下～承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。根据《合同法》第22条规定～承诺原则上应采取通知方式～但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说～如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为承诺～则受要约人可通过一定的行为作出承诺。 3、承诺的方式 承诺一般是以通知的方式进行。这种通知的方式可以是口头的方式～也可以是书面的形式。另外可以根据交易习惯或者当事人之间的约定～承诺也可以通过一定行为。承诺应以明示的方式表示～缄默或者不作为不能成为承诺的表示方式。 4、承诺的生效 《合同法》第26条规定～‚承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的～根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。?可见～合同在承诺到达要约人时成立。我国合同法就采用这样的‚到达主义?～又叫‚送达主义?、‚受信主义?,即承诺的意思表示于到达要约人 第 15 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 支配的范围内时生效,～这是大陆法系的传统～有利于交易安全,而英美法系采用‚发信主义?～又叫‚投邮主义?～美国称之为‚信筒规则?,即承诺人将表示承诺意思的信件投入邮筒或电报交付电信局时就发生效力,～有利于交易迅速达成。 《合同法》第25条规定～承诺生效时合同成立。因此～承诺的法律效力就在于使合同成立。 5、承诺的撤回 承诺撤回是指承诺人在承诺发出之后～承诺生效之前～通知要约人收回承诺～以消灭承诺的行为。 《合同法》第27条规定～‚承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。?承诺撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种行为～它是合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应以通知的形式由承诺人向要约人发出～撤回通知应明确表明撤回承诺、不愿意成立合同的意思～否则不产生撤回承诺的效力。在承诺撤回通知的时间上～一般来说～由于承诺一经送达要约人就发生法律效力～合同也随之成立～所以～合同法规定撤回承诺的通知应当先于或同时于承诺到达要约人～才能发生防止承诺生效的效果。承诺撤回基本上只适用于书面形式的承诺～对于口头形式的承诺～一经发出就到达要约人～根本就不存在撤回的时间可能～所谓‚君子一言～驷马难追?。而对于电子数据方式的承诺～同样也不存在撤回的时间可能～因为承诺一经发出～对方的电子信箱就可以收到。 6、承诺的期限 ,l,要约以信件作出的～承诺期限自信件载明的日期开始计算,信件未载明日期的～自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 ,2,要约以电话、传真作出的～承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 ,3,受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效,～为新要约。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的～除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外～为新要约。 ,4,承诺迟延 承诺迟延是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。它包括两种情况: 1,逾期承诺:是指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。逾期承诺是受要约人向要约人发出的同意接受要约的意思表示～因为它作出的时间晚于要约确定的承诺期限～所以不符合有效承诺的全部要件～不能发生承诺的法律效力。 逾期承诺的法律效力:A 逾期承诺对要约人没有约束力～就只能作为一个新的要约～而不能 第 16 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 认为是承诺。B 但如果要约人还是希望与承诺人成立合同～则应根据《合同法》第28条规定～要约人应及时通知承诺人～承认该承诺有效的～合同才成立 2,承诺迟到:是指受要约人在承诺期限内发出承诺～但因其他原因而使承诺迟到。 承诺迟到的法律效力:《合同法》第29条规定～‚受要约人在承诺期限内发出承诺～按照通常情形能够及时到达要约人～但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的～除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外～该承诺有效。?可见～在承诺迟到的情况下～要约人负有通知不接受承诺的义务～这必须具备三个要件:?承诺在要约确定的承诺期限内发出,?承诺非因受要约人原因在承诺期限内未到达要约人,?该承诺在承诺期限后到达要约人。要约人未及时通知受要约人承诺迟到并拒绝该承诺的～应认为承诺有效～承诺到达要约人之日合同成立。 7、承诺内容 承诺映在内容上与要约的内容一致～这是承诺之所以发生法律效力的基本规则。早先英美法遵循‚镜像原则?～要求承诺如同镜子一般照出要约的内容～承诺只能是对要约的忠实反映～不能进行任何变更～即承诺应当与要约内容完全一致才能成立合同,大陆法也有同样的要求。近代此原则进行了有限的修正。允许承诺对要约内容的变更～有限制～有扩张～同时还包括形态变更～如附以期限、条件、违约金的条款～提供担保,方法变更～如限定承诺应当以电报回答～限定作出承诺的场所,内容变更～如增加或减少标的～变更履行期限。 ,1,实质变更 实质变更要约的承诺实际上是受要约人对要约的否定～所以不应当产生成立合同的法律效力～否则就无法确定合同的内容是以要约内容为准还是以承诺内容为准。但为了方便订约当事人之间此后成立合同～法律规定可将它作为新的要约对待～经原要约人承诺～就可成立合同。在学理中～这种承诺叫作反要约。 要约的实质内容应当是作为合同主要内容的部分～即确定订约双方重要的合同权利义务的部分。根据《合同法》第30条的规定～实质变更要约内容～是有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等要约内容的变更。可见合同法对实质变更采用的是列举式～虽然有明析易懂的优点～操作起来简洁实用～但显然缺乏灵活性和适变能力。此外～就具体合同而言～影响当事人主要权利义务的并不仅仅是这八种情形～只要是实质改变当事人权利义务的要约内容的变更～就都应当作为实质变更。 ,2,非实质变更 第 17 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 合同法对此没有具体规定～但应当指合同法规定的八种实质变更之外的承诺对要约内容的变更。非实质变更要约内容的～除要约人表示反对或者表明承诺不得对要约作出任何变更的以外～该承诺有效～合同的内容以承诺的内容为准。可见～对要约内容作非实质变更的承诺的生效～应当以要约人未表示反对或者未表明承诺不得对要约作出任何变更为前提。 综上～从交易双方的利益和目的出发～当事人在订立合同过程中～往往要进行讨价还价～相互妥协～最后形成合意～这个过程就会呈现出这样的状态:要约——反要约——再要约—承诺,合意,。 三、合同成立的时间和地点 合同的订立是当事人达成协议的过程～合同的成立时达成协议的结果～反映的是合同已经产生或存在。 ,一,合同成立的时间 1、合同自承诺生效时成立 根据《合同法》的规定～在一般情况下～承诺生效时合同成立。 2、合同书形式的合同成立时间 当事人约定采用合同书形式订立合同的～自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 3、确认书的合同成立时间 采用信件等订立的～可以合同成立之前～即作出承诺之前～要求签订确认书。签订合同确认书的时间为合同成立的时间。 4、实际履行与合同成立 ,1,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同～当事人未采用书面形式～但一方已经履行主要义务～对方接受的～该合同成立。 ,2,法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同～在签字或者盖章之前～当事人一方已经履行主要义务～对方接受的～该合同成立。 ,3,签订要式合同～以法律、法规规定的特定形式要求完成时间为合同的成立时间。 ,二,合同成立的地点 1、承诺生效的地点为合同成立的地点 2、当事人采取合同书、确认书形式订立合同的～最后双方签字或盖章的地点为合同成立的地点 3、合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的～已完成合同约定形式和法定形式的地点为合同成立的地点。 第 18 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 4、合同当事人对合同地点有特别约定的～其约定的地点为合同成立的地点。 四、缔约过失责任 ,一,缔约过失责任的概念和特征 缔约过失责任是指当事人在订立合同的过程中～违反依诚实信用原则～未履行的先合同义务～而造成对方信赖利益损失时所应当承担的赔偿责任。 合同不成立、无效、被撤销或不被追认～当事人一方因此受到损失～有过错的一方应承担缔约过失责任。 缔约过失责任与违约责任不同具有以下特征: 1、缔约过失责任的发生是在合同的订立过程中～违反的是先合同义务。违约责任发生在合同有效成立之后～违反的是约定义务。 2、缔约过失责任以过错为要件～实行的是过错责任原则,违约责任不以过错为要件～实行的是严格过错责任原则～只要违反了合同约定～就要承担违约责任。 3、缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失～违约责任赔偿的是履行利益的损失 ,二,缔约过失责任的成立条件 1、当事人一方违反先合同义务 2、对方当事人有损失存在 3、违反先合同义务与造成的损失之间存在因果关系 4、违反先合同义务一方有过错 ,三,缔约过失责任的主要类型 1、假借订立合同～恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3、其他违背诚实信用原则的行为 4、违反保密义务。当事人在订立合同当中知悉了商业秘密～作了一些不正当地使用行为。 第 19 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第三节 合同的效力 一、合同效力的概述 ,一,合同效力的概念 合同的效力是合同的法律效力～是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。有效的合同就有约束力～无效的合同就不具有法律约束力～合同法规定的这个合同效力～有四种情况。,多项选择,有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同。 ,二,合同的效力和合同成立的区别 1、两者的概念和性质不同, 2、两者的要件不同, 3、区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。 二、合同生效要件 合同的生效是指符合法定生效要件的合同～就可以受到法律的保护～并能产生合同当事人所期望的法律后果。可见～合同的生效就必然意味着合同的有效～也就是合同具有法律效力。 (一)一般要件 这是判断合同是否具备法律效力的一般标准。合同作为一项典型的民事法律行为～应当具备《民法通则》所规定的民事行为有效的条件。因此～根据《民法通则》第55条的规定～合同生效应具备以下的一般要件: 1、行为人具有相应的民事行为能力 又叫合同主体合格原则～即作为合同主体的当事人必须具有订立合同的权利能力和行为能力。 2、意思表示真实 是意思表示的行为人即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。其中～表示行为是表意人将其效果意思表达于外部的行为～效果意思是表意人内心所想要发生一定效果的意思。从意思表示真实的概念来看～是把‚意思表示?拆开来研究～即‚意思?指内心意思～‚表示?指外在表示行为。 与意思表示真实相对应的是意思表示不真实～又叫意思表示瑕疵。它的情形主要有:欺诈、胁迫或乘人之危,以合法形式掩盖非法目的,重大误解,显示公平。这几种情形的法律后果～有的是合同无效～有的是合同可撤销、可变更～即并不都是无效合同～属于可撤销合同的～如果未 第 20 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 行使撤销权～就是有效合同。 3、不违反法律和社会公共利益 这是针对合同的目的和内容而言的。合同内容违法～如卖身契、买卖妇女或儿童的合同～固然使合同无效～然而～合同内容虽不违法但它的目的违法～如租赁房屋以开设赌场～也同样使合同无效。 ,1,不违反法律。首先～这里的‚法律?应从宽解释为法律和行政法规～但不包括行政规章～更不能包括‚土政策?,其次～‚不违反?是指不违反法律、行政法规的强制性规定。 ,2,不违反社会公共利益。即不违反公序良俗。‚社会公共利益?是一个抽象的、弹性很大的概念。这个规定的好处是可以弥补法律规定的不足:对于表面上虽不违反法律、行政法规～但实质上损害了社会公共利益的合同～都可以适用这个规定而认定它无效。 ,二,特殊要件 一般来说～合同具备《民法通则》第55条所规定的条件即合同具备一般要件时～根据《合同法》第44条第1款的规定～‚依法成立的合同～自成立时生效?,但《合同法》第44条第2款同时也规定～‚法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的～依照其规定。?因此～有些合同需要具备特殊的要件才能生效。 1、法定审批或者登记的合同类型 2、附条件的合同和附期限的合同 ,1,附条件的合同 《合同法》第45条第1款规定～‚当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同～自条件成就时生效。附解除条件的合同～自条件成就时失效。? ,2,附期限的合同 《合同法》第46条规定～‚当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同～自期 限届至时生效。附终止期限的合同～自期限届满时失效。? 三、效力待定的合同 效力待定的合同是指合同成立时是否发生效力还不能确定～有待于其他行为才能使它确定的合同。合同法确定的效力待定的合同有三种: 1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 根据《合同法》第47条第1款的规定～限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同如赠与合同～或者与年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。除此之外～如果合同成立前未经法定代理人同 第 21 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 意～他们订立的合同的效力就要受行为能力的影响～即这些合同是否生效取决于法定代理人是否追认～这在法律性质上就是效力待定的合同。 这里的‚追认?～在学理上被认为是补助的法律行为～是单方法律行为～一经作出就发生法律效力。但追认仍应符合一定的条件:A 必须由订立合同的限制民事行为能力人的法定代理人作出,B 必须向特定人即限制民事行为能力人所订立合同的相对人作出,C 必须在一定的期间内或在相对人行使撤销权之前作出。 同时～法律也赋予了相对人催告权和撤销权～以促使尽早结束合同效力不确定的状态。《合同法》第47条第2款规定～‚相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的～视为拒绝追认。合同被追认之前～善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。?这是为了保护相对人的利益～因为相对人的利益也会因为合同效力不能确定而受到影响。 催告和追认一样～是单方法律行为～一经作出就产生一个月内予以追认的除斥期间～超过此期间～法定代理人就丧失追认权,而撤销权只能由善意相对人享有～并且和催告一样～撤销也是单方法律行为～但必须以通知即明示的方式作出。 ##此外～应当注意的是～《合同法》第47条只规定了限制民事行为能力人订立合同的效力情况～而并没有规定无民事行为能力人订立合同的效力～但事实上～无民事行为能力人订立合同的效力可以参照《合同法》第47条的规定执行。 注意:##判断合同是否与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应～不能光简单地看合同标的的价值大小～而应当根据限制民事行为能力人的具体情况分析。比如年龄的大小、健康状况的好坏、受教育的情况、社会环境的影响等～这些都可以作为判断合同是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应的依据～同时也是判断合同是否是效力待定的合同的标准。 2、无权代理人代订的合同 无权代理人代订的合同又叫无权代理合同～是指行为人没有代理权而以本人名义订立的合同。 但无权代理的结果对于被代理人来说并非就一定是不利的。《合同法》第48条第1款规定～‚行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同～未经被代理人追认～对被代理人不发生效力～由行为人承担责任。?从这条规定的反面来解释～行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同～经被代理人追认的～无权代理可以是有效代理～可以对被代理人发生有权代理的法律后果～即对被代理人发生法律效力。因此～无权代理人代理订立的合同也属于效力待定的合同。 无权代理人代订的合同～被代理人有追认权:经被代理人追认～合同对被代理人发生效力, 第 22 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 如果被代理人不追认～那么合同对被代理人就不发生效力。可见～被代理人对于无权代理人代订的合同是否追认～对相对人有重大的利害关系。 因此～为保护善意相对人的利益～法律赋予相对人催告权和撤销权。《合同法》第48条第2款规定～‚相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的～视为拒绝追认。合同被追认之前～善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。?依此规定～无权代理合同的相对人有权催告被代理人作出追认的表示～被代理人经催告后追认的～必须在1个月内作出表示～否则就视为被代理人拒绝～即行使否认权。而无权代理合同的善意相对人有撤销权～在合同被追认前可以通知的方式撤销合同～但在合同被追认后～就不能撤销合同,至于恶意相对人则不享有撤销权～即使在合同未被追认前～也不能撤销合同。 此外～《合同法》第49条规定～‚行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同～相对人有理由相信行为人有代理权的～该代理行为有效。?这里所规定的就是表见代理合同的效力。依此规定～表见代理的代理人虽然也没有代理权～但表见代理不同于狭义的无权代理。 构成表见代理合同必须具备以下条件:,1,行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同。表见代理属于广义无权代理的一种。