抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍

抵押物转让的立法模式选择与 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍 抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制 度的取舍 2006年03月 第28卷第2期 现代法学 ModernLawScience Vo1.28No.2 Mar,,2006 文章编号:1001—2397(2006)02—0021—09?本期焦点:物权主体与物权立法的价值取向? 抵押物转让的立法模式选择与制度安排 兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍 许明月 (重庆大学法学院,重庆400044) 摘要:抵押物转让涉及多方当事人的利益,在不同国家以及同一国家的不同历史时期,立法对这一问题的处 理是存在差异的.这种差异形成了有关抵押物转让的不同立法模式.涤除制度是大陆法系尤其是法国法系担保法 中处理抵押物转让问题的传统的法律制度.在我国,一些学者认为,我国现行立法中也存在抵押权涤除制度;也有 学者认为,我国虽然不存在抵押权涤除制度,但是,我国在修订《担保法》或制定物权法或民法典时应当补充规定涤 除制度.实际上,我国现行立法中不仅没有严格意义的涤除制度,而且也没有必要建立此项制度. 关键词:抵押;抵押权;抵押物;涤除 中图分类号:DF521文献标识码:A 抵押权设定后,抵押物转让可能影响抵押权人, 抵押人或受让人的利益.为了避免这种影响,立法 可以从根本上禁止抵押物转让.此时,抵押权人的 利益将因此得到最充分的保护.但禁止抵押物转 让,则抵押制度将可能对社会交易产生重大的阻碍, 设置抵押权的财产将不能进入市场进行流通,由此 必然会妨碍市场对资源的有效配置.考虑到市场经 济发展到一定阶段,设定抵押权的社会财产总量的 巨大,这种制度安排,必将会对社会经济的发展产生 重大阻碍.因此,抵押权设定后,允许抵押物转让是 各国立法的普遍选择.在允许抵押物转让的情况 下,立法所要解决的基本问题则转化为交易安全问 题. 允许抵押物转让至少可能影响到两类交易的安 全:一为抵押权担保交易,二为抵押物转让交易,这 收稿日期:2006一O1—17 作者简介:许明月(1963一),男,安徽桐城人,重庆大学法学院教 授,博士生导师,法学博士. 两类交易安全是相互依存和相互影响的.抵押物转 让对立法者提出的挑战正在于此.这一问题的存 在,使立法者在进行相关制度安排时面临两难的选 择:如果过于强调对受让人利益的保护,此时,尽管 抵押物转让的交易安全得到保障,但担保交易的安 全则可能受到极大的损害.因为,抵押权人的抵押 权安全将可能因此失去保障,抵押权可能随时因抵 押人转让担保物而丧失,抵押权人在进行抵押担保 交易时,就不能对担保交易的结果形成合理的预期 和信赖;同样,如果过于强调担保交易的安全,而不 考虑受让人的利益,那么,抵押物受让人则可能随时 因为抵押权人主张抵押权而失去受让的抵押物,在 进行此类交易时,受让人也不可能对交易的结果形 成合理的预期和信赖.立法者必须面对这一基本的 问题 一 ,抵押物转让的立法模式分析 从理论上说,对于抵押物转让问题可能有三种 21 现代法学 不同的解决方式:一是不承认抵押权的效力,使抵押 物受让人获得完全的所有权;二是不承认抵押物转 让的效力,确保抵押权人的权利不受任何影响;三是 对抵押权人和抵押物受让人给予同等的保护,同时 承认抵押权和抵押物转让的效力,使抵押物受让人 获得有抵押权负担的所有权,即赋予抵押权以追及 效力.立法者总是试图在抵押权人和抵押物受让人 之间寻求利益平衡,因此,自罗马法开始,立法之大 势是采用第三种处理方法. 赋予抵押权以追及效力,意味着抵押权和抵押 物的转让同时受到法律保护.一方面,抵押权设定 后,抵押物的转让不受影响,不仅转让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 是有效 的,而且受让人可以取得抵押物的所有权;另一方 面,抵押物转让后抵押权也不受影响,尽管受让人获 得了抵押物的所有权,但是,这种所有权是存在抵押 权负担的所有权,而不是完全"清洁的"所有权.