地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究

地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究 地方政府对融资平台出具安慰函的效力研 究 ? 总第458期?【法学论丛】 地方政府对融资平台出具安慰函的效力研究 口邢晓曼 (华东政法大学研究生教育院,上海200042) 摘要:地方政府或其部门,机构对地方融资平台公司的银行贷款提供或变相提供担 保或承诺,本文就地方 政府出具的安慰函(或承诺函)的法律效力及责任进行分析,认为应当从安慰函的 ,债权人催收债 名称,内容 权的情况,内部批示材料等方面综合考虑,确定其是否具有保证效力.并对商业银 行向地方融资平台公司贷款 提出了相应的对策建议. 关键词:安慰函:地方融资平台:担保效力 [中图分类号]D9(文献标识码]A 一 ,背景 2010年6月,国务院发布19号文《国务院关于加强地方 政府融资平台公司管理有关问题的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》(以下简称国务 院19号文),[1]对地方政府融资平台公司(以下简称地方 融资平台)进行规范.全国3800多个地方融资平台将面临 分化,大量贷款而没有很好偿债来源的地方融资平台将被 解散或合并.在2008年底出台的四万亿投资经济刺激 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的推动下,商业银行在2009年的放贷量呈爆发式增长.截 止2009年末,地方融资平台贷款余额为7.38万亿元,同比增 长70.4%,新增贷款的40%流向了地方融资平台.[z其中 一 部分贷款,由地方政府或其财政部门,机构等提供担保 或出具安慰函(或承诺函)变相提供担保.安慰函是否具 有担保法上的保证效力,理论上存在争议,司法实践中对 此认定也不统一,这无疑对银行贷款造成风险.本文拟在 分析地方政府出具的安慰函(或承诺函)效力的基础上探 求可供商业银行参考的对策. 二,安慰函效力的理论及实践 1.安慰函的效力演变 安慰函,又称赞助信,安慰信或承诺函,指发函人给 债权人的一种书面陈述,表明当事人对债务人清偿债务承 担道义上的义务,或督促债务人清偿债务等.[]安慰函的 使用据称是20世纪6O年代从英美金融界开始的,70年代后 在欧洲开始使用.创设安慰函的本意不是为了保证,而 是为了避免承担担保责任,从而达到避税或避免在财务报 表中做相应记载的目的.因此,从双方当事人的意思表示 的角度看,出函人和受函人双方均认同安慰函并非担保, 是无须承担担保责任的,通过使用该种函件,可以在规避 担保强制性规范适用的同时使受函人得到一定程度的抚慰. 因此,在安慰函的创设之初,出函人和受函人对安慰函不 具备担保效力的预期是明确的,出函人不承担担保责任的 效力也是确定的. 但近年来在各国的司法实践中出现了越来越多安慰函 [收稿日期]2011-07—04 [文章编号]1003—6547(2011J11-0064—03 需承担这样或那样的法律责任的判例,安慰函已不再如其创 立之初那样仅是一种道义上的责任而不需要承担法律责任. 一 些地方政府或其财政部门对其主管或出资的企业(比如地 方融资平台公司)出具安慰函,承诺函.对由政府或其财政 部门出具的安慰函,承诺函在法律性质上是否为担保函,在 法学理论界存在着争议.通说认为,安慰函不是保证 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 , 但与保证合同有相似的地方,在特殊情况下,具备保证合同 内容的安慰函也构成保证担保.在西方国家,安慰函因其内 容措辞不同可分五种情况,各自的效力与效果也不同:(1) 确认债务人现状的安慰函,尤其是母公司对子公司的现状给 予确认.