,2,相对人有正当理由相信行为人有代理权。即客观上有足以使第三人相信行为人有代理权的事实～如行为人持有曾是被代理人签发的授权书、被代理人的介绍信～有被代理人盖章的空白合同书。是否具备此条件是表见代理与狭义无权代理的根本区别。,3,表见代理人与相对人订立的合同具备生效要件。,4,相对人善意且不存在过错。善意是指相对人不知代理人无代理权,无过错是指相对人对于不知代理人无代理权已尽了交易上必要的注意。 3、无权处分合同 所谓无权处分～是指行为人没有处分权～却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。 无权处分合同的构成要件是:,1,无权处分人实施了处分他人财产的行为。处分权与所有权一般是一致的～但也并非完全一致。如破产人对破产财团的全部财产～虽有所有权但无处分权,共有人虽享有所有权～但未经其他共有人同意擅自处分共有财产～也构成无权处分。而夫妻婚后所得财产是共同共有财产～各共有人平等地享有权利和承担义务～因此对共有财产的处分～一般必须征得全体共有人的同意～否则单独以共有人之一的名义为处分行为～属于无权处分。例外的是～根据法律规定或共有人之间的协议由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产的～不 第 23 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 是无权处分。,2,处分人以自己的名义实施处分行为。如果不是以自己的名义～而是以所有权人的名义实施处分行为～就构成无权代理。 《合同法》第51条规定～‚无处分权的人处分他人财产～经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的～该合同有效。?依此规定～无权处分合同只有在经过权利人追认或无处分权的人在订立合同后取得处分权的～才有效,如果权利人拒绝追认且无处分权的人在订立合同后也未取得处分权～无权处分合同无效。因此～无权处分合同也属于效力待定的合同。根据《合同法》第51条的规定～无权处分合同在合同成立后～经权利人追认或无处分权的人取得处分权的～相对人可以依该合同取得所处分的财产,否则～相对人不能取得所处分的财产。 四、无效合同 ,一,无效合同的概念和特征 是指欠缺合同的生效要件～虽已成立～却不能依当事人意思发生法律效力的合同。又称绝对无效合同。无效合同具有以下特征: 1、无效合同自合同成立时起就不具有法律效力～即无效合同自始无效。 2、无效合同是确定的不发生效力的合同,,无论当事人是否知道或者法院是否确认, 3、无效合同是当然的绝对不能发生效力的合同。,不受法律保护～不会通过当事人的成人而变成有效, ,二,无效合同的种类 根据《合同法》第52条的规定～无效合同的主要包括以下几种: 1、一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 以欺诈手段订立合同应具备以下要件:,1,一方当事人有欺诈的故意。包括直接故意如将过期药品撤换标签出售～及间接故意如不能确定商品的功能而向消费者鼓吹商品具有某种功能。,2,一方当事人有欺诈的行为。一般包括告知对方虚假情况或者向对方隐瞒真实情况。而沉默是否能构成欺诈,能。但沉默这种不作为构成欺诈的～需要欺诈人负有告知对方真实情况的义务～如《消费者权益保护法》、《产品质量法》规定的如实陈述产品质量的义务。,3,对方当事人因受欺诈而陷入了错误认识。一方面～如果对方当事人并未形成错误认识～而是明知真实情况～也不构成欺诈～如果因此而订立了合同～就可能构成双方的恶意串通,另一方面～如果当事人并不是因为受欺诈而有错误认识的～也不构成欺诈～而可能构成重大误解。,4,受欺诈方基于自己的错误认识而作出了意思表示。因为如果当事人未作出订立合同的意思表示～合同就不成立～更谈不上合同的效力问题。 第 24 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 以胁迫手段订立合同应具备以下要件:,1,一方当事人有胁迫的故意。,2,一方当事人有胁迫的行为。胁迫行为的表现多种多样～可以口头形式直接表达～也可以发生的某种较小损害作出警示～但无论是哪种表现形式～胁迫行为都是非法的。,3,对方当事人因胁迫行为而产生恐惧。衡量对方当事人是否产生了恐惧～不能以胁迫内容中所产生的损害的大小为要件～也不能以一般人在当时情况下是否产生恐惧为标准～而应当综合受胁迫的特定人和特定状况来考虑。,4,对方当事人因恐惧而作出了违背真实意思的表示～并签订了合同。 2、恶意串通～损害国家、集体或第三人利益的合同 根据合同的相对性～合同本来只对当事人的权利义务关系作出约定～但如果合同当事人恶意串通～以合同方式损害国家、集体或第三人利益～那么合同就不仅仅是当事人的事情了～国家就必须对它进行干涉～将这类合同纳入无效合同的范围～以保护国家、集体或第三人的利益。 这类无效合同具有以下特点:,1,多方当事人具有主观上的恶意。如果一方当事人不知道且不应当知道订立的合同将会损害国家、集体或第三人利益～就不构成恶意串通～而可能构成欺诈。,2,多方当事人客观上存在串通行为。这不仅包括积极的串通～还包括默示的串通即心照不宣～如一方提出建议～他方根据此建议共同筹划签订合同～或一方提出详细的合同文本～他方明知合同具有损害国家、集体或第三人利益的内容～却表示接受而不反对。,3,合同履行的结果会损害国家、集体或第三人利益。这种损害是合同履行的结果～但不一定是合同当事人订立合同的目的。 应注意的是～恶意串通的合同是否必须为谋取私利呢,一般情况下～当事人恶意串通订立合同多半是为了自己获得非法利益～同时损害国家、集体或第三人利益～但为谋取私利并不是构成此类合同无效的要件。即使恶意串通合同的当事人没有为自己获利的目的～结果也不可能使自己获利,即所谓的‚损人不利己?,～但由于损害了国家、集体或第三人利益～仍然属于无效合同。 3、以合法形式掩盖非法目的的合同 以合法形式掩盖非法目的的行为属于伪装的民事行为～而以合法形式掩盖非法目的的合同属于隐匿合同的一种。在这类合同中～不仅当事人表达出来的意思表示与真实意思表示不一致～而且他所要达到的真实目的是违法的～即当事人表达出来的意思表示是合法的形式～而他的真实意思表示却是非法目的的内容。 正确界定这类合同～不仅应从当事人行为的外在形式下剥离出他的真实目的～而且还应正确确认真实目的的合法性。例如～某企业在申请破产之前～将企业财产低价销售、设臵担保、赠与他人～在外在形式上～企业从事的是合同的买卖、担保和赠与行为～但它从事这些行为的目的却不是正常的买卖、担保和赠与行为的目的～而是企图不正常地减少破产财产的范围～损害债权人 第 25 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 的利益。 事实上～在实践中当事人以一个合同形式掩盖另一个合同形式～使合同的表现形式和真实目的相分离的状况并不少见～但只要两者都不违反法律的强制性规定～也没有损害他人的合法利益～而只对当事人的利益关系产生影响～就不构成以合法形式掩盖非法目的～法律也没有必要对它进行限制。 4、损害社会公共利益的合同 违反社会公序良俗和社会公共利益的合同无效～这已经成为世界各国立法的普遍原则。我国合同法不仅在合同效力中规定损害社会公共利益的合同无效～而且在总则中也作了一般性规定～即在总则中确定了公序良俗原则这一基本原则。 5、违反法律、行政法规的强行性规定的合同 从广义上说～所有违反法律规定的合同都是无效的～所有无效的合同也都是违法的。这条规定是对无效合同列举的保底性规定～囊括了所有内容、形式违反法律、行政法规强制性规定的合同。它的意义在于明确一切不符合法律、行政法规强制性规定的合同不具有法律效力～尽管合同法没有一一把它们列举出来～但也可以适用这条规定来确认它们的效力。 6、合同中的无效免责条款 ,1,造成对方人身伤害的免则条款 ,2,因故意或重大过失造成对方财产损害的免责条款,3,格式条款具有以上情形的～或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的～该条款无效。 五、可撤销的合同 ,一,可撤销合同的概念及特征 可撤销合同又称为可变更、可撤销的合同～是指因意思表示有缺陷～当事人一方享有撤销权～可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。可撤销合同也不具备合同生效要件～但它在外观上是符合合同生效要件的～只是不符合意思表示真实这一要求。 因此～可撤销合同不同于无效合同～它具有以下特征: 1、可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺陷～正是由于当事人的意思表示有瑕疵而不能当然有效～但它在外观上是符合生效要件的～与社会公共利益、国家利益及第三人利益无关, 2、只有有撤销权的当事人有权主张无效或变更～其他任何人不能主张合同无效～法院或仲裁机构也不能依职权主动确认合同无效, 第 26 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 3、在合同成立后、被撤销前是有效的～只有在撤销权人行使撤销权后～才因被撤销而溯及到成立时起无效, 4、可依撤销权予以撤销也可予以变更～但在变更的情况下合同仍然有效～对于可撤销合同～民法通则及合同法都规定为可撤销或者可变更的合同。 ,二,可撤销合同的种类 1、重大误解 重大误解是指订约当事人所表示出来的意思与真实意思不一致～而这种不一致是表意人作出意思表示时所不知道或误认的。误解作为可撤销的原因～是法律为误解人提供救济机会的表现～但误解一般是由于误解人自己的过失造成的～对方当事人一般没有责任。既然如此～对误解人的保护就应是有限度的～不能不管误解的程度一律允许误解人撤销合同～所以并非全部误解都可取得撤销合同的效果～只有在性质上是重大的误解～即对合同的主要条款发生误解并造成较大损失时～才能构成撤销合同的理由。重大误解一般有以下几种情况: ,1,对合同性质的误解。 ,2,对对方当事人的误解。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中～在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中～在演出、加工承揽等以特定人的技能为基础的合同中～对当事人的误解就构成了重大误解。 ,3,对合同标的物的误解～包括标的物的品种、质量、规格、数量等误解。 ,4,对合同其他方面的误解。如果严重影响到订约人的权利义务～也可视为重大误解。 2、显失公平 显失公平是指一方当事人利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率～致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿原则。 注意:显失公平在发生时间上～必须是订立合同时～民法通则虽然对此没有限定～但合同法却明确规定为‚在订立合同时显失公平的?才是可撤销合同,在适用条件上～必须是有偿合同～特别是双务合同～而无偿合同因不存在对价问题～自然也就不存在显失公平的问题。 显失公平的合同～应具备以下要件: ,1,一方具有利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率而与对方订立显失公平合同的故意。双方在订约能力和地位上处于不相等的地位～且一方有利用这种差异而与对方订立显失公平合同的故意～这是造成合同权利义务明显不公平的主要原因～同时也使对方在订立合同时未能真正地表达意思～所以法律对这种情况予以相应的补救～使受害方可以在一定时间内撤销或变更 第 27 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 合同。 ,2,合同的权利义务对双方极为不公平。对于显失公平合同的判断主要在于结果上的不公平～但在操作上～具体标准的掌握却缺乏统一性～比较困难,并且在司法实践中～对显失公平合同所给予的救济～往往被用来作为对合同当事人权利义务进行随意干涉的理由。因此～对显失公平合同的认定应从严掌握。 3、欺诈、胁迫 因欺诈、胁迫而订立的损害国家利益的合同～是无效合同～除此之外～并没有损害国家利益～而只损害了集体或第三人利益的～都可纳入可撤销合同的范畴。 4、乘人之危 是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要～强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意愿的意思表示。根据《合同法》第54条的规定～这类合同不像民法通则那样规定为是无效民事行为～而是纳入到可撤销合同的范畴。 乘人之危的合同～应具备以下要件: ,1,一方乘对方处于危难处境或紧迫需要。一般来说～如果危难和紧迫的情况并不十分严重～受害人可有较多的选择余地～那么行为人利用这种情况而与受害人订约～就不是乘人之危。 ,2,受害方明知对方在利用自己处于危难和紧迫的情势～但为了需要仍然订立了合同。即受害方被迫接受明显不公平的条件～作出不真实的意思表示。 ,3,不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。乘人之危的合同在结果上要求～不法行为人取得了不正当利益～而受害方受到了不正当的利益损失～而且通常还应是双方利益极不均衡的结果。所以在这种情况下订立的合同～如果并未在结果上造成受害方利益上的重大明显损失～就不是乘人之危。 ,三,撤销权和变更权的行使 1、行使方式 根据《合同法》第54条的规定～撤销权人应当向法院或者仲裁机关主张撤销权的行使。那么撤销权人是否可以直接向对方提出请求撤销或变更合同呢,一般认为～既然合同法对此没有明确规定～那么原则上就应允许撤销权人向对方主张行使撤销权或变更权～不一定必须通过诉讼的方式。如果对方未表示异议的～就可直接发生撤销合同的后果,但如果对撤销合同发生争议～就必须提起诉讼或仲裁～要求法院或仲裁机关予以裁决。 此外～撤销权的行使应当在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内～超过期限的～ 第 28 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 撤销权消灭。即撤销权的行使期限是一年时间～而且不得中止、中断～也不得延长～是除斥期间。而对于变更权～合同法没有时间上的限制～但作为撤销权的替代权利～它应当与撤销权同时存在、同时消灭～即应适用有关撤销权行使期限的规定。 2、顺位 撤销权人既可以撤销合同～也可以变更合同～存在撤销权与变更权的选择问题～而这一般由撤销权人自由选择～他人不得干涉。《合同法》第54条第3款规定～‚当事人请求变更的～人民法院或者仲裁机构不得撤销。?可见～撤销权与变更权在顺序上～合同法规定以变更权优先。 但在对方没有过错即因重大误解时～就应考虑对方当事人的意见。即撤销权人主张撤销合同而对方要求变更合同～或者撤销权人主张变更合同而对方要求撤销合同时～应如何处理,在这种情况下～既然对方没有过错～那么听任撤销权人自由决定撤销还是变更合同～显然对无过错方完全不公平～因此在不损害对方当事人利益的情况下～可以考虑对方的要求～由法院作出撤销或者变更合同的裁决。 3、消灭 ,1,撤销权因在法定期限内未行使而消灭。 ,2,撤销权人明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。 六、合同被确认无效或被撤销的后果 合同被确认无效或被撤销后～只是不发生当事人所预期的法律效力～即不发生合同履行的效力～(无效合同自始不能发生法律效力～被撤销的合同也自合同成立时起就不具有法律效力。)但并非不产生任何法律后果。因此～合同被确认无效或被撤销后～合同未履行的～不得履行,正在履行的～应当立即停止履行,已经履行的～合同所涉及的财产依下列规则处理: ,一,返还财产 合同被确认无效或被撤销后～合同一方当事人因该合同所取得的另一方当事人的财产就失去了法律依据～因此应当将财产返还给对方当事人～对方当事人也有权要求返还。这是为了消除无效或被撤销的合同所造成的影响～恢复到签订合同之前的财产权利状态。 返还财产分为单方返还和双方返还。但返还财产只适用于合同已履行的情况～合同尚未履行或财产尚未交付的就不适用～因此～适用返还财产是以占有财产为前提的～不论是否有过错～只要依据无效或被撤销的合同占有了对方的财产就应予以返还。 ,二,赔偿损失 根据合同法的规定～因为一方或者双方的过错导致合同无效或被撤销～并因此造成对方损失 第 29 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 的～应承担赔偿责任。这种赔偿责任也应符合损害赔偿的一般构成要件～而具体损失的确定 可参照违约责任的规定处理。如果双方对损害都有过错的～可相互请求赔偿～但在具体操作 中可相互折抵。 ,三,收归国家所有或返还集体、第三人 因当事人故意损害国家或者社会公共利益而导致合同无效的～当事人取得财产应收归国家所有或返还集体、第三人,追缴财产的范围应该是合同约定的财产, 注意: 部分无效不影响其他部分效力的～其他部分可以有效 合同中独立的解决合同争议方法的条款有效 比较效力未定合同、可撤销合同、无效合同的区别 ,一,效力未定合同与可撤销合同的区别 第一～可撤销合同属有效合同～在未被撤销前～对双方当事人都具有约束力。效力未定的合同～实际上是未发生效力的合同～在经过权利人承认后～才转化为有效合同。前者经撤销程序转化为无效合同～自始无效,后者经追认转化为有效合同～自始有效。可撤销合同转化为无效合同～要经过法院或仲裁机关～效力未定的合同转化为有效合同只需权利人为意思表示即可。 第二～合同的效力～主要体现为履行效力。可撤销合同具有履行效力～履行期届至时～当事人负有履行的义务～不履行者～应承担违约责任。但未履行者请求撤销合同～经法院或仲裁机关撤销合同后～因合同撤销溯及至合同订立时～合同视为自始无效～此时违约责任不能成立。因此在技巧上当事人颇有回旋余地。 第三～构成可撤销合同的法定原因与构成效力未定合同的法定原因不同。在我国～构成可撤销合同的法定原因是重大误解和显失公平。在传统民法上～效力未定的合同主要是指无权代理人代订的合同～限制行为能力人订立的合同和有权利瑕疵的合同。 ,二,可撤销合同、无效合同的区别 无效合同和可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同自始不产生效力～但是无效合同与可撤销合同仍存在明显的区别。具体表现如下: 第一～从内容上看～可撤销合同主要涉及意思表示不真实的问题。据此～法律将是否主张撤销的权利留给撤销权人～由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有明显的违法性～因此对无效合同的效力的确认～不能由当事人选 第 30 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 择。即使当事人对无效合同不主张无效～司法机关和仲裁机构也应当主动干预～宣告其无效。 第二～可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的～而且根据我国现行法律撤销权人亦可以不要求撤销合同～而仅要求变更合同部分内容。这就表明可撤销合同并非当然无效。对无效合同～当事人也不得在变更与要求确认无效之间随意作出选择。 第三～对可撤销合同来说～撤销权人行使撤销权必须符合规定的期限,超过该期间～合同即为有效。但是～无效合同因其为当然无效～不存在着期限的限制问题。 第 31 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第四节 合同的履行 一、合同履行的概念 合同的履行是债务人按照合同的约定或法律的规定～全面、适当、正确地履行自己所承担的义务。合同生效后～当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行义务。 