在 债务人不履行债务时,抵押权人仍然可以依法就抵 押物获得优先受偿.但由此又必然会产生一个新的 难题:受让人虽然获得了抵押物,但是,在抵押担保 的债务获得清偿前,他时刻会处于因抵押权人实现 抵押权而使其丧失抵押物的威胁之中,这种威胁的 存在可能严重影响抵押物受让人对抵押物进行正常 的投资和利用,因此,有必要为受让人提供消除抵押 权的渠道. 受让人消除抵押物上的抵押权也可能有多种选 择.从各国立法来看,受让人消除抵押权的方式主 要有三种形式:一为替代清偿,即由受让人或其他人 替代债务人清偿其对抵押权人的债务,通过使抵押 权担保债权的消灭而达到消灭抵押权的目的;二为 代价清偿,即为消灭抵押权,由受让人或其他人向抵 押权人提出其可以接受的代价,与抵押权人进行交 易,由抵押权人获得代价并放弃抵押权;三为抵押权 涤除.?在我国法学界,对抵押权涤除制度仍然存在 一 些模糊认识,因此,有必要在此对抵押权涤除制度 的基本内涵和构成作进一步探讨. 所谓抵押权的涤除,是指在抵押物发生转让的 情况下,抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代 价而对抗抵押权人提出消灭抵押权的要求,在抵押 权人同意这一要求时,抵押权消灭,而在抵押权人不 接受时,由抵押权人承担一定责任的制度….抵押 权涤除制度,是在承认抵押权的追及效力的前提下, 为了使抵押物的受让人对抵押物获得完全的所有权 22 或其他用益物权而采用的一种制度.在承认抵押权 追及效力的前提下,设定抵押权以后,抵押人仍可将 抵押物转让或赠与其他人,抵押权不因此消灭.受 让人为避免抵押权人对抵押物行使抵押权而使其受 到不测损失,便需要以定方式消除抵押物上的抵 押权.涤除制度的基本构成包括以下几个要素: 第一,涤除是抵押物受让人的一种权利.在承 认涤除制度的国家,涤除是作为抵押物受让人的一 种权利而定性的,这种权利的存在依据在于受让人 对抵押物存在利益,正是基于这种利益的正当性,法 律才赋予受让人涤除权.因此,抵押权的涤除本质 上不是抵押权人与抵押物受让人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 消灭抵押权的 一 种方式.涤除权作为一种权利,受让人可以行使, 也可以放弃.当受让人行使这一权利时,便发生抵 押权涤除程序,抵押权可能因这一程序的完成而消 灭;当受让人放弃行使这一权利时,抵押权人便可以 按照正常的程序行使抵押权.如果抵押物受让人因 抵押权人实现抵押权而受到损失,他可以要求出让 人给予赔偿.涤除的权利性质是涤除与其他消灭抵 押权方式的基本区别. 第二,涤除应在抵押权人实现抵押权之前进行. 在抵押物已经因抵押权的实行而拍卖后,则不能进 行涤除.实际上,在日本,至少从法律条文字面上 看,抵押权的涤除在某种意义上是抵押权实行的一 个必经程序.抵押权人在实现抵押权之前,应当将 对抵押物实现抵押权的情况告知受让人,在受让人 未在适当的期间内予以答复,或其提出的代价抵押 权人不接受时,对抵押物的拍卖才能进行;但同时受 让人在取得抵押物后,在抵押权人的债权获清偿前, 也可以随时提出涤除要求.?在抵押权人与受让人 就涤除代价不能达成协议或受让人未在法定的期限 ?此外,有些国家,如法国,还设有受让人检索抗辩权制度.据 此,在同一债权人的债权有两个以上的抵押物进行担保的情况下,若 受让人受让其中之一个或数个,则在抵押权人欲对其受让的抵押物 行使抵押权时,得请求抵押权人对抵押人未作转让的抵押物先行使 抵押权,若抵押权人对抵押人未转让的抵押物行使抵押权后,其变价 不足以使抵押权人的债权得到充分的清偿,此时,再由抵押权人对受 让人取得的抵押物实现抵押权.(参见《法国民法典》第2170条.)但 受让人检索抗辩权并不能使抵押物上的抵押权消灭,因此,笔者认为 其不属于受让人消灭抵押权的一种形式. ?参见《El本民法典》,第38l,382条. 许明月:抵押物转让的立法模式选择与制度安排 内?作出答复时,受让人不得再要求涤除. 第三,须由受让人提出涤除代价.