(2)承担清偿债务的道义上责任的安慰函.(3) 补充清偿的安慰函,即承诺在债务人清偿不足时承担实际清 偿责任.(4)连带责任的安慰函,近似于连带责任保证. (5)承担其他义务的安慰函,如给予债务人资产支持,确保 债务人不破产,监督债务财务状况等等.只有上述(3), (4)两种安慰函属于保证,有法律拘束力,并在出具人违反 承诺时,法院可以强制执行.,5l 2.我国司法实践对安慰函效力的裁判处理 在我国,安慰函的用途,效力与西方国家大致相同.但 是在实务中,出函人和受函人对安慰函的意义理解经常存在 冲突,司法实践对安慰函的用途,效力也未达成共识.实 践中主要依据安慰函(或承诺函)的内容结合其他因素进 行认定. 第一种情况,出函人在承诺函中明确了其对受函人承担 债务人的连带责任,法院根据安慰函的内容认定其具有保证 担保的性质.例如在原告中国进出口银行与被告洋浦国信海 洋船务有限公司,被告南珠海运公司,被告中国国信信息总 公司,被告海南国信能源公司金融借款合同纠纷一案中.北 京市高级人民法院认为,国信能源公司虽然没有与进出口银 行签订保证合同,但其在向进出口银行出具的《承诺函》 中,自愿承诺对洋浦船务公司应还债务承担连带保证责任, 进出口银行与国信能源公司之间存在保证合同关系,故支持 【法学论丛】?总第458期? 进出口银行要求国信能源公司对洋浦国信海洋船务有限公司 应付的债务承担连带保证责任的诉讼请求.【6 第二种情况,承诺函中未明确约定出函人对受函人承担 债务人的连带责任.例如在佛山市政府与交通银行香港分行 担保纠纷案中,一审法院认为,承诺函是否具有担保书的效 力,应当依据承诺函的内容来认定.本案承诺函内容的前半 部分的确具有一般安慰函的意思,但后半部分显然具有代为 清偿或承担担保义务的内容,应视为具有保证的意思表示. 因此,佛山市政府的承诺,应认定佛山市政府为中亚公司, 景山公司向香港交行的借款提供了保证担保.二审法院认 为,佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上,到实际的 行动上,从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表 示,其向香港交行出具的(诼诺函》并不构成我国担保法意 人民法院认为, 义上的保证.从该判决可以看出,最高 安慰函(承诺函)是否构成保证,应结合函件名称,函件措 辞及出函的背景以及事情发生发展的全部过程综合考虑,来 探求当事人在安慰函作用问题上的真实意图,最主要的是函 件内容是否具备符合我国担保法中所规定的有关保证的意思 表示. 3.司法实践中对安慰函性质,责任判定的途径与 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 由上述两个案件可以看出,安慰函性质既可能是纯属道 义性质的慰抚,支持,也可能是法律意义上的保证还款,在 司法实践中如何正确认识并判断其属于何种性质,合理确定 当事人责任,已成为正确裁判案件的关键. 笔者认为,法院在判断安慰函(或承诺函)是否具有担 保的作用时,除应依据有关法律原则和具体法律规范进行分 析外,应综合以下几个方面进行分析.第一,从名称来看, 安慰函,承诺函并非担保函,对于其是否能构成担保应根据 其内容来认定.第二,从安慰函的内容来看,"负责解决", "不让贵行在经济上蒙受损失"并无明确的承担保证责任或 代为还款的意思表示.例如交通银行香港分行诉伟顺拓展公 司,龚平,何礼添,顺德市均安镇人民政府,中国工商银行 顺德支行涉外融资担保纠纷案中,顺德市均安镇人民政府出 具的承诺函中"如该公司出现逾期拖欠贵行的贷款本息情 况,本镇将负责督促还款,不让贵行在经济上蒙受损失". 如果双方对安慰函意思表示一致,明确且合法,应认可安慰 函具有保证效力.