合同履行的特征: ,一,合同的履行是合同的基本法律效力 ,二,合同的履行是债务人所为的特定行为 ,三,合同的履行是给付行为与给付结果的统一 ,四,合同的履行是合同消灭的一种原因 二、合同履行的原则 ,一,一般原则 《合同法》第60条规定～‚当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则～根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。?虽然不同类型的合同有不同的特点～但此条规定了合同履行的一般原则中的两项原则。 1、全面履行原则 即按照约定全面履行原则～又叫适当履行原则或正确履行原则～是指合同当事人应在适当的时间～适当的地点～以适当的方式～按照合同中约定的数量和质量～履行合同中约定的义务。 这项原则包括三个方面的具体内容:一是履行主体适当～即当事人一般应亲自履行合同～不能由第三人代为履行～但当事人另有约定的除外,二是标的适当～即当事人交付的标的物、提供的工作成果、提供的劳动应符合合同约定或交易惯例,三是履行方式和地点适当～即当事人应按合同约定的数量、质量、品种等全面履行～不得部分履行而部分不履行～如在买卖合同中～双方当事人约定卖方向买方交付100吨钢材～如果卖方只向买方交付了500吨钢材～就要承担违约责任。 2、诚实信用原则 是指合同当事人应根据诚实信用原则～履行合同约定之外的附随义务。附随义务是基于诚实信用原则而产生的一项合同义务～虽然当事人在合同中可能没有约定此义务～但任何合同的当事 第 32 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 人在履行时都必须遵守。 合同法规定的附随义务包括:,1,通知义务～如一方因客观情况必须变更合同或因不可抗力致使合同不能履行时～都应及时通知对方当事人,,2,协助义务～是指当事人在履行合同过程中要互相合作～像对待自己的事务一样对待对方的事务～不仅要严格履行自己的合同义务～而且要配合对方履行义务～这项义务主要是针对债权人而言的～但又是有利于合同双方当事人的,,3,保密义务～如在劳动合同中～工程技术人员不能泄露公司开发的新产品的秘密～这项义务在技术合同中显得尤为突出,,4,提供必要的条件～这项义务与协助义务密切联系～如在出卖名画过程中～卖方应采取妥善的保护、包装措施～使买方安全携带～再如卖方送货上门时～买方应本着方便卸货及仓储的原则～提供场地设施,,5,防止损失扩大～是指在合同履行过程中当事人遭受损失的～双方在有条件的情况下都有采取积极措施防止损失扩大的义务～而不管这种损失的造成是否与自己有关。 3、经济合理原则 是指合同当事人履行合同应讲求经济效益～付出最小的成本而取得最佳的合同利益。这项原则在合同法中有很多体现～如《合同法》第119条规定～‚当事人一方违约后～对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的～不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用～由违约方承担。? 4、实际履行原则 是指当事人应当按照合同的标的履行合同义务。实际履行原则的适用并不是绝对的～在下列情况下～当事人也可以不实际履行～而用其他方法加以代替:一是法律上或事实上不能履行,二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高,三是债权人在合理期限内未要求履行。 5、情事变更原则 是指在合同有效成立以后～非因双方当事人的过错而发生情事变更～致使继续履行合同显失公平～因此～根据诚实信用原则～当事人可以请求变更或解除合同。 这项原则的产生根据是诚实信用原则～它是诚实信用原则在合同法中的运用。例如～在甲乙签订一份分期交货的设备买卖合同后～由于制作设备的主要原材料市场价格暴涨～超过签约时的价格近4倍～如果仍按原合同履行～卖方就将承受近90万元的损失～因此～根据情事变更原则～本案应修改合同～将设备价格适当提高～或者解除合同。 适用情事变更原则应符合以下几个条件: ,1,具有情事变更的客观事实。情事泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实,变更 第 33 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 是指情事在客观上发生了异常变动。而情事变更不仅包括交易和经济情况的变化～也包括非经济事实的变化。 ,2,情事变更发生在合同成立生效以后～履行终止以前。一方面～如果情事变更发生在合同订立时～就应认为当事人已认识到发生的事实～而当事人仍以对自己不利的已变更的情事作为合同的内容～就表明当事人自愿承担风险～所以事后也就没有保护的必要,另一方面～如果在合同履行完毕后才发生情事变更～由于此时合同关系已经消灭～所以不适用情事变更原则。 ,3,情事变更非当事人所能预见。如果当事人在订约时能够预见～就表明他承担了事件发生的风险～因此不适用情事变更原则,如果当事人对情事变更事实上没有预见～但根据诚实信用原则应当可以预见～那么仍然不能主张情事变更。 ,4,情事变更不可归责于双方当事人。即双方当事人对于情事变更没有过错。而不可归责于当事人的事由可分为不可抗力、意外事件和其他事件三种。 ,5,因情事变更而使原合同的履行显失公平。情事变更发生后通常造成当事人之间的利益失衡～如果继续履行合同～就会对当事人明显有失公平～违反了诚实信用原则和公平原则。这里必须把握好‚度?～即情事变更必须造成当事人之间的利益极不均衡～如果对当事人之间的利益影响轻微～就不能适用这项原则。 ,二,约定不明合同的履行原则协议补充 有关条款或交易习惯 法定补充 约定不明合同的存在～势必给当事人履行合同造成困难～但为了鼓励交易、节约交易成本～应当尽量予以补充～并使合同具有可履行性。 根据《合同法》第61条、第62条的规定～约定不明合同的履行原则有: 1、当事人协议补充原则 根据《合同法》第61条的规定～‚合同生效后～当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的～可以协议补充。?因此～这项原则是指当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议～使合同具体化和明确化～并与原合同共同构成一份完整的合同。 2、按照合同有关条款或交易习惯确定原则 约定不明合同在履行中形成纠纷时～首先应适用当事人协议补充原则,其次～当不能达成补充协议时～应按《合同法》第61条后段规定的‚按照合同有关条款或者交易习惯确定?的原则进行。其中～按照合同有关条款确定是指结合合同的其他方面内容加以确定～使合同具体化和明确化～因为合同是一个整体～当事人就某一具体条款作了明确规定～而在其他条款中涉及这一问题 第 34 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 时～就可以按照该条款加以确定,按照交易习惯确定是指按照人们在同样的交易中通常采用的合同内容加以确定～使合同具体化和明确化～因为无论在国内交易中还是在国际交易中～都已形成了许多交易习惯～而这些交易习惯可以用来补充当事人合同的内容。 3、法定补充原则 当事人就有关合同内容约定不明确～在适用当事人协议补充原则、按照合同有关条款或交易习惯确定原则仍不能确定时～就应适用法定补充原则。法定补充原则又叫合同的补缺规则～是指法律规定的～适用于主要条款欠缺或合同条款约定不明确、但并不影响效力的合同～以弥补当事人所欠缺或未明确表示的意思～使合同内容合理、确定～便于履行的法律条款。法定补充原则是在长期经济活动中形成的法律原则～也是对商业惯例和经济活动一般准则的确认。 《合同法》第62条规定～‚当事人就有关合同内容约定不明确～依照本法第61条的规定仍不能确定的～适用下列规定: ,1,质量要求不明确的～按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准的～按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 ,2,价款或者报酬不明确的～按照订立合同时履行地的市场价格履行,依法应当执行政府定价或者政府指导价的～按照规定履行。 ,3,履行地点不明确的～给付货币的～在接受货币一方所在地履行,交付不动产的～在不动产所在地履行,其他标的～在履行义务一方所在地履行。 ,4,履行期限不明确的～债务人可以随时履行～债权人也可以随时请求履行～但应当给对方必要的准备时间。 ,5,履行方式不明确的～按照有利于实现合同目的的方式履行。 ,6,履行费用的负担不明确的～由履行义务一方负担。? 此即法定补充原则的法律依据。 ,三,执行政府定价或指导价合同的履行原则 买卖标的的价格通常按照市场调节价格由当事人约定～但在执行政府定价或指导价的合同中～当事人就必须按照政府定价或指导价确定价格～而不能另外约定价格,而且合同在履行过程中～遇到政府定价或指导价作调整时～合同履行的总原则就是:保护按约履行合同的一方～惩罚违约方。根据《合同法》第63条的规定～具体包括三个方面: 1、双方当事人均按期履行合同的～在履行中遇到政府定价或指导价作调整时～应按交付时的政府定价或指导价计价～即按新价格执行:交付货物时～货物提价的～按已提高的价格执行,降 第 35 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 价的～按已降低的价格执行。例如～甲公司与某石油公司签订购油合同～在签订合同时～90,汽油的政府指导价是1800元/吨～而在合同履行期内～如果汽油价格上涨到2500元/吨～那么就应按交付时的2500元/吨计价,如果价格下降到1500元/吨～那么就应按交付时的1500元/吨计价。 2、当事人逾期交付标的物的～标的物的政府定价或指导价提高时～按原定的价格即原价格执行,价格降低时～按已降低的价格即新价格执行。例如～签订合同时90,汽油的价格是1800元/吨～而在合同履行期内～石油公司因无货可供而导致逾期交货～如果汽油价格上涨到2500元/吨～那么仍应按1800元/吨计价,如果价格下降到1500元/吨～那么就应按1500元/吨计价。 3、当事人逾期提取标的物或逾期付款的～标的物的政府定价或指导价提高时～按已提高的价格即新价格执行,价格降低时～按原定的价格即原价格执行。例如～签订合同时90,汽油的价格是1800元/吨～而在合同履行期内～甲公司因未提货而导致逾期提货～如果汽油价格上涨到2500元/吨～那么就应按2500元/吨计价,如果价格下降到1500元/吨～那么仍应按1800元/吨计价。 ,四,涉及第三人合同的履行原则 注意:##第三人不是合同当事人 涉及第三人合同又叫涉他合同～是指当事人约定～向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务的合同。 1、利他合同～指债务人向第三人履行的债务～第三人直接请求行使请求权的合同。《合同法》第64条规定～当事人约定由债务人向第三人履行债务的～债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的～应当向债权人承担违约责任。 比如说我们在座的给爸爸妈妈买人寿保险～我们是投保人～保险公司是保险人～就是买卖双方～但是受益人是你的爸爸妈妈～也就是保险公司要支付钱的时候～他支付给你的爸爸妈妈～这些的时候～债务人向第三人履行债务。 2、由第三人履行的合同又称第三人负担的合同～指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。《合同法》第65条规定～当事人约定由第三人向债权人履行债务的～第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的～债务人应当向债权人承担违约责任。该合同以债权人、债务人为合同双方当事人～第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行～不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的～或者债务人事后征询第三人意见～第三人不同意债权人履行的～或者第三人向债权人瑕疵履行的～违约责均由债务人承担,第三人不履行的～债务人可代第三人履行,债务人不代为履行～应当赔偿损失,第三人瑕疵履行的～瑕疵责任由债务人承担。 ,五,债务人提前履行债务或部分履行债务的处理原则 1、债务人提前履行债务的处理原则 第 36 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 在履行期限届满以前～因债务人履行或者债权人要求履行而会使相对人失去的利益～叫做期限利益。《合同法》第71条规定～‚债权人可以拒绝债务人提前履行债务～但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用～由债务人负担。? 债权人可以拒绝债务人提前履行债务～是指在债权人享有期限利益的情况下～为了使自己的期限利益不受损害～债权人可以拒绝债务人提前履行债务,提前履行不损害债权人利益～是指在债权人不享有期限利益的情况下～债务人提前履行不损害债权人的利益,而增加的费用如果由债权人自己承担～那么实际上就是损害了债权人的期限利益～所以应由债务人承担～如甲乙订立购买水泥的买卖合同～约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内～而乙却提前3天送货～导致甲多支付了库房租金～这部分多付的租金就是增加的费用。 2、债务人部分履行债务的处理原则 债权人因债务人履行合同以后所得到的积极利益～叫做履行利益。《合同法》第72条规定～‚债权人可以拒绝债务人部分履行债务～但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用～由债务人负担。? 部分履行的构成要件是:,1,部分履行是在履行期限内的履行～如果在履行期限之前履行就是提前履行～在履行期限之后履行就是迟延履行,,2,可以部分履行的合同标的物是可分的～如买卖合同的标的物是100套西服～西服按套数可以分成不同部分～而不影响性质和作用,3,部分履行有两种情况:1、是债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行～2、是债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。 对于债务人部分履行债务～债权人可以拒绝～因为部分履行债务往往会使债权人的合同目的不能真正实现,当然～如果部分履行不损害债权人利益～那么债权人就应当接受～这里的‚利益?是指债权人的履行利益,而增加的费用应由债务人承担～因为增加费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。 三、双务合同履行中的抗辩权 ,一,双务合同履行中的抗辩权概念 是指双务合同的一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权～拒绝履行债务的权利。这是一项行之有效的保障双务合同债务履行的法律制度～对摆脱我国经济流转中不良债权的长期困扰～有重要的现实意义。根据《合同法》第66条、第67条、第68条的规定～双务合同履行中的抗辩权包括:同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。当事人可以根据对方违约的不同情形～选择适用不同的抗辩权～以维护自己的合法权益。 第 37 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,二,同时履行抗辩权 1、同时履行抗辩权的概念和性质 又叫不履行抗辩权～是指双务合同的一方当事人在对方未为对待给付时～可以拒绝自己的给付的权利。 根据《合同法》第66条的规定～‚当事人互负债务～没有先后履行顺序的～应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时～有权拒绝其相应的履行要求。?这里的同时履行是指合同没有约定～法律也没有规定～根据交易习惯也不能确定双务合同的哪一方当事人有先履行义务时～双方当事人应当同时履行合同义务。 ##这里应注意的是～同时履行抗辩权在性质上属于停止的,即权利义务处于暂停状态,或延期的抗辩权～而不是否定的或永久的抗辩权,而同时履行抗辩权的法律根据是双务合同的牵连性～即在双务合同中～给付与对待给付具有不可分离的关系,此外～同时履行抗辩权的法理基础是诚实信用原则。双方当事人均可以行使同时履行抗辩权。 2、适用条件,构成要件, ,1,必须发生在互为给付的同一双务有偿合同中。 首先～双方当事人应当因同一合同互负债务～在履行上存在关联性～像单务合同如借用合同、无偿保管合同因为没有互为给付的关系～就不发生同时履行抗辩权的问题, 其次～当事人互负的债务应基于同一双务合同～如甲向乙购买10吨钢铁～同时甲又卖给乙20吨面粉～那么甲就不能以乙未交钢铁为由拒交面粉,此外～互负的两项债务间应有对价关系～如当事人约定的定金条款是主合同的从债务～与主债务间没有对价关系～一方当事人就不能以对方不支付定金作为抗辩理由不履行主债务。 ,2,合同必须要求当事人同时履行。在双务合同中～双方当事人的履行～按法律规定或当事人约定或交易习惯～大多是有先后顺序的。许多双务合同都对履行顺序作出约定～在法律没有规定、合同又没有约定的情况下～履行顺序可依交易习惯确立～如同样是运输合同～乘飞机、火车是先购票、后乘坐～但乘出租车却是先坐车、后付款,当事人对履行顺序没有约定或者约定不明确～依交易习惯也不能确定的～当事人就应当同时履行合同。同时履行抗辩权是指没有先后顺序之分～应当在合理期间内互为履行～这个期间很短～但也不是指分秒不差的同时履行～如‚一手交钱、一手交货‚的交易是同时履行～但也很难保证分秒不差。 ,3,双方债务必须均已届清偿期。 同时履行抗辩权这一制度的目的在于使双务合同的双方债务能够同时履行。但合同却常常有 第 38 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 非同时履行的情形～即一方当事人有先履行给付的义务～而对方所负债务却尚未到期～那么有先给付义务的一方当事人就没有主张同时履行抗辩的权利～而是享有不安抗辩权。 ,4,对方当事人必须未履行债务或未适当履行债务。 只有在对方当事人未履行债务时～才可以行使同时履行抗辩权～拒绝自己履行债务,此外～在对方当事人未适当履行债务时～也可以行使同时履行抗辩权～拒绝对方当事人相应的履行要求。而当对方当事人履行了自己的债务时～同时履行抗辩权就消灭了。 ,5,对方当事人的对待给付必须是可能履行的。 如果对方当事人所负的债务已丧失了履行的可能性～那么双方债务同时履行的目的也就不可能实现～此时就应解除合同～而不发生同时履行抗辩权的问题。 3、适用范围 《合同法》第66条对此没有具体规定。学理上认为～同时履行抗辩权适用于买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等双务合同。至于合伙合同能否适用同时履行抗辩权～一般认为～二人合伙可以适用～因为在二人合伙中就相互出资而言～具有对价性,而三人以上的合伙不能适用～如4人各出资10万元经营出版社～假如甲能够以乙未出资为由拒绝自己出资～共同事业就难以进行。 此外～以下情况也可以行使同时履行抗辩权:一是可分之债,二是连带之债,三是为第三人利益订立的合同,四是原债务转化的损害赔偿之债,五是相互之间的返还义务,六是债权让与和债务转移。 4、举证责任和效力 一方当事人行使同时履行抗辩权时～不负证明对方当事人未履行合同义务的举证责任～而对方当事人如果主张自己已履行了合同义务～就应负举证责任,但如果行使同时履行抗辩权的一方当事人主张对方当事人部分履行或履行不适当～就应负举证责任。 同时履行抗辩权的效力～在于使一方当事人在对方当事人未及时履行义务时～可以暂时也不履行自己的义务～但这并不能消灭对方当事人的请求～也不能消灭自己所负的债务,而当对方当事人提出履行时～同时履行抗辩权的效力就终止了～当事人必须履行自己的合同义务。 ,二,先履行抗辩权 1、概念和性质 又叫后履行抗辩权或先违约抗辩权～是指在双务合同中～约定有先后履行顺序的～负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务～后履行义务的一方当事人可以依据对方的不履行 第 39 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 行为～拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。根据《合同法》第67条的规定～‚当事人互负债务～有先后履行顺序～先履行一方未履行的～后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的～后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。?这里应注意的是～先履行抗辩权在性质上也属于停止的或延期的抗辩权～而不是否定的或永久的抗辩权。 2、适用条件 ,1,当事人必须基于同一双务合同互负债务。此与同时履行抗辩权一样。 ,2,当事人履行必须有先后顺序。 即不是同时履行～而是一方在先～一方在后～这是与同时履行抗辩权的最大区别。而先后顺序也是按法律规定或当事人约定或交易习惯确定的。只有先履行一方不履行或不适当履行时～后履行一方才享有先履行抗辩权～可见～先履行抗辩权的主体不是双方当事人～而是负有后履行义务的一方当事人～负有先履行义务的一方当事人不享有这种抗辩权。 ,3,先履行一方必须不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 这是前提条件。先履行抗辩权的行使实质上是对先履行一方违约的抗辩～是在不终止合同效力的前提下～后履行一方为了保护自己的利益而采取的有利措施～既可以防止自己在履行后合法权益受到损害～又可以降低成本。如在合同中约定‚先交货、后付款?或‚先付款、后交货?～都可以行使先履行抗辩权。 ,4,先履行一方应当先履行的债务必须是可能履行的。 如果先履行一方的债务已经不可能被履行了～那么后履行一方行使先履行抗辩权就失去了意义。 3、适用情形 ,1,先履行一方不履行债务～已到履行时间时～后履行一方就有不履行债务的权利。如房屋租赁合同中约定～先使用房屋～后交付租金～那么如果出租人不交付房屋～承租人就有权拒付租金。 ,2,先履行一方履行债务完全不符合约定～实际构成不履行～已到履行时间时～后履行一方就有不履行债务的权利。如甲乙双方在买卖合同中约定～甲于6月5日交红塔山香烟30件～计款120000元～乙在6月15日将款付清～如果甲在6月5日交付了假红塔山香烟30件～那么甲实为不履行合同～乙就可以行使先履行抗辩权～拒绝付款。 ,3,先履行一方履行债务部分符合约定～构成部分不履行～已到履行时间时～后履行一方就有部分不履行相应债务的权利。如上例中～如果甲在6月5日交付红塔山香烟20件～还有10件未交付～那么乙应支付20件的烟款～而对尚欠的10件享有先履行抗辩权。 第 40 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 4、效力 先履行抗辩权的效力～在于阻止对方当事人请求权的行使,而当对方当事人完全履行了合同债务时～先履行抗辩权就消灭了～当事人必须履行自己的合同债务。如果当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的～责任由对方当事人承担。 ,三,不安抗辩权 1、概念 又叫保证履行抗辩权～是指当事人互负债务～有先后履行顺序的～先履行的一方当事人有确切证据证明另一方当事人丧失履行债务能力时～有中止合同履行的权利。这是根据《合同法》第68条的规定～‚应当先履行债务的当事人～有确切证据证明对方有下列情形之一的～可以中止履行:,1,经营状况严重恶化,,2,转移财产、抽逃资金～以逃避债务,,3,丧失商业信誉,,4,有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的～应当承担违约责任。? 2、适用条件 ,1,必须基于同一双务合同且具有对价关系的互负债务。 ,2,必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。这点与先履行抗辩权正好相反。不安抗辩权是负有先履行义务的一方当事人～在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时～暂时中止自己给付的行为～这是为了维护先履行义务当事人的合法权益。 ,3,先履行义务的一方当事人必须有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。如果合同有效成立后～后履行一方的财产状况恶化～且双方当事人在订立合同时并不能知道～导致后履行一方履行能力丧失或者其他情况～以致不能保证合同的履行～那么先履行一方有权行使不安抗辩权。 ,4,后履行一方未提供适当担保。如果后履行一方提供适当担保～先履行一方的债权就不会受到损害～那么就不能行使不安抗辩权。 3、适用情形 ,1,后履行一方经营状况严重恶化。这种情况并不是当事人恶意造成的～而是在经营中力所不能及～或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。此时后履行一方很有可能无力清偿债务～因此先履行一方可以行使不安抗辩权。 ,2,后履行一方转移财产、抽逃资金～以逃避债务。这种行为的恶意是十分明显的。此时先履行一方如果仍按合同约定先履行给付义务～就有可能使自己的债权不能实现～造成自己的损失～ 第 41 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 因此先履行一方可以行使不安抗辩权。 ,3,后履行一方严重丧失商业信誉。商业信誉是商家的生命～也是其经济能力的具体表现～是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家～它的履约能力必然受到影响～构成先期履约危险～因此先履行一方可以行使不安抗辩权。 ,4,后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。即只要后履行一方表现出丧失或者可能丧失履行债务能力的情形～先履行一方就可以行使不安抗辩权。这是一条弹性规定～扩大了不安抗辩权的适用范围～以适应市场经济发展的需要。 4、行使不安抗辩权当事人的附随义务 《合同法》为了兼顾合同双方当事人的利益受到公平保护～在赋予先履行一方享有不安抗辩权的同时～又为他规定了两项附随义务: ,1,通知义务。即主张不安抗辩权的先履行一方应当及时通知对方～因为不安抗辩权的行使只取决于权利人一方的意思～而无须征得对方的同意。这是为了避免对方因为不知道先履行一方中止履行的情形而蒙受损失～也是为了对方在获得通知后采取对应措施～及时提供充分担保～以消灭不安抗辩权。 ,2,举证义务。为了防止滥用不安抗辩权～主张不安抗辩权的先履行一方应当举出对方有法定的不能履行债务或者有不能履行债务可能的某一情形存在的确切证据～这是他的义不容辞的义务:有确切证据的～不安抗辩权主张成立,没有确切证据的～不安抗辩权主张不能成立～并构成违约。 5、效力 《合同法》第69条规定～‚当事人依照本法第68条的规定中止履行的～应当及时通知对方。对方提供适当担保时～应当恢复履行。中止履行后～对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的～中止履行的一方可以解除合同。?此条规定了行使不安抗辩权的法律效力。 ,1,暂时中止履行合同债务。不安抗辩权在性质上也是一种延期抗辩权～因为中止履行合同债务只是暂时中止履行或延期履行～而并不是终止或消灭合同债务。因此～如果后履行一方提供了适当担保或作了对待履行～不安抗辩权就消灭了～当事人就应当恢复履行自己的债务。 ,2,解除合同。即终止或消灭合同关系或合同之债。这就是说～主张不安抗辩权的先履行一方～在对方未在合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保的情形下～就有权解除合同～消灭对方的请求权。此时～不安抗辩权就从延期抗辩权变成了永久抗辩权。 四、合同的保全 合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权～对合同关系之外的第三 第 42 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 人所采取的保护债权的一种法律措施～包括代位权和撤销权。 ,一,债权人的代位权 根据《合同法》第73条有关债权人代位权的规定～‚因债务人怠于行使其到期债权～对债权人造成损害的～债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权～但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用～由债务人承担。? 1、概念和特征 债权人代位权,简称代位权～因为民法上的代位权还包括其他代位权～而这里专指债权人代位权,～是指在债务人行使债权时发生懈怠而对债权人造成损害的～债权人以自己的名义代债务人行使其债权的权利。它具有以下特征: ,1,代位权是债权人代替债务人向次债务人,根据合同法司法解释的规定～次债务人即债务人的债务人～而此前更多的是把债务人的债务人叫做第三人,主张权利。根据合同相对性原理～债权债务关系只能约束债权人和债务人～债权人只能向债务人主张债权～不能对债务人以外的第三人主张债权。而债权人代位权就赋予债权人对次债务人主张债权的权利。因此～代位权体现了债权的对外效力。 ,2,代位权是一种法定的权利。既然是一种权利～就意味着债权人既可以行使代位权～也可以不行使代位权。但代位权是由法律直接规定的权利～不需要由当事人特别约定。 ,3,代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。代位权是债权人所享有的权利～必须以债权人的名义行使～因此它与代理人的代理权不同。 ,4,代位权是通过债权人向法院请求的方式行使的。即只能通过诉讼的请求方式来行使代位权～通过起诉来请求法院保全债权。 2、构成要件 在理解构成要件时～应注意‚保护债权人的债权?和‚保护债务人的经济自由?～即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两种价值目标之间的平衡。 ,1,债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系 这是首要条件。《合同法司法解释》第11条第1项明确规定‚债权人对债务人的债权合法?～这里的‚合法?是显而易见的合法～而不是经过法院审判后的最终定性。因此～如果债权人对债务人不享有合法债权～如赌博债权、买卖婚姻之债～因合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效～债权人就不能行使代位权。但如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的～那么债权人 第 43 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时～债权人仍能行使代位权。而同样道理也适用于债务人对次债务人的债权上。 ,2,债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害 这是实质要件。《合同法司法解释》第13条对此作了规定～‚合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权～对债权人造成损害的’～是指债务人不履行其对债权人的到期债务～又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权～致使债权人的到期债权未能实现。? 可见～债务人只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利～才不构成‚怠于行使?～而仅仅以私力救济方式主张权利～如直接向次债务人或其代理人主张权利～甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理～都属于‚怠于行使?～否则～债务人和次债务人之间很容易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利～以对抗债权人的代位权～从而使代位权制度形同虚设。 此外～如果将对债权人造成的损害作为具体条件～要求债权人举证证明自己的债权受到了具体的实质性损害～就对债权人很不利～因此规定只要债务人未履行对债权人的债务～债权人的债权未能实现～就可视为债权人的债权受到了损害。 ,3,债务人的债权已到期 这是《合同法司法解释》第11条第3项的规定。只有债务人的债权已到期～债权人才能代债务人而行使～否则就会侵害次债务人的合法权益。因为如果债务人的债权尚未到期～债务人就不能对次债务人行使请求权～那么债权人也就不能对次债务人行使代位权。 ,4,债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 这是《合同法司法解释》第11条第4项的规定～而第12条又进一步规定～‚合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权～是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安臵费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。?这是对《合同法》第73条第1款的部分重申和具体化～是对代位权客体要件的规定。它意味着作为代位权客体的权利～不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权～而且还必须是非专属于债务人自身的债权。 3、行使和效力 债权人代位权的行使～注意: ,1,债权人必须以自己的名义行使代位权。当债务人有多个债权人时～各债权人在符合法律规定的情况下都可以行使代位权～但如果其中某一债权人已经就这项债权行使了代位权～那么其他 第 44 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 债权人就不能再就这项债权行使代位权。 ,2,代位权应当通过诉讼形式行使。 ,3,代位权行使的范围应当以债权人的债权为限。债权人行使代位权的请求数额一般不能超过债务人所负债务额的范围～也不能超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超过部分～法院不会予以支持。 ,4,次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权～实际上是行使债务人对次债务人的权利～因此～在代位权诉讼中～债权人是原告～次债务人是被告～而次债务人对债务人的一般抗辩事由～都可以直接向债权人主张。但债务人处于什么样的诉讼地位呢,《合同法司法解释》第16条规定～‚债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼～未将债务人列为第三人的～人民法院可以追加债务人为第三人。?这就明确了债务人的诉讼地位是第三人。债务人的加入有助于法院查明案件事实～因为债务人是债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽～对于查证这两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立～都具有重要意义～所以法院可以将他追加为第三人。 ,5,《合同法》第73条规定～‚债权人行使代位权的必要费用～由债务人负担。?《合同法司法解释》第19条规定～‚在代位权诉讼中～债权人胜诉的～诉讼费由次债务人承担～从实现的债权中优先支付。?但这两条规定实际上并不矛盾。 债权人代位权的行使～其效力涉及到以下三个方面: ,1,对债权人的效力。《合同法司法解释》第20条规定～‚债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的～由次债务人向债权人履行清偿义务～债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。?可见～债权人有权直接受领通过代位权诉讼所取得的财产。 ,2,对债务人的效力。首先～债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分～否则代位权根本不能得到行使～债权更得不到保障～如债权人行使代位权后～债务人又将债权让与第三债务人～债权人就可以对第三债务人主张让与行为无效。其次～如果债务人未参加代位权诉讼～判决的效力就只及于诉讼当事人即债权人与次债务人～因此当债权人败诉时～债务人就可另行对次债务人起诉,如果债务人参加诉讼～判决的效力也就及于债务人～但当债权人胜诉时～债务人不能基于判决要求次债务人执行。 ,3,对次债务人的效力。债务人对次债务人的权利～无论是自己行使还是由债权人代位行使～次债务人的法律地位及其利益都不受影响。因此～凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩如同 第 45 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 时履行的抗辩～都可以用来对抗债权人。但这种抗辩权一般以代位权行使之前所产生的为限。 ,二,债权人的撤销权 1、概念和法律性质 又叫废罢诉权～是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产～对债权人造成损害的～债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。根据《合同法》第74条的规定～‚因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产～对债权人造成损害的～债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产～对债权人造成损害～并且受让人知道该情形的～债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用～由债务人承担。? 撤销权是一种法定权利～不需要当事人进行约定。但撤销权是附随于债权的权利～债权转让时它当然随之转让～债权消灭时它也归于消灭～没有债权～撤销权也就成了无本之木。 撤销权与代位权都是法定权利～都属于债的保全的内容～并且都必须附随于债权而存在～但两者又有区别:代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为～通过行使代位权旨在保持债务人的财产,而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为～通过行使撤销权旨在恢复债务人的财产。 债权人撤销权也不同于可撤销合同中的撤销权:可撤销合同中的撤销权是受害人请求撤销与相对人之间的合同关系的权利～是针对意思表示不真实的合同而设定的,债权人撤销权却是债权人请求撤销债务人与第三人之间的民事行为的权利～并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。当然～在撤销权的行使使已经产生的民事行为溯及既往地消灭方面～两者又是一致的。 2、构成要件 ,1,债权人对债务人存在有效的债权 这是前提和基础～与债权人代位权的要求相同。但应注意～同代位权不同的是～撤销权中债权人的债权不一定到期～债权人在任何时候发现债务人实施了可以被撤销的行为～都可以请求撤销。 ,2,债务人实施了一定的处分财产的行为 《合同法》第74条将可以撤销的债务人处分财产的行为限定在以下范围:债务人放弃债权的行为～债务人无偿或以明显不合理的低价转让财产的行为。