涤除通过涤 除代价的交付或提存而使抵押权消灭,在严格意义 的涤除中,涤除代价须为受让人提出,由受让人根据 自己的估价而定或由权威的第三方确定.例如,在 瑞士,法律规定了官方估价制度,各州法律可以规定 由官方对抵押权涤除的价格进行估价,在采用官方 估价时,抵押物受让人支付该价格便可致抵押权消 灭.在受让人自己估价时,涤除价格与抵押权人对 债务人的债权金额可以不一致,但过低时,抵押权人 可以不接受.若抵押权人接受受让人的出价,则在 受让人将出价金额交付或提存时,抵押权消灭. 第四,拍卖及担保责任.在抵押权人不接受受 让人提出的涤除代价时,抵押权人必须通过法定方 式(一般为拍卖)实现抵押权.拍卖一般为增价拍 卖.根据《日本民法》规定,在抵押权人拒绝为抵押 权涤除时,抵押权人必须保证抵押物能以高于涤除 代价十分之一的价格卖出;而在抵押权人增价拍卖 而没有应买人时,抵押权人必须自己以高于涤除代 价十分之一的价格买下抵押物.而根据《瑞士民法》 规定,在抵押物以高于受让人的出价拍卖卖出时,由 受让人支付拍卖费用;而在抵押物不能以高于受让 人的出价卖出时,则由抵押权人承担费用. 涤除与替代清偿都具有某种程度的强制性,但 二者有明显的区别:替代清偿可以由任何人提出. 由于抵押权人的全部利益仅仅为债权的全额实现, 而在此之外没有其他更多的利益,因此,替代清偿无 论由何人提出,只要能够保证抵押权人这一利益的 实现,抵押权人就没有不接受的正当理由.第三人 替代清偿与债务人清偿具有同等的效力;而涤除则 可能对抵押权人的利益产生一定的影响,因而,涤除 只能由抵押物的受让人提出,其他人不能提出涤除. 在替代清偿时,受让人或其他人应全额清偿受抵押 物担保的债务,才能使受让人获得无抵押权负担的 所有权或其他用益物权;而在涤除时,受让人只要依 估价支付一定的代价,而无须替代债务人清偿全部 的债务. 涤除与代价清偿都不需要受让人清偿抵押物担 保的所有债权,但在代价清偿时,债务人,抵押人和 其他人都可以提出.但由于代价清偿可能引起抵押 权人的利益减少,因此,在一般情况下,提出代价清 偿的人必须与抵押权人就代价清偿达成协议,才能 产生代价清偿的效果.而抵押权的涤除则必须由抵 押物受让人提出,没有利害关系的其他人无权提出 涤除.涤除是受让人的一种权利(涤除权),抵押权 人不同意受让人提出的涤除代价时,要承担不利的 后果.如果代价清偿由受让人提出,在抵押权人接 受受让人提出代价的情况下,它与由其他人代价清 偿本质上无异.但如果法律仅仅规定到此,不能说 该法律中存在涤除制度.因为涤除制度的核心在于 受让人的涤除权,它是在考虑抵押权人有可能不接 受受让人提出的消灭抵押权代价时对双方当事人之 间关系的处理所作的一种安排.故从某种意义上 说,涤除是代价清偿的一种情况,即在受让人提出一 定的代价消灭抵押权而抵押权人不愿意接受这一代 价而消灭抵押权时的一种补救措施.在瑞士民法 中,对涤除与代价清偿未进行区分.?但涤除又不同 于一般的基于协议基础上的代价清偿,它对于抵押 权人附加了一定的义务和责任,是对抵押权人带有 一 定强制性的代价清偿. 二,我国现行法律对抵押物转让立法模式的选 择 有人认为,我国现行法律中也存在抵押权涤除 制度|lJ.也有人认为,我国现行法律中虽不存在严 格意义上的抵押权涤除制度,但是,存在与抵押权涤 除相当的制度,并指出,《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)第49条第3款的规定为我国 抵押权涤除制度的存在提供了立法依据_2J.也有人 认为,虽然《担保法》的规定没有确定涤除制度,但 2000年12月施行的《最高人民法院关于适用<中华 人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下称《担 保法司法解释》)第67条确立了我国的涤除制 度l3J.笔者认为,无论是《担保法》第49条还是上 述《担保法司法解释》第67条,都没有确立正式的涤 除制度. 首先,涤除制度的存在是以抵押权的追及效力 为前提的,如果抵押权不具有追及效力,抵押物转让 后,附于其上的抵押权便自动消除,那么,就谈不上 抵押权的涤除问题.