作为银行,应当要求对方在安慰函,承诺 函中明确表示愿意承担保证责任或代为还款.唯有如此,安 慰函,承诺函才能被视为保证担保.第三,从债权人催收债 权的情况看,一般来说,如果债权人接受安慰函时如有要求 发函人承担保证还款责任的预期,在债务人未依约履行还款 时,应向发函人发出催收通知要求其履行保证责任.如果是 在债权人准备通过诉讼途径要求债务人承担还款责任时,才 向安慰函的出具人发出催收通知的,则不宜认定债权人对安 慰函持有与保证合同相同的担保预期.第四,在对安慰函的 内部批示材料上,债权人应当明确表明其对安慰函的预期目 的——视为法律意义上的保证行为.需要 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 的是,该内部 批文系包含在安慰函内或者事先向对方出示.否则,不应当 认定为具有法律意义的保证行为,安慰函的出具人应免于承 担民事责任.例如在交通银行香港分行诉伟顺拓展公司,龚 平,何礼添,顺德市均安镇人民政府,中国工商银行顺德支 行涉外融资担保纠纷一案中,债权人在安慰函顶部的空白处 批示:"……考虑到上述贷款有十足押品担保,且安慰函本 身亦无实际的担保效力.故仍建议接受……",[8该内部 批示清楚地反映了受函人对安慰函并不抱有担保债权的预期. 三,对具有担保效力的安慰函,承诺函的处理 针对政府或其部门出具的安慰函,分两种情况处理: 1.如果认定其不构成担保法上保证的,则政府或其部门应 免于承担保证责任.2.如果认定其构成担保法上保证的, 政府或其部门是否要承担保证责任,需对其效力进行分析. 因为根据安慰函的内容,形式,位置等可以判断双方当事人 是否意思表示一致即安慰函的成立问题,但是即使存在一致 的意思表示也并非总能发生法律上的效力,因为政府能否充 当保证人存在探讨的空间. 我国《担保法》第8条规定,国家机关不得为保证人, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行 转贷的除外.国务院19号文规定,除法律和国务院另有规定 外,地方各级政府及其所属部门,机构和主要依靠财政拨款 的经费补助事业单位,均不得以财政性收入,行政事业等单 位的国有资产,或其他任何直接,间接形式为融资平台公司 融资行为提供担保.由此可见,政府(包括乡镇,街道办事 处)及其所属部门,机构等属于法律禁止作保证人的主体. 那么,政府或其部门,机构等出具了具有担保法上保证效力 的承诺函,是否要承担保证责任,视该规范属于效力性禁止 规范还是管理性禁止规范而具有不同后果.该规范系属于效 力性禁止I生规范还是管理『生禁止性规范,则需要进一步分析. 效力性禁止性规范是禁绝特定交易行为的发生,以此来 维护国家利益或者社会公共利益不受侵害;管理性禁止性规 范并不指向特定交易行为本身,该交易行为仍是法律以及行 政法规所允许的.[9]区分效力性和管理性禁止性规范,应 结合形式的区分方法和实质的区分方法.在形式的区分方法 之下,效力性禁止性规范禁止的是交易行为本身,其目的在 于禁绝此类交易行为的存在.管理性禁止性规范并非禁止某 种类型的交易行为,但禁止当事人在未取得交易资格或禁止 当事人在某一时间,某一地点,以某种方式从事此类交易行 为.如法律或者行政法规规定,当事人未经由审批手续取得 相应的经营资格,就不得从事某种特定类型的交易行为.法 律设置此类管理性禁止性规定的目的在于实现特定管理机 关,尤其是行政机关的管理职能,以维护特定的管理秩序. 所谓实质的区分方法,是指运用文意解释,体系解释,历史 解释以及目的解释方法,尤其是运用后两种解释方法,以确 定禁止性规范的规范目的.如果某项禁止性规范的规范目的 在用于"直接维持或保护国家利益或社会公共利益",该项 禁止性规范即属于效力性禁止性规范.