这里应注意:第一～能够成为撤销权标的的一般只能是法律行为,即法律上的处分行为,～并且是有效的法律行为～如果是事实行为 第 46 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,即事实上的处分行为,或无效的民事行为～就不适用撤销权～因为事实行为无从撤销～而无效的民事行为无须撤销,第二～撤销权的标的行为～一般仅限于债务人的债权行为。 ,3,债务人的行为有害于债权 这是撤销权构成的一个重要判断标准。否则～即使债务人实施减少其财产的处分行为～但其资力雄厚～足以清偿全部债权～债权人就不能行使撤销权。债务人的行为是否有害于债权～可从以下两方面判断:,1,损害的具体状态。这种损害～不但包括实际造成损害如使正在实际履行中的债务受到损害～而且包括可能造成损害如使即将履行的债务可能发生困难。,2,损害的判断标准。债务人的所有财产都是其履行债务的担保～债务人用于偿还债务的财产可能是多种多样的～不限于某一种财产～但只有在其处分行为损害到其履行债务的能力时～才会导致对债权人的损害。因此对于如何认定是否会损害债权就要确定一个标准～而根据‚谁主张、谁举证?的原则～债权人撤销权构成要件的存在应由债权人举证～但为了便于债权人举证～以支付不能作为认定标准比较可取。 ,4,债务人与第三人进行有偿转让行为都具有恶意 根据《合同法》第74条的规定～被撤销的标的行为可分为无偿行为和有偿行为。在债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为中～只要对债权人造成损害～债权人就可以行使撤销权～至于债务人和第三人是否具有主观恶意就没有限定。而在‚债务人以明显不合理的低价转让财产?的情况下～《合同法》第74条虽然未对债务人的主观状态作出要求～但债务人自身的低价转让财产的行为～就足以表明他主观上存在恶意,而且债权人要能行使撤销权～还必须是‚受让人知道该情形?～即受让人知道‚债务人以明显不合理的低价转让财产～对债权人造成损害?的情形～这也足以表明受让人主观上存在恶意～而不是善意。 ,5,债权人行使撤销权应以其债权为限 即只要行使撤销权的结果能够使债权人的债权得以保全～使债权人的债权完全实现～债权人就不能再对债务人其他处分财产的行为行使撤销权。如债务人从事了多项处分财产的行为～涉及标的价值100万元～而债权人对债务人享有的债权仅为50万元～那么债权人只应请求撤销债务人从事的处分50万元财产的行为。 ,6,撤销权应在法定期间内行使 《合同法》第75条规定～‚撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的～该撤销权消灭。?这里规定了两类期限:一是关于1年的规定～从债权人知道或应当知道撤销事由之日算起～这属于除斥期间的规定～不能中止、 第 47 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 中断、延长定,二是关于5年的规定～从债务人的行为发生之日算起～而不管债务人是否知道撤销事由的存在～也属于除斥期间。 ,三,行使和效力 撤销权的行使必须是由债权人以自己的名义通过诉讼方式请求人民法院撤销债务人不当处分财产的行为。注意:,1,撤销权诉讼的原告是享有撤销权的债权人。根据《合同法司法解释》第25条的规定～撤销权人为两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告～就同一标的提起撤销权诉讼的～人民法院可以合并审理～也可以单独审理。,2,债权人行使债权的相对人是债务人和第三人～这就涉及到如何确立债务人和第三人的诉讼地位的问题。根据《合同法司法解释》第24条的规定～债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时～只以债务人为被告～未将受益人或者受让人列为第三人的～人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。可见在撤销权诉讼中～债务人是被告～受益人或受让人是第三人。 而对债务人而言～不当处分财产的行为被撤销后～就从行为发生时起失去效力,对受益人而言～行为被撤销后～应返还其财产和收益～原物无法返还的～应折价赔偿～有偿受让的～受让人有向债务人请求返还对价的权利,对其他债权人而言～可根据合同要求债务人清偿债务～而债务人恢复财产后～这些财产就成为债务人所有债权的共同担保～所有债权人应平等受偿。 此外～由于撤销权诉讼是因为债务人实施危害债权人利益的行为而引起的～所以债权人因提起撤销权诉讼而发生的律师代理费、差旅费、通讯费、文印费等必要费用～应由债务人承担,如果第三人,即受益人和受让人,也存在过错～就应适当分担这些费用～具体分担比例由法院根据第三人的过错大小确定。 第 48 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第五节 合同的担保 一、合同担保的概述 ,一,概念和特征 合同担保～合同的担保～是指根据法律规定或者合同约定～合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留臵、定金。 合同担保具有以下特征: 1、从属性 2、补充性 3、相对独立性。 ,二,合同担保的种类 1、典型担保与非典型担保 2、约定担保与法定担保 3、人的担保与物的担保 二、保证 ,一,保证的概念 保证是指保证人和债权人约定～当债务人不履行债务时～保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人应为主合同当事人以外的第三人。 ,二,保证人的资格 根据,担保法,的规定～具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民～可以作保证人。 1、国家机关不得为保证人～但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是～有法人书面授权、在授权范围内～可以作为保证人。另外一个就是国家的分支机构～原则上来讲不能做保证人～但是有授权就可以做保证人。 ,三,保证方式 1、连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的～为连带责任保证。连带保证责任具有从属性～但不具有补充性。 第 49 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 如果在保证合同中～没有约定是连带责任保证～还是一般保证～就推定承担的是连带责任保证。 2、一般保证 当事人在保证合同中约定～当债务人不能履行债务时～保证人承担保证责任的～为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权。先索抗辩权 ,四,保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 ,五,保证责任 1、保证责任的范围 当事人在约定的范围内承担保证责任～没有约定保证责任的～保证人对全部的债务承担责任。保证担保的范围包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2、保证责任的期间 ,1,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的～保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如六个月届满债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的～保证人免除保证责任。 ,2,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的～债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 ,3,保证人依法就连续发生的债权作保证～未约定保证期间的～保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同～但保证人对于通知到债权人前所发生的债权～承担保证责任。 保证的期间 1、未约定:保证人与债权人未约定保证期间的～保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月 保2、约定不明:保证合同约定‚由保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止?的～视为约定不证 期明～保证期间为主债务履行期限届满之日起2年 间3、债权人与债务人变更了主合同的履行期限～未经保证人书面同意的～保证期间为原合同约定的期的 界间或者法律规定的期间,6个月, 定 4、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长 一 1、在保证期间～债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的～保证人免除保证责任 般 2、在保证期间～债权人已提起诉讼或者申请仲裁的～保证的诉讼时效中断～从判决或者仲裁保保 证裁决生效之日起～开始重新计算保证合同的诉讼时效 期证 间连 的1、在保证期间～债权人未要求保证人承担保证责任的～保证人免除保证责任 效带 力2、在保证期间～债权人要求保证人承担保证责任的～从债权人要求的保证人承担保证责任之 保 日起～开始重新计算保证合同的诉讼时效 证 第 50 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 3、保证责任的承担和免除 在保证期间内～债务人不能履行债务时～保证人应在保证范围内承担保证责任。保证责任承担后～有权向债务人追偿。 承担: ,l,保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的～保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 ,2,保证期间债务人转让债务的～首先应取得债权人的同意～并取得保证人的书面同意～保证人对未经其同意转让的债务～不再承担保证责任。 ,3,债权人与债务人协议变更主合同的～应当取得保证人的书面同意～未经保证人书面同意的～保证人不再承担保证责任。 ,4,同一债权既有保证又有物的担保的～保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的～保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 ,5,同一债务有两个以上保证人的～保证人应当按照保证合同约定的保证份额～承担保证责任。没有约定保证份额的～保证人承担连带责任。 免除 在下列情形下～保证人的保证责任免除或消灭 ,1,债务人转让债务未经保证人同意, ,2,主合同变更未经保证人同意的, ,3,保证期间届满而债权人未为请求, ,4,债权人放弃物的担保, ,5,主债务消灭或者保证合同终止。 ,六,保证人的权利 1、追偿权。 2、抗辩权。 ,七,最高额保证 最高额保证是保证人与债权人协议于最高额的限度内就一定期间连续发生的债权提供的保证担保。 ,八,共同保证 共同保证是指数个保证人共同担保同一债务的履行的保证。同一债务有数个保证人的～保证 第 51 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 人应当按照保证合同约定的份额～承担保证责任。没有约定保证份额的～保证人承担连带责任。 ,九,保证无效 1、主合同当事人双方串通～骗取保证人提供保证的 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段～使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的～保证人均不承担民事责任～就是不承担保证责任。 三、抵押 ,一,抵押的概念 抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保。债务人不履行 债务时～债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 ,二,抵押物的范围 《担保法》第34条 1、可以抵押的财产: ,1,抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具和其他财产, ,2,抵押人依法有权处分的国有土地使用权, ,3,抵押人所有的房屋或其他地上定作物, ,4,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权 根据《担保法解释》规定～以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的～当事人办理了抵押物登记～抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押～发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的～抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的～不得对抗第三人。 《担保法》对房地产的抵押作有专门规定～实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的～该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的～应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。该条第三款还规定～乡,镇,、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡,镇,、村企业的厂房等建筑物抵押的～其占用范围内的土地使用权同时抵押。 2、不得抵押的财产: (1)土地所有权, (2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外～如乡村企业厂房占用的土地使用权～依法可以与地上厂房同时抵押, (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施～医疗卫生设施和 第 52 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 其他社会公益设施, (4)所有权、使用权不明或有争议的财产, (5)依法被查封、扣押、监管的财产, (6)依法不得抵押的其他财产。 ,7,根据《担保法解释》规定～以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的、抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的～土地使用权部分的抵押无效。共同共有人以其共有财产设定抵押～未经其他共有人的同意～抵押无效。但是～其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意～抵押有效。 债务人与其中一个债权人恶意串通～将其全部或部分财产抵押给该债权人～因此丧失履行其他债务的能力～损害了其他债权人的合法权益～受损害的债权人可请求法院撤销该抵押行为。 国有工企以机器设备、厂房等财产与债权签订的抵押合同～如无其他法定的无效情形～不应以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的～不影响抵押权的效力。 ,三,抵押合同和抵押物登记-----------(要式合同) 1、抵押合同 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同 ,l,订立抵押合同时～抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时～抵押物的所有权转移为债权人所有。但该内容无效不影响其他部分内容的效力。(流质合同禁止) ,2,抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明～根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的～抵押不成立。 ,3,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值～超出抵押物实现价值的部分债权不具有优先受偿的效力。财产抵押后～该财产的价值大于所担保债权的余额部分～可再次抵押。 ,4,当事人以法律规定的特定财产抵押～应当办理抵押物登记～抵押合同自登记之日起生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的～以登记记载的内容为准。同日登记的,含在不同的法定登记部门登记的,～视为顺序相同。 2、抵押物的登记 根据抵押物的不同～办理登记的部门不同。 ,1,当事人以下列财产进行抵押的～应当办理抵押物登记: 1,以无地上定着物的土地使用权抵押的～为核发土地使用权证书的土地管理部门 第 53 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 2,以城市房地产或者乡,镇,、村企业的厂房等建筑物抵押的～为县级以上地方人民政府规定的部门 3,以林木抵押的～为县级以上林木主管部门 4,以航空器、船舶、车辆抵押的～为运输工具的登记部门 5,以企业的设备和其他动产抵押的～为财产所在地的工商行政管理部门 法律规定登记生效的抵押合同签订后～抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致 ,2, 当事人对以上述财产以外的财产抵押的～可自愿办理登记。是否办理抵押物登记～不影响抵押合同的生效～抵押合同自签订之日起生效。 ,1,当事人办理抵押物登记的～登记部门为抵押人所在地的公证部门。 ,2,当事人未办理抵押物登记的～不得对抗第三人。 ,3,抵押人再次设臵抵押并办理登记～经登记的抵押权人将优先于发生时间在前的未登记的抵押权人受偿。 ,四,抵押担保的范围 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的～可以按照约定。 ,五,抵押担保的效力 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 抵押权与其担保的债权同时存在～债权消灭的～抵押权也消灭。 1、抵押人对抵押物的处分受到限制 2、抵押权人有权保全抵押权 3、抵押权人有抵押物孳息的收取权 4、抵押权人对抵押权的处分 ,六,抵押物的转让 1、在抵押期间～抵押人转让已办理登记的抵押物的～应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者末告知受让人的～转让行为无效。 2、转让抵押物的价款明显低于其价值的～抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的～不得转让抵押物。 ,七,抵押担保的实现 当债务人在债务履行期届满而没有履行债务时～抵押权人就可以行使抵押权～将抵押物折价 第 54 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。 1、 同一财产向两个以上债权人抵押的～拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:,1,抵押合同以登记生效的～按照抵押物登记的先后顺序清偿,顺序相同的～按照债权比例清偿,,2,抵押合同自签订之日起生效的～该抵押物已登记的～按照第,1,项规定清偿,未登记的～按照合同生效时间的先后顺序清偿～顺序相同的～按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 2、抵押物折价等后～价款低于抵押权设定时约定价值的～就按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的债权～由债务人清偿。 