我国《担保法》第49条规定: ?日本民法规定,在受让人获得通知后一个月内应将同意涤除 的通知送达抵押权人. ?参见《瑞士民法典》第828条,《日本民法典》第377,378条. 23 现代法学 "抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应 当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情 况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转 让行为无效.抵押物价款明显低于其价值的,抵押 权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提 供担保的,不得转让抵押物.抵押人转让抵押物所 得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权, 或者向与抵押权人约定的第三人提存.超过债权数 额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿." 从这一规定可以看出:(1)在抵押物发生转让时,如 果抵押权人将抵押物转让的情况通知了抵押权人, 则其转让行为有效.但是,相应地,存于抵押物上的 抵押权便因为转让而不复存在,抵押权人只能在抵 押物的转让价款上取得物上代位,抵押物上的抵押 权并因此而消灭.转让价款上的物上代位,本质上 是抵押权物上代位效力所决定的,它并不是抵押物 受让人行使涤除权的结果.(2)如果抵押权人没有 将抵押物转让的情况通知抵押权人,则转让行为无 效.尽管抵押权人仍然可以对抵押物实现抵押权, 但这不是抵押权的追及效力所致,而是因为抵押物 转让没有效力,因而抵押权不受影响的缘故.(3)如 果抵押物转让价款明显低于其价值,抵押权人可以 要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得 转让抵押物.在这里,法律仅仅要求抵押人不得转 让,但没有规定抵押人违反法律要求转让了抵押物 时其转让的效力.无论怎样,无非会出现有效或无 效两种情况.在其有效时,必然会发生上述第一种 情况下发生的后果;同样,在其无效时,也会发生上 述第二种情况下的后果,而从以上的分析可知,无论 是哪种情形,都不能得出抵押权具有追及效力的结 论. 那么,《担保法司法解释》中是否赋予了抵押权 的追及效力呢?就笔者看来,回答同样是否定的. 根据该解释第67条规定,在抵押人转让抵押物未通 知抵押权人或者未告知受让人的情况下,如果抵押 物已经登记,抵押权人仍可以行使抵押权.尽管这 足以 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 明,在抵押物发生转让的情况下,抵押权人的 权利仍不受影响,但是,为什么会发生这一结果呢? 很明显,对此只能联系《担保法》进行解释.参照《担 保法》第49条的规定,抵押权人之所以能够继续行 使抵押权,其原因在于法律认定这种转让是无效的, 既然担保物转让无效,当然不会对抵押物上的抵押 24 权效力产生任何影响.由于我国立法中没有承认抵 押权的追及效力,因此,涤除制度的存在也就没有其 立足的基础. 其次,从本质上说,涤除制度的核心是赋予抵押 物的受让人一定的权利,即涤除权,依据此项权利, 抵押物受让人可以在债务人清偿债务或抵押权人行 使抵押权之前以一定的代价而请求抵押权人放弃抵 押权.若抵押权人不接受受让人的出价而放弃权 利,便会承担一定的义务和责任,这种义务通常表现 为抵押权人拍卖抵押物的义务,确保担保抵押物拍 卖价格高于或不得低于出价的义务,抵押权人在拍 卖价格低于受让人出价时应当承担高价应买抵押物 或承担有关费用的责任.在这里,受让人的涤除权 与抵押权人的义务和责任是相对应的,这种权利,义 务,责任的对应关系可以说是抵押权涤除制度的核 心,若没有这种对应关系,便谈不上有所谓涤除制度 的存在.在我国《担保法》中,并不存在这种权利义 务的规定. 第三,涤除法律关系是抵押权人与受让人之间 的关系,抵押权涤除与其他类似制度的明显差别之 一 就是,在抵押权涤除制度中,由抵押物的受让人向 抵押权人支付一定的代价而使抵押物上的抵押权消 灭.