如果某项禁止性规范 的规范目的在于"直接维护特定的管理秩序,并不直接涉及 国家利益或社会公共利益的维持或保护",该项禁止性规范 即属于管理性禁止性规范.[] 据此分析,笔者认为国务院19号文规定属于效力性禁止 性规范,理由如下:1.从形式的区分方法看,该规范禁止 的是交易行为本身,即原则上禁止政府及部门,机构等单位 豳2011第11期…………一………一o ?总第458期?【法学论丛】 为地方融资平台的融资提供担保的行为,而不仅仅在于实现 国务院的管理职能,以维护特定的管理秩序.2.从实质的 区分方法来看,该规范禁止的目的在于防止国有资产的流失, 实现地方融资平台债务的内部化,直接保护的是国家利益. 基于上述判断,那么地方政府为融资平台出具的存在担 保法上保证效力的安慰函,属于绝对无效的保证合同.根据 我国《?同法》第52条之规定,绝对无效的合同为自始,绝 对无效,因此,政府无需因出具安慰函而对地方融资平台欠 银行的贷款承担赔偿责任. 四,建议 从以上分析可见,安慰函(承诺函)在司法实践中是否 具有保证效力是难以认定的,因此,商业银行也很难要求政 府承担保证责任,基于此,银行应谨慎对待政府出具的安慰 函,担保函. 国务院l9号文就地方融资平台的清理规范提出了相关要 求,采取了分类管理,区别对待的原则.对承担不同性质项 目的融资任务的地方融资平台规定了不同的规范方法.银行 应当严格按照国务院19号文的规定处理有关的贷款问题.此 外,在今后针对地方融资平台的项目贷款时应当注意以下几 点,有效防范贷款风险: 首先,银行要严格规范信贷管理,加强风险管理.要落 实借款人准入条件,按商业化原则履行审批程序,审慎评估 借款人财务能力和还款来源.凡没有稳定现金流作为还款来 源的,不得发放贷款.要严格落实还贷责任主体.向银行申 请贷款的地方融资平台必须落实到项目,以项目法人公司作 为承贷主体,并符合有关贷款条件的规定. 其次,银行要严格执行融资担保的相关法律规定.一是 对以土地出让收入作为抵押的融资项目,要本着严格审查, 审慎管理的原则,合理评估抵押的土地的溢价,科学判断土 地价格的预期;二是审慎对待政府或其财政部门出具的安慰 函,承诺函.从理论上讲,如果在安慰函,承诺函中政府或 其财政部门明确对地方融资平台的贷款承担保证责任的,银 行可以要求政府或其财政部门承担保证责任.又因为根据法 律规定,除法律有明确规定外,政府或其财政部门不得为保 证人(给地方融资平台不属于除外情形),应承担保证无效 的赔偿责任.但在现实中,银行通常需要依赖当地政府的支 持,这一赔偿责任恐难以完全落实,这无疑增加了银行贷款 的风险.如果是内容模糊的安慰函,承诺函,银行不应当以 仅有该保证为条件而批准地方融资平台的贷款申请,而应当 要求借款申请人提供其他的担保,否则对其贷款申请不予批 准. 再次,及时采取各项有效的风险保全措施:对于具有稳 定充足的现金流和第一还款来源,经济可持续,抵(质)押一 品完备且手续齐全的贷款,可按商业化原则继续予以信贷支 持;对于缺乏第一还款来源,现金流不足的贷款,应积极落 实第二还款来源,确保还款有保障;对不符合相关规定投向 产能过剩行业,违规挪用或资金闲置的贷款,要下决心采取 多种措施尽早回收. 最后,对确实无法回收的贷款用资本金补上.要提高资 本储备,使银行的资本金符合法律法规的要求.? 参考文献: [1]参见国发[2010]19号.国务院关于加强地方政府融资平 台公司管理有关问题的通知.全文[EltcOL].[2011-04—20].http: w.smelzh.EOV.crgreadnews.aso=1=2..9newsid0275&oa~e [2]数据来源于,38oo多个融资平台终极命运——出局者 [N].经济观察报,2010,7. 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