3、,抵押物灭失等～抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿或补偿金优先受偿。如抵押权所担保的债权未届清偿期的～抵押权人可请求法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 四、质押 ,一,质押的概念 质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人以供作债权担保。债务人不履行债务时～债权人有权依法以出质财产的价值优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押。 ,二,动产质押-----------实践合同 1、动产质押的概念 动产质押是指债务人或者第三人移交动产的占有给债权人以作为债权担保的行为。 2、质权人的权利和义务 (1)债务人不履行债务时～债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人～债权人为质权人～移交的动产为质物。 (2)质押合同应当以书面形式订立。质押合同为实践合同～自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的～质押合同不生效,质权人将质物返还于出质人后～其质权不能对抗第三人。出质人以间接占有财产出质的～质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后～仍接受出质人的指示处分出质财产的～该行为无效。 (3)因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有～质权人可向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 (4)质押的财产约定不明～或约定的出质财产与实际移交的不一致～以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但从物未随质物移交质权人占有的～不及于从物。 (电视与天线,黄牛与牛绳) (5)质押担保范围—主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权的费用～ 第 55 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 另约定的。 (6),A,债务履行期届满债务人履行债务的～或出质人提前清偿所担保的债权的～质权人应返还质物。,B,债务履行期届满质权人未受清偿的～质权人可继续留臵质物～与出质人协议以质物折价～或依法拍卖、变卖质物。,C,履行期届满～出质人请求质权人及时行使权利～而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的～造成的损失～质权人应承担赔偿责任。 (7)质权人负有保管质物的义务。(1)因保管不善致使质物灭失或毁损的～质权人应承担民事赔偿责任。,2,质权人不能妥善保管可能毁损的～出质人可要求提存～或要求提前清偿债权而返还质物。提存费用由质权人承担。,3,质权人使用、出租、处分质物～须经出质人同意。 (8)质物有损坏的可能～危害质权人权利的～可要求出质人提供相应担保。不提供的～质权人可拍卖或变卖～并与出质人协议将拍卖所得用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。 (9)质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金～应作为出质财产。 (10)质权人为担保自己的债务～经出质人同意～以其所占有的质物为第三人设定质权的～应在原质权所担保的范围内～超过的不具优先受偿效力。转质权的效力优于原质权。未经同意～转质权无效。 ,二,权利质押 1、权利质押的概念 权利质押是指以所有权、用益物权以外的财产权利为质押财产用以担保债权的行为。 2、权利质押的范围 下列财产权利可以质押: (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单, (2)依法可以转让的股份、股票, (3)依法可以转让的商标专用权～专利权～著作权中的财产权, (4)依法可以质押的其他权利。 3、质押合同的生效质押合同自质物移交于质权人占有时或权利凭证交付之日起生效。但,1,以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的～质押合同自权利凭证交付之日起生效。,2,上市公司的股份出质的～质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效,,3,非上市公司或有限责任公司的股份出质的～自股份出质记载于股东名册之日起生效。,4,以股票、商标专用权以及专利权、著作权中的财产权出质的应向有关部门办理出质登记～合同自登记之日生效。 4、权利质押的规定 第 56 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,1,质权的效力及于股份、股票的孳息。 ,2,以汇票、支票、本票、公司债券出质的～出质人与质权人没有背书记载‚质押?字样～票据、债券的出质不得对抗善意第三人。 ,3,以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的～质权人再转让或质押的无效。 ,4,股票出质后～不得转让～但质权人同意除外。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 ,5,国有股只限于为本单位及全资或控股子公司提供质押～且不得超过其所持该上市公司国有股的50%。 ,6,,A,以依法可以转让的商标、专利等出质的～权利出质后～出质人不得转让或 许可 商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可 他人使用～但质权人同意者除外。,B,出质人未经质权人同意而转让或许可他人使用已出质权利的～无效。,C,出质人所得转让费、许可费应向质权人提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。 五、留臵 ,法定担保, (一)留臵的含义和成立条件 留臵是指债权人按照合同约定占有债务人的动产～债务人不按照合同约定的期限履行债务的～债权人有权依法留臵该财产～以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留臵担保只适于保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同 留臵权的发生须具有以下条件: 第一～须债权人按照合同的约定占有债务人的动产。 第二～须债权人的债权与债务人的债务是基于同一合同发生的。 第三～须债务人未按照合同的约定履行债务。 第四～须留臵财产不违反双方的约定并符合法律规定。 ,二,留臵权的效力 1、留臵担保的范围 留臵担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金～留臵物保管费用和实现留臵权的费用。 2、留臵权的行使 债权人与债务人应当在合同中约定,在债务履行期限届满～债权人留臵财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行。合同中未约定的,债权人留臵财产后～债权人留臵财产后, 应当确定两个月以上的期限～通知债务人在该期限内履行。债务人逾期仍不履行债务的～债权人可以与债 第 57 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 务人协议以留臵物折价～也可以依法拍卖、变卖留臵物。留臵物折价或拍卖、变卖后～其价款超过债权数额的部分返还债务人～不足部分继续由债务人清偿。 3、留臵权的消灭 ,1,债权消灭或者留臵权实现 ,2,债务人另行提供担保并被债权人接受 ,3,留臵物占有的丧失 ,4,留臵物灭失 六、定金-------订金,不予支持, ,一,定金的概念和种类 定金是当事人一方于合同未履行前～为了证明合同的成立和保证合同的履行～在应支付的规 定数额内～预先支付一定金额的款项作为债权的担保。定金可分为以下几种: 1(立约定金2(成约定金 3(证约定金 4(违约定金5(解约定金。 ,二,定金与预付款 不同于押金 定金具有价金的预先给付性～但不同于预付款。两者的差别主要在于: 1(作用不同。 2(适用对象不同。 3(法律后果不同。 ,三,定金罚则 给付定金的一方不履行约定义务的～无权要求对方返还定金,接受定金的一方不履行约定义务时～应双倍返还定金。 ,四,定金合同 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定～但不得超过主合同标的额的20%。 ,五,定金的效力 1、证约效力 2、预先给付的效力 3、担保效力 ###1、定金的规则 ,1,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为～致使合同目的不能实现～可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外,2,。当事人一方不完全履行合同的～应当按照未履 第 58 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 行部分所占合同约定内容的比例～适用定金罚则。,3,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的～不适用定金罚则。 2、定金应当以书面形式约定。另外～定金要以书面形式订立～不是从通知日起生效～定金合同效力是从实际交付定金之日起产生。 3、定金的数额由当事人约定～但不得超过主合同标的额的20%。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 4、实际交付定金多于或少于约定的～视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受的～定金合同不生效。 5、当事人约定以交付定金作主合同成立或生效要件的～未支付定金～但主合同已履行或已履行主要部分～不影响主合同的成立或生效。 6、定金是合同担保的一种形式～同时也是承担违约责任的一种方法。 第 59 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第六节 合同的变更、转让和终止 一、合同的变更 (一)合同变更的含义 合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更～包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指合同关系保持同一性～仅改换债权人或债务人的现象。不论是改换债权人～还是改换债务人～都发生合同权利义务的移转～移转给新的债权人或者债务人～因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。后者是指当事人不变～合同的权利义务予以改变的现象。这里仅讨论合同内容的变更。 ,二,合同变更的类型 ,原因, 合同的变更～从原因与程序上着眼～在我国法上有以下类型: 1、基于法律的直接 规定变更合同～如债务人违约致使合同不能履行～履行合同的债务变为损害赔偿债务, 2、在合同因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而成立的情况下～有权人可诉请变更或撤销合同～法院裁决变更合同, 3、在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同～法院依职权裁决变更合同, 4、当事人各方协商同意变更合同, 5、形成权人行使形成权使合同变更 (三) 合同变更的条件 1、原已存在着合同关系。 合同的变更～是改变原合同关系～没有原合同关系就没有变更的对象～所以～合同的变更离不开原已存在着合同关系这一条件。 2、合同内容发生变化。 合同的变更采取狭义说～不包括合同主体的变更～仅指合同内容的变更～因此合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。合同内容的变更包括:(1)标的变更,(2)标的物数量的增减,(3)标的物品质的改变,(4)价款或酬金的增减,(5)履行期限的变更,(6)履行地点的改变,(7)履行方式的改变,(8) 结算方式的改变,(9)所附条件的增添或除去,(10)单纯债权变为选择债权, 第 60 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 (11)担保的设 定或消失,(12)违约金的变更,(13)利息的变化。 3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决～有时依形成权人的意思表示。 基于法律的直接规定而变更合同～法律效果可直接发生～不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。合同的变更须经法院裁决程序的～在我国法上～一是意思表示不真实的合同～如因重大误解而成立的合同～不论是撤销还是变更～均须经过法院裁决,是适用情事变更原则～无论是解除合同还是变更合同～均须法院裁决。合同的变更基于形成权人单方意思表示的～例如选择权人行使选择权～使合同变更。除此以外的合同变更～一律由当事人各方协商一致～达不成协议便不发生合同变更的法律效力。 4、须遵守法律要求的方式。 对合同的变更法律要求采取一定方式～须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同～变更意思表示不真实的合同～须经法院裁决的方式。当事人协议变更合同～有时需要采有书面形式～有时则无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的～依照其规定。 ,四,合同的变更效力 1、合同变更内容约定不明确的～推定为未变更。 2、合同的变更～仅对变更后未履行的部分有效～对已履行的部分无溯及力。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 3、合同的变更～以原合同关系的存在为前提～变更部分不超出原合同关系之外～原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩,原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在～只是在增加债务人负担的情况下～非经保证人或物上保证人同意～保证不生效力,物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原则上向将来发生效力～未变更的权利义务继续有效～已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存～应视具体情况而定。例如～基于情事变更原则而变更合同～不存在损害赔偿,因重大误解而成立的合同予以变更～在相对人遭受损失的情况下～误解人应赔偿相对人的损失。 二、合同转让 (一)合同转让概述 合同的转让即合同主体的变更～是合同权利义务的转让～是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务 第 61 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 的概括转让。 ,二,合同权利的转让 1、合同权利转让的概念 合同权利的转让～是指不改变合同的内容～合同债权人将其权利转让给第三人享有。合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。 2、合同权利转让的有效条件 ,1,必须存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权～具有处分该债权的权限。 ,2,被让与的债权必须具有可让与性。三类债权不得转让:根据合同性质不得让与的债权,当事人特定身份而订立的合同～出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等,、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。 法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的～依照其规定, ,3,让与人和受让人必须就债权的转让意思表示一致。 3、合同权利转让的效力 ,1,合同权力让与的生效 债权让与合同一经生效～债权就移转给受让人～不存在有体物买卖那样的有形的履行行为～除非法律另有规定或者当事人另有约定。 ,2,合同权利转让的内部效力(合同权利让与的生效在让与人和受让人之间产生的效果) 第一～法律地位的取代,第二～从权利随之移转,第三～让与人应将债权证明文件全部交付 受让人～并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。 ,3,合同权利转让的外部效力(债权让与对于债务人的效力) 《合同法》第80条第1款规定～‚债权人转让权利的～应当通知债务人。未经通知～该转让对债务人不发生效力。?该通知的时间不得晚于债务履行的时间～否则～债权让与对债务人不发生效力。《合同法》第80条第2款规定～‚债权人转让权利的通知不得撤销～但经受让人同意的除外。? 例外情况:,1,证券化债权让与不以通知债务人为要件。,2,特殊债权的移转必须办理登记手续～如电话使用权的过户。,3,当事人之间特别约定债权不得让与的～债权人欲让与债权～必须征得债务人的同意。 ,4,A债权人转让权利的～债务人对让与人的抗辩～可向受让人主张,B债务人对债权人享有的抵销权～不受债权转让的影响。债务人对让与人享有债权～并且其债权先于转让的债权到期或 第 62 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 同时到期的～债务人可向受让人主张抵销。 债权人转让权力不需要经债务人同意～但应当通知债务人。未经通知～该转让对债务人不发生效力。 ,三,合同义务的转让 1、合同义务转让的含义和方式 合同义务的转让是指在不改变合同义务的前提下～经债权人同意～债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。 合同义务的转让可分为合同义务的部分转让和合同义务的全部转让。 2、合同义务转让的有效条件 ,1,须经债权人同意。否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行～同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。 ,2,须转让的合同义务有效存在并具有可让与性。 ,3,法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的～应办理批准、登记等手续。 3、合同义务转让的效力 ,1,承受人在受移转的债务范围内承担债务～成为新债务人～原债务人不再承担已移转的债务。 ,2,新债务人取得原债务人享有的抗辩权。 ,3,主债务的从债务一并由新债务人承担。 ,四,合同权利义务的概括转让 1、合同权利义务概括转让的含义 合同权利义务概括转让是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人～由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。 