任何其他人都可以替代债务人清偿对抵押权人 的债务,而使抵押权人失去抵押物上的抵押权.但 非抵押物的受让人替代债务人履行债务时,仅可构 成替代清偿,而不属于涤除.从理论上说,任何人也 可以通过向抵押权人提供一定的代价而请求抵押权 人放弃抵押物上的抵押权(代价清偿),此时,抵押权 人可以接受该出价而放弃抵押权.但与抵押权涤除 不同的是,抵押权人可以拒绝第三人的要求,并不承 担任何责任;而在抵押权涤除时,一旦抵押权人拒绝 接受受让人的请求,则发生一定的义务和责任.我 国《担保法》仅规定了抵押人对抵押权人的责任,而 没有对受让人与抵押权人的关系作出规定(《担保 法》第49条第3款),因此,从其约束的主体来看,也 与抵押权涤除制度迥然有别. 第四,在抵押权涤除制度中,受让人涤除抵押权 而作的出价,乃为消灭抵押物上的抵押权的代价,受 让人以此代价的赋予而使抵押权人放弃抵押物上的 抵押权,故受让人出价与抵押权人一定利益(抵押 权)的放弃之间形成对应关系,若不存在这种对价关 系,则也不能构成对抵押权的涤除,而《担保法》第 许明月:抵押物转让的立法模式选择与制度安排 49条第3款对这种对应关系却未作任何规定.从这 一 方面来看,该款的规定也与抵押权涤除制度不符. 《担保法司法解释》第67条规定:"抵押权存续 期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告 知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可 以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代 替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭.受让人 清偿债务后可以向抵押人追偿.如果抵押物未经登 记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成 损失的,由抵押人承担赔偿责任."由此我们可以看 出,我国现行担保制度中所规定的明显是替代清偿 (要求清偿受抵押担保的全部债务),而不是涤除. 三,我国立法应如何处理抵押物转让问题 在我国法学界,除了认为我国现行法律中已经 存在抵押权涤除制度以外,还有一种观点,认为在我 国现行法律中虽不存在抵押权涤除制度,但是,我国 也应比照法,日等国的立法,设立抵押权涤除制度. 这种观点也是值得商榷的.依笔者所见,不仅我国 现行立法中不存在涤除制度,而且我国也不应借鉴 外国立法而设立抵押权涤除制度,这可以从涤除制 度产生的历史背景,价值取向,其在现代社会中的运 作状况以及采用涤除制度的国家理论及实务界对它 的一般评价中得到印证. 近代民法中的涤除制度起源于法国固有法.? 法国法中采用涤除制度的初衷是为了在登记制度不 十分完善的情况下保护不动产交易安全,防止因隐 藏的抵押权人主张权利,而使不动产取得人丧失已 获得的不动产.法国古法中,就有这样一种制度:不 动产的受让人在购买不动产时,为了防止暗藏的抵 押权人行使权利,假装债权人对不动产申请强制执 行,法院在对该不动产进行拍卖之前,将通过公示催 告程序催告在该不动产上存在权利的人于公告的期 间内对执行提出异议,经公示催告后,若无抵押权人 或其他权利人对抵押物的强制执行提出异议,则法 院将视该受让人为不动产拍卖中的应买人,并使其 获得完整的所有权,以此消除不动产上的抵押权及 其他负担,使不动产受让人免受暗藏的,突如其来的 抵押权人的攻击.在进行公告后,若有抵押权人对 该不动产主张权利,则该受让人将通过向抵押权人 支付一定的代价而将不动产上的抵押权消除;若抵 押权人不同意接受不动产受让人的出价而放弃抵押 权,则可对该不动产进行拍卖,若拍卖不能以高于出 价而卖出,则由抵押权人承担由此而造成的不利后 果.在1771年法国国王发布的一项法令中,明确确立了抵押权涤除制度(purge),在《法国民法典》中这 一 制度得到再次确认,自此,近代民法中的抵押权涤 除制度正式得到确立.继法国之后,Et本及瑞士也 确立了相应的制度.