合同权利义务的概括转让既可因当事人之间的合意发生～也可因法律的直接规定发生。 合同权利义务的概括移转～可以是合同权利义务全部由出让人移转至承受人～即全部移转,也可以是合同权利义务的一部分由出让人移转至承受人～即一部移转。 2、类型 ,1,合同承受。又叫合同承担～是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人～由其在移转范围内承受自己在合同上的地位～享受合同权利并负担合同义务。 ,2,合同权利义务的法定概括转让 合同的法定概括转让主要有两种情形: A因继承而发生的, 第 63 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 B因法人的分立、合并而发生的。《合同法》第90条规定～‚当事人订立合同后合并的～由合并后的法人或者其他组织行使合同权利～履行合同义务。当事人订立合同后分立的～除债权人和债务人另有约定的以外～由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权～承担连带债务。? 3、效力 根据《合同法》第89条的规定～涉及合同权利转让的部分可准用债权让与的有关规定～涉及合同义务移转的部分则可准用债务承担的有关规定。债权让与和债务承担产生的法律效力～如从权利或从债务的一并移转～抗辩权的随之移转等～也同样适用于合同的概括移转。 三、合同终止 ,一,合同终止的概念 合同终止又称为合同的消灭～是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 ,二,合同终止的效力 1、合同当事人间的权利义务消灭。 2、债权的担保及其他从属的权利及义务消灭。 3、负债字据的返还。 4、合同终止后的附随义务。 5、合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。 ,三,清偿 1、清偿的概念 是指债务人按照合同约定向债权人履行义务～实现债的目的的行为。 以下情况也属于合同 按照约定履行:,1,当事人约定的第三人按照合同内容履行, (2,债务人同意以他种给付代替合同原定给付,代物清偿 ,3,当事人之外的第三人接受履行 ,四,合同解除 1、合同解除的概念和特征 合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前～当事人基于协商或法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。 2、合同解除的种类 ,1,协议解除 第 64 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 协议解除又可以分为: A协商解除～当事人协商一致～可以解除合同。分为事前协商解除、事后协商解除。 B约定解除权～当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时～解除权人可以解除合同。 ,2,法定解除 《合同法》规定:有下列情形之一的～当事人可以解除合同: ,1,因不可抗力不能实现合同目的 ,2,在履行期限届满前～当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务------预期违约 ,3,当事人一方迟延履行主要债务～经催告后在合理期限内仍未履行 ,4,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ,5,法律规定的其他情形 3、合同解除的效力 ,1,一方行使解除权～应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的～可法院确认解除效力。 ,2,法定解除以后发生相应的后果。合同解除后～尚未履行的～终止履行,已履行的～根据履行情况和合同性质～当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施～并有权要求赔偿损失。 合同权利义务的终止并不影响合同中结算和清理条款的效力。 ,3,合同解除与损害赔偿责任的问题 合同解除后～当事人可以要求赔偿损失。 ,五,抵销 1、抵销的概念和种类 是指双方当事人互负债务时～各以其债权充当债务的清偿～而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 2、抵销的种类 抵销可分为法定抵销和合意抵销。 3、法定抵销 法定抵销 《合同法》第99条规定～‚当事人互负到期债务～该债务的标的物种类、品质相同的～任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销～但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 第 65 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 当事人主张抵销的～应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。? ,1,法定抵销的概念 法定抵销是指在具备法律所规定的条件时～依当事人一方的意思表示所为的抵销。 ,2,法定抵销的条件 A、双方当事人必须互负债务互享债权。即双方分别是两个债中的债权人与债务人～在一债中的债务人恰好是另一债中的债权人。 B、双方互负债务必须标的物的种类、品质相同。即给付是同一种类～如同样是给付货币。 C、双方债权必须均届清偿期。债权未到期而作抵销～无异于强制债务人提前清偿～这是不合理的～所以合同法规定一般双方债权均已届期时才可抵销。但如果主张抵销的债权人的债权已到期～而对方的债权未到期～那么此时抵销对对方有利～实质上是主张抵销的债权人放弃了期限利益～所以也应允许抵销。 D、双方的债务必须都是可抵销的债务。即依债的性质或法律规定或当事人约定不能抵销的债权债务～不能相互抵销。而禁止强制执行的债务、因故意侵权行为而发生的债务、约定应向第三人给付的债务、非经清偿不能实现合同目的的债务等～都是法律规定或依其性质不可抵销的债务。 ,3,法定抵销的方法和效力 当事人主张抵销的～应当通知对方～通知自到达对方时生效。 抵销的效力主要表现在两个方面: A(双方的债权债务于抵销数额内消灭。 B(抵销的意思表示溯及于得为抵销之时。 C(抵销不得附条件或附期限。 4、合意抵销 合意抵销是当事人基于协议而实行的抵销。《合同法》第100条规定～‚当事人互负债务～标的物种类、品质不相同的～经双方协商一致的～也可以抵销。?可见～合意抵销是由当事人约定的～其条件和效力取决于当事人的约定。 ,六,提存 1、提存的概念和性质 提存是指债务人于债务已届履行期时～将无法给付的标的物提交给提存机关～以消灭合同债务的行为。 关于提存的性质～有不同的观点。我们认为～提存虽然发生在提存人与提存机关之间～但提 第 66 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 存关系的建立是为债权人利益的～因此～提存人与提存机关之间的关系具有为第三人利益合同的性质,而由于提存后～提存标的物就归债权人所有～提存机关仅仅是为债权人保管标的物～因此～债权人与提存机关之间的关系具有保管合同的性质。 2、提存的条件 (1)提存主体合格。提存涉及三方当事人～即提存人、提存机关和提存受领人。其中～提存人是债务人或其代理人、使用人～他必须具备相应的行为能力,在我国～提存机关主要是指公证机关～还包括公安机关、法院、银行等,提存受领人是债权人或者能进行受领的第三人。 (2)提存的合同之债有效且已届履行期。无效债权不能履行～当然也不能提存,而合同债务虽然有效～但未届履行期时～债务人也不能提存～否则就属于提前履行～构成违约。 (3)提存的原因合法。提存的目的在于消灭合同权利义务关系～是以向提存机关交付标的物来代替向债权人的履行～因此～只有有合法原因才可提存～而不能由债务人任意提存。根据《合同法》第101条的规定～有下列情形之一～难以履行债务的～债务人可以依法办理提存: A 债权人无正当理由拒绝受领。 B 债权人下落不明。债权人下落不明～包括债权人地址不清或不详～债务人通过正常途径无法得知～从而无法向债权人履行的情形。如果债权人虽然下落不明～但债务人仍可履行债务的～如债务人可向债权人的代理人或第三人履行～那么债务人就不能提存。 C 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。 D 法律规定的其他情形。除以上原因外～凡法律规定其他可以提存的情形的～当事人提存的～就是有合法的提存原因。如当事人在合同中约定以提存方式给付的～债务人也可提存。 3、提存客体适当 提存客体适当包括两层含义:一是提存标的物～原则上是债务人应给付的标的物,二是提存标的物应为适于提存的物。不动产不适于提存～不能为提存的标的物,动产中不适于提存的物～如有毁损灭失危险的物、易腐易烂的物、提存费用过巨的物～可按法定程序变卖后将其所得价款提存。 4、提存的程序 提存必须按法定程序进行:先由提存人提出提存申请～提存机关在收到提存申请后～根据申请人的申请审查是否受理提存～经审查认为符合提存条件的～提存机关作出予以提存的决定～验收提存物并登记存档～指定提存人将提存物交有关的保管人保管～制作提存证书并交给提存人～此外～提存机关应按规定将提存的事实通知提存受领人～通知无法送达的～应公告送达。 第 67 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 5、提存发生以下效力: ,1,在债务人与债权人之间。债权债务因提存而消灭～债务人不再负清偿责任～提存物的所有权转归债权人。《合同法》第103条规定～‚标的物提存后～毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间～标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。?《合同法》第102条规定～‚标的物提存后～除债权人下落不明的以外～债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。? ,2,在提存人与提存机关之间。提存机关负有妥善保管提存物的义务～提存人可以凭法院的判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明～取回提存物。提存受领人以书面形式向提存机关表示抛弃提存物的～提存人可以取回提存物～但应负担提存费用。 ,3,在提存机关与提存受领人之间。根据《合同法》第104条的规定～债权人可随时领取提存物～但债权人对债务人负有到期债务的～在债权人未履行债务或提供担保前～提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物。债权人应在规定的期间内领取提存物。根据《合同法》第104条第2款的规定～债权人领取提存物的权利～自提存之日起5年内不行使而消灭～提存物扣除提存费用后归国家所有。 ,七,免除 《合同法》第105条 1 、债务免除的概念和性质 是指债权人抛弃债权～从而全部或部分终止合同权利义务的意思表示。债务免除是债权人的单方行为～债权人向债务人作出免除债务的意思表示就可发生免除的效力。当然～双方也可依合意免除债务。 债务免除是无因行为、无偿行为、不要式行为。 2、债务免除的成立条件 ,1,免除的意思表示应向债务人作出～从该意思表示到达债务人时起生效～债权人向第三人而不是向债务人或其代理人作出免除的意思表示的～不发生免除的效力 ,2,债权人必须有处分能力～对于法律禁止抛弃的债权～债权人免除债务的意思表示无效 ,3,不应损害第三人利益～免除债务会损害第三人利益的～债权人不能免除。 3、债务免除的效力 债务免除的效力是使合同消灭。债务全部免除的～合同债即全部消灭,债务部分免除的～合同于免除的范围内部分消灭。主债务因免除而消灭的～从债务也随之免除。 ,八,混同 第 68 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 1、混同的概念 混同是指债权与债务同归于一人～而使合同关系消灭的事实。 2、混同的原因 发生混同的原因可分为两种:一是概括承受～这是主要原因～即一方当事人概括承受另一方的债权债务～如企业合并使合并前的两个企业之间的债权债务关系～因同归于一个企业而消灭,二是特定承受～即因债权让与或者债务承担而承受权利或义务～如债务人从债权人处受让债权～债权债务就因同归于一人而发生混同。 3、混同的效力 混同的效力是导致合同关系绝对消灭～并且主债消灭～从债也随之消灭。 第 69 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 第七节 违约责任 一、 违约责任的概念及特征 ,一,违约责任的概念 违约责任又叫违反合同的民事责任～是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任,或者更确切一点地说～是指合同当事人不按合同的约定或者法律的规定履行义务所应承受的法律后果。因为合同当事人除了应全面履行合同约定的义务外～还应遵循诚实信用原则～根据合同的性质、目的和交易习惯～履行通知、协助、保密等法定义务～否则就同不履行合同约定义务一样～也要承担民事责任。 ,二,违约责任的特征 1、违约责任是一种财产责任～是民事责任的一种形式。违约责任是一种具有经济内容的责任～当合同一方当事人不履行或者不完全履行合同义务时～就应以经济利益为内容的违约责任加以补救。不适用恢复名誉、赔礼道歉、消除影响,跪下叫爸爸----赠与汽车, 2、违约责任具有相对性。是指违约责任只能在特定的当事人之间产生～不涉及合同关系以外的人。因为违约责任是合同违约方向对方当事人承担的民事责任～而不是向第三人所负的法律责任～第三人也不负违约责任。 3、违约责任具有任意性。是指合同当事人可以在法律法规规定的范围内～对一方的违约责任做出事先安排～如可事先约定违约金的数额或幅度～可事先确定损害赔偿的数额或计算方法。同时～为了保障合同当事人设定的违约责任的公正合理～对不符合法律法规规定的违约责任～将会被宣告无效或被撤销。 4、违约责任是合同当事人不履行债务时产生的民事责任。违约责任虽是民事责任的一种形式～但它是合同当事人不履行债务所产生的责任～这是它不同于其他民事责任的重要特征。与侵权责任不同 5、违约责任具有补偿性和制裁性双重属性。法律确定违约责任的重要目的之一是弥补或补偿因违约方的违约行为所造成额损害～因此违约责任具有补偿性～这一般通过支付违约金、赔偿金和其他方式来体现～使受害人的实际损失得到全部补偿或部分补偿。同时～违约责任还体现了对责任人的制裁性～这一般通过支付相当于实际损失数额的赔偿金或高于实际损失数额的违约金来 第 70 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 体现～还可以通过强制实际履行、同时支付违约金或赔偿金来体现。 二、违约责任的归责原则 ,一,违约责任归责原则的概念和作用 违约责任的归责原则是确定违约方的违约责任的根据或准则。 违约责任归责原则的作用体现在以下几个方面: 1、归责原则决定着违约责任的构成条件, 2、归责原则决定着举证责任的内容, 3、归责原则决定着赔偿责任的范围。 ,二,我国合同法中的违约责任的归责原则 根据《合同法》的规定～对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则来处理。我国实行以严格责任原则为主导～以过错责任原则为补充的归责原则体系。 1、过错责任原则 过错责任原则～是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。过错包括故意和过失。这一原则在仅在少数合同关系中适用～如《合同法》第406条规定:‚有偿的委托合同～因受托人的过错给委托人造成损失的～委托人可以要求赔偿损失。? 2、严格责任原则 《合同法》第107条、第121条有规定 严格责任原则～也称为过错推定责任原则～是指当事人只要违反合同义务～不论违约方是否主观有过错即应承担责任～除非有免责的事由。免责事由分为:1、法定事由～如不可抗力2、约定免除～约定免除受到法律的限制。如《合同法》第53 条规定～以下免责条款无效～,1,造成对方人身伤害的,2,因故意获重大过失造成对方财产损失的。严格责任原则适用于一般的合同关系中。 三、违约责任构成要件 ,一,违约责任构成要件的概念 违约责任的构成要件是指当事人承担违约责任须具备的条件～也就是指在何种情况下～合同当事人才承担违约责任。 ,二,一般构成要件 即违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。 1、违约行为 《合同法》第107条----行为人只要有违约行为就应当承担违约责任 ,1,概念和特点 第 71 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 违约行为又称为违反合同的行为～是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同,不履行或者不适当履行,义务的客观事实。所以～违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于:其一～从主体上看～违约行为的行为人是合同当事人～这是由合同相对性规则决定的。其二～从性质上看～违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定～具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是～对于合同没有明确约定～但是根据诚实信用原则产生的附随义务的违反～也可能构成违约行为。其三～后果上看～对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。 ,2,不存在法定和约定的免责事由 仅有违约行为这一积极要件还不足以构成违约责任～违约责任的构成还需要具备另一消极要件～即不存在法定和约定的免责事由。 违约责任的免责事由又称为免责条件～是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。 违约责任免责事由可分两类:一类是法律规定的免责条件,二是当事人在合同中约定的条件～一般称为免责条款。 一类是法律规定的免责条件 A 不可抗力 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。包括自然事件、社会事件。有自然灾害、法律颁布、社会异常事件,罢工、骚乱, B 由于货物本身的自然性质引起的生锈、变质～货物的合理损耗 C 债权人的过错 二是当事人在合同中约定的条件～一般称为免责条款 (3)不可抗力的效力 A 部分或全部免除违约责任。因不可抗力不能履行合同的～根据不可抗力的影响～部分或全部免除违约责任～但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的～不能免除责任。 B 通知义务和提供证明义务。当事人一方因不可抗力不能履行合同的～应当及时通知对方～以减轻可能给对方造成的损失～并应在合理期限内提供证 C 当事人可以约定不可抗力条款 ,4,违约行为的形态 A 预期违约 第 72 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 预期违约又叫先期违约、事先违约、提前违约、预期毁约是指在合同履行期到来之前～合同一方当事人没有正当理由明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。包括明示预期违约和默示预期违约。 B 实际违约 实际违约是指合同履行期限届满后发生的违约。 C 不履行合同 不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。包括拒绝履行和根本违约 D不适当履行 不适当履行是指合同债务人虽有履行合同义务的行为～但该履行行为不符合合同的约定。不适当履行包括质的不当,瑕疵履行和加害给付,、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当,提前履行和迟延履行,等。 ,三,特殊构成要件 除一般构成要件外～与违约责任的各种具体形式相适应～每种责任方式又都有自己的构成要件～相互之间并不等同。如违约金、定金责任的构成要件是:违约行为,实际履行的构成要件是:违约行为～当事人一方请求违约方继续履行～违约方能够继续履行,赔偿损失的构成要件是:违约行为～当事人一方有损失～违约行为与损害结果之间具有因果关系 四、违约责任的承担形式 可分为:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等形式。 ,一,继续履行 1、概念及特征 又叫实际履行、强制实际履行、特定履行～是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时～另一方当事人可要求其在合同履行期届满后继续按照原合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。它具有以下特征: ,1,继续履行是承担违约责任的形式之一。继续履行是在当事人未能按照合同约定履行义务时～由法律强制其继续履行义务～因此属于责任的范畴。但它是一种独立的违约责任形式～不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。 ,2,继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。合同的正常履行固然是常态～但不履行或不完全履行合同的现象也在所难免～此时强制实际履行即继续履行就不失为一项补充或延伸。 第 73 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 ,3,继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用～但不能与解除合同并用。解除合同导致合同关系不复存在～债务人也不再负履行义务～因此解除合同与继续履行是完全对立的补救方法～两者不能并用。 2、对非金钱债务违约的继续履行的限制 根据《合同法》第110条的规定～对于非金钱债务的违约～有下列情形之一的～权利人不能再向债务人提出继续履行的请求: ,1,法律上或者事实上不能履行。如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性～如标的物灭失且又是特定物～那么强制债务人履行义务也是不可能的,如迟延履行导致合同目的无法实现,。 ,2,债务的标的不适于强制履行或者费用过高。如果债务的标的不适于强制履行～如强制某演员演出、强制劳动～非违约方就不能请求强制履行,而如果强制履行的费用过高～在经济上导致不合理～非违约方也不能请求强制履行。 ,3,债权人在合理期限内未要求继续履行。对于合理期限法律没有明文规定～可根据标的物的性质和商业习惯而定。对于标的物是季节性商品的～债权人应在一个较短时间内及时提出请求～对于标的物是非季节性商品的～债权人可在一个稍长时间内及时提出请求～但不能违反法律规定的期限。 ,二,采取补救措施 主要适用于质量不符合约定的情况。根据《合同法》第111条的规定～质量不符合约定的～应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确～依照本法第61条仍不能确定的～受损害方根据标的的性质以及损失的大小～可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任～即可以合理选择法律推定的责任形式～具体包括: 1、修理。必须在有修理的可能并且债权人需要的情况下～主要适用于买卖合同、承揽合同等。2、更换。必须在没有修理的可能～或修理费用过高或时间过长的情况下～多适用于买卖合同。3、重作。是指在基本建设工程承包合同、承揽合同中～由债务人重新做工作成果。4、退货。退货就意味着解除合同～只有在卖方提供的标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的～买方才可选择退货。5、减少价款或者报酬。 ,三,赔偿损失 实际损失+可期待利润—可避免的损失 1、概念及特征 是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定～给对方造成财产上的损失时～由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。《合同法》第112条规 第 74 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 定了赔偿损失适用的场合～即:‚当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的～在履行义务或者采取补救措施后～对方还有其他损失的～应当赔偿损失。?第113条规定了赔偿损失的方法～此外～在第119条、第120条和第121条也有相关规定。违约赔偿损失具有以下特征: ,1,是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提是当事人之间存在有效的合同关系～并且违约方违反了合同约定的义务。 ,2,具有补偿性。违约赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿～一般是以违约所造成的损失为标准～这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。 ,3,具有一定的随意性。《合同法》允许合同当事人事先对违约赔偿损失的计算方法予以约定～或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱～体现了合同自由的原则。 ,4,以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约～对方会遭到财产损失和可得利益的损失～这些损失都应当得到补偿。 注意:与其他责任形式的关系: ,1,与实际履行。实际履行是实现合同目的的有效方式～而损害赔偿不能使合同目的实现～只是为当事人因此而遭受的损失提供补偿。实际履行与赔偿损失可以并用。 ,2,与解除合同。《合同法》第115条规定～‚合同的变更或者解除～不影响当事人要求赔偿损失的权利。?可见～解除合同与损害赔偿可以并用。 ,3,与修理、重作、更换。修理、重作、更换实际上是对瑕疵给付的补正～修理、重作、更换后～守约方仍有损失的～违约方还应承担损害赔偿责任。 2、种类 ,1,约定赔偿损失和法定赔偿损失。约定赔偿损失是指在合同当事人订立合同时预先约定一方违约时损失赔偿额的计算方法。在这种情况下～合同当事人一方违约造成损失的～其赔偿数额的计算方法不是基于法律规定～而是按照合同当事人的约定。法定赔偿损失是指合同当事人一方违约后给非违约方造成损失～根据法律规定承担赔偿损失的责任。如《合同法》第113条第2款规定～经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的～依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 ,2,信赖利益与期待利益。信赖利益如基于土地买卖合同～买方在调查卖方的土地所有权上支付了费用～或者错过与他人订立其他合同的机会。期待利益如急待原材料投入生产～但未及时提供～导致不能获得利润。 ,3,直接损失和间接损失。关于这两者的划分标准存在着争议～而一般采用的标准是根据损 第 75 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 害与违约行为之间的直接和间接因果关系来区分。如果损害是由违约行为直接引起的～并没有介入其他因素～那么就是直接损害,如果损害并不是因为违约行为直接引起的～而是介入了其他因素～那么就是间接损失。 3、原则 ,1,完全赔偿原则。是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失～都应由违约方负赔偿责任。即违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少～而是应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。 根据《合同法》第113条的规定～损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失～包括合同履行后可以获得的利益。这里的损失仅指财产损失。即违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部实际损失～还应赔偿可得利益损失～即包括合同履行后可以获得的利益损失。 ,2,合理预见原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力保护～但从民法的基本原则出发～应将这种损害赔偿限制在合理的范围内。《合同法》第113条规定～‚赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。?这就是合理预见原则～又叫可预见性规定～主要包括以下内容:?预见的主体是违约方,?预见的时间是合同订立时,?预见的内容是违反合同可能造成的财产损失的范围,?判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准～即通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。 ,3,减轻损害原则。也叫采取适当措施避免损失扩大原则～是指在一方违约并造成损害后～受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大～否则～受害人应对扩大部分的损害负责～违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。 ,4,损益相抵原则。又叫损益同销～是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时～应将所受利益从所受损害中扣除～以确定损害赔偿范围。这是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则～违约既使受害人遭受了损害～又使受害人获得了利益时～法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额～这是净损失、真实损失～但并不是减轻违约方本应承担的责任。 我国《民法通则》和《合同法》都没规定损益相抵原则～但基于诚实信用原则和公平原则～应承认此原则。 ,5,责任相抵原则。是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范围。《合同法》第120条规定～‚当事人双方都违反合同的～应当各自承担相应的责任。?这就是责任相抵原则。同时应明确～在我国合同法理论上～责任相抵是一种形象的说法～不是指当事人的责任抵销～是在确 第 76 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。 责任相抵原则的构成要件:?当事人双方都违反合同。即适用前提是双方当事人都存在违约行为。这是客观要件～只要客观上具有违约行为～而不管主观上是否存在过错。?双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违约的情况下～其各自承担与其违约行为相对应的违约责任～不能相互替代。 ,6,经营欺诈惩罚性赔偿原则。针对交易中各种严重的欺诈行为～特别是出售假冒伪劣商品产生的欺诈行为的严重存在～《消费者权益保护法》第49条明确规定～‚经营者提供商品或者服务有欺诈行为的～应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失～增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。?这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性损害赔偿制度。 ,四,违约金 1、概念及特征 是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定～支付给非违约方一定数量的金钱。它具有以下特征: ,1,违约金是由合同当事人约定的。根据合同自由原则～违约金应根据合同当事人的意愿协商确定～当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。 ,2,违约金的数额是由当事人预先确定的。违约金必须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定～当违约方出现不履行或不完全履行合同时～非违约方可以按照合同双方对违约金的约定得到补偿。 ,3,违约金条款是否适用～取决于合同当事人是否违约。当合同一方当事人违约时～违约金条款才能适用,合同当事人没有违约行为～违约金条款就不能适用。此外～违约金条款适用还必须符合法定的生效条件～如果主合同无效、被撤销或不成立～违约金条款就不能生效。 注意:与其他责任形式的关系: ,1,与损害赔偿:可以并用。违约金可视为约定的损害赔偿～如果违约金不足以弥补损害～那么当事人仍可以请求赔偿～这是完全赔偿原则所要求的。违约金的适用不以发生损害为必要条件。 ,2,与实际履行。实际履行原则旨在实现当事人订立合同的目的～当事人不可以承担违约金来拒绝实际履行。《合同法》第114条规定～当事人就迟延履行约定违约金的～违约方支付违约金～还应当履行债务。 ,3,与解除合同。解除合同与承担违约金责任不存在冲突～当一方已有违约行为时～即使合 第 77 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 同被解除～也应承担违约金责任。 2、分类 ,1,约定违约金和法定违约金。由合同双方当事人在合同中约定的违约金～属于约定违约金。《合同法》第114条第1款明确规定～当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金～也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。而直接由法律规定的违约金～属于法定违约金。合同法没有规定法定违约金～只规定了约定违约金。 ,2,惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是由合同约定或法律规定由违约方支付一笔金钱～作为对违约行为的惩戒。而赔偿性违约金是合同双方预先估计的损害赔偿总额。从《合同法》第114条的规定来看～违约金既有赔偿性违约金的性质～又有惩罚性违约金的性质～具体归哪一类～要根据个案情况来确定:如果违约未给对方造成损害～那么此时违约金为惩罚性,如果违约给对方造成损害～那么此时违约金为赔偿性。 3、对违约金责任的限制。为了体现公平、诚实信用的原则～合同法对违约金责任作了必要的限制。《合同法》第114条第2款规定～‚约定的违约金低于造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。?但当事人不能主动调整违约金的数额。 ,五,定金 是指合同当事人为了确保合同的履行～由一方预先给付另一方一定数额的金钱或其他物品。《合同法》第115条规定～‚当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后～定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的～无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的～应当双倍返还定金。? 同约定违约金一样～约定定金具有从合同的性质。根据《担保法》第91条的规定～定金的数额不得超过合同标的额的20,。 《合同法》第116条规定～‚当事人既约定违约金～又约定定金的～一方违约时～对方可以选择适用违约金或者定金条款。?可见～在一般情况下～定金与违约金不能并用,但同违约金一样～定金的适用不以损害的发生为前提～适用定金条款后～如果当事人的损失数额超过定金数额～当事人仍可以要求赔偿损失,此外～定金是违约定金～而不是解约定金～因此当事人不能以适用定金条款为由拒绝实际履行～但如果约定的是解约定金～那么当事人就可以抛弃定金或双倍偿还定金而解除合同～不再承担实际履行责任。 定金与违约金的关系 项 目 定金 违约金 第 78 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 双方约定～但不得超过主数额 有法定按法定～无法定由双方当事人约定～无比例限制 合同标的额的20% 合同中同选择了定金～就不能选择选择了违约金～就不能选择定金～守约方已经缴付的单倍定时约定 违约金～违约金就不付了 金仍要收回 选择定金后～若对违约行选择违约金后～若违约金低于造成的损失的～当事人可以请与赔偿损为造成的损失未能弥补求人民法院或者仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于失的关系 的～还可以补偿其损失差造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 额 适当减少 五、违约责任与侵权责任的关系 ,一,违约责任与侵权责任的区别 ,二,违约责任与侵权责任的竞合 因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的～受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任 六、违约责任的免除 违约责任的免除是指在合同履行过程中～因出现法定的或约定的不可归责于债务人的免责事由而导致合同不能履行、迟延履行～债务人免予承担违约责任。 在发生违反合同的事实后～当事人主张免除自己违约责任的事实和理由～被称为免责事由。免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由～是指法律规定的免除责任的事由～主要是指不可抗力,约定的免责事由～是指当事人通过合同约定的免除责任的事由～主要是当事人约定的免责条款。 ,一,不可抗力 不可抗力是指当事人的订立合同时不能预见～对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。《合同法》所称的不可抗力～是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 一般而言～不可抗力包括:自然灾害和战争等。 2、不可抗力的法律后果 根据《合同法》第117条规定～因不可抗力不能履行合同的～根据不可抗力的影响～部分或全部免除责任～但法律另有规定的除外。 3、当事人的义务 当事人一方因不可抗力不能履行合同的～应当及时通知对方～以减轻可能给对方造成的损失～并应当在合理期限内提供证明。 ,二,免责条款 免责条款是合同双方当事人在合同约定一定的事由或条件～当违约符合所约定的条件时～可以 第 79 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市场营销教研室 免除违约方的违约责任。由此可见～免责条款并不是产生于法律的直接规定～而是双方当事人通过事先协商在合同中设定。这符合当事人意思自治的原则。只要双方的约定不违反法律～不损害社会公共利益和公序良俗～则为有效～双方当事人可免除违约方应承担的违约责任。 第 80 页 共 81 页 经济法教案,第七章～ 经济管理系市 场营销教研室 第 81 页 共 81 页