其中,Et本民法与法国民法典 中的涤除制度基本相同,而瑞士民法在继受法国法 涤除制度的同时,却对该项制度进行了重大的修改, 在涤除的发生要件,涤除期间,涤除未达成协议时对 抵押物的处理,涤除代价的估算,增价拍卖以及抵押 物不能以高于受让人出价变卖时的处理等问题上, 瑞士民法与法,Et民法的规定都有迥然差别.可以 说,瑞士民法使传统的抵押权涤除制度得到进一步 完善. 通过以上对涤除制度历史演变的简单回顾,我 们不难看出,抵押权涤除制度乃是对不完善的登记 制度的一种救济,是特定历史条件下的产物,其本身 带有一定的历史局限性.在涤除制度产生的母国法 国,自共和国3年(1795年)的法律(号称抵押法典) 颁布以来,由于抵押权登记制度的确立,涤除制度的 使用便受到严格限制.虽然《法国民法典》中仍然规 定了抵押权涤除制度,但这不过是立法受法律文化 的影响而产生的惰性罢了I4J.与法,Et不同的是,德 国法律中从未确立过抵押权的涤除制度,大概是因 为在德国自古有物权登记公示的传统,在完善的登 记制度前提下,抵押物受让人无须通过公示催告程 序了解受让物上权利存在的状况,也没有必要通过 假强制执行程序申请对抵押物进行拍卖,并通过这 种虚拟的拍卖来消除抵押物上的抵押权.受让人只 要到登记机关查阅登记簿后,对抵押权的存在与否 便会了如指掌.在受让人发现其欲购买的不动产上 存在抵押权时,可要求出让人将抵押物上的抵押权 消除,或替代债务人偿还抵押权担保的债务,而使该 不动产上的抵押权消灭,或在抵押权人愿意的情况 下通过对抵押权人支付,笔合理的代价而使抵押权 人放弃抵押权. 抵押权涤除制度存在的价值在于通过这种制度 ?也有人认为,抵押权涤除制度在罗马法中就已经存在.(郭 明瑞.担保法原理与实务[M].北京:中国方正出版社,1996.221.) 25 现代法学 可以对抵押物的价值利用与使用价值利用的冲突进 行一定程度上的调和:从社会经济发展需要的角度 来看,在登记制度不完善的情况下,通过这一制度可 以增进交易的安全;从受让人利益保护的角度来看, 通过抵押权涤除可以使其已经获得的对抵押物的权 利不至于因抵押权人行使权利而丧失;对于抵押权 人来说,通过涤除可以使抵押权人节省因抵押物拍 卖而发生的费用.故从理论上说,以涤除的方式消 灭抵押物上的抵押权对于各方当事人来说都有一定 的利益.然而,以涤除方式消灭抵押权对于抵押权 人极为不利.作为抵押权人,本有在债务人不履行 债务时以抵押物进行变价受偿的权利,受让人本不 能对抵押权人行使这一权利进行干涉,若允许抵押 物受让人可以提出对抵押权进行涤除,就会无端地 为抵押权人设置了一种新的负担,即抵押权人要么 接受受让人提出的代价,放弃抵押权,要么承担由此 产生的不利后果.然而受让人本与抵押权人之间没 有权利义务关系,他何以能够无端地使抵押权人承 受这种本来不存在的负担?在实际生活中,由于市 场行情的千变万化,抵押权人往往不能准确地判断 抵押物拍卖的价格到底能达到多高,屈服于担心抵 押物不能以高于受让人提出的价格卖出,便可能极 不情愿地接受受让人的出价而使自己丧失抵押权. 在缺乏登记公示的情况下,受让人购买抵押物时无 法了解抵押物上是否存在抵押权,若不通过一定的 方式使其获得物上的抵押权消灭,便随时都处于担 心自己获得的财产会因他人主张抵押权而丧失的恐 惧之中,故法律应当为受让人提供一定的救济渠道, 否则,财产关系便难以稳定.但在存在登记制度的 情况下,受让人作为一个理智的人,在就特定的财产 进行交易时,本应对交易标的的权利状况进行了解, 否则,便没有尽到一个理智的人应尽的注意义务,对 其利益给予特别的保护便没有必要,尤其在因此而 牺牲他人的利益时,更有失公正.因此,如果说在无 登记制度的情况下抵押权涤除制度还有一定的存在 合理性的话,那么,在确立登记制度以后,这种制度 的存在便更没有必要了.长期以来,H本学界对于 涤除制度一直颇有微词,一些着名的民法学者对于 抵押权涤除制度大加贬斥,要求彻底废除涤除制度 的呼声越来越高.判例方面,对于涤除制度的适用 也给予越来越严格的限制.正如H本学者柚木馨先 生所言,由于H本民法"无批判地继受这种不合时宜 26 的制度,使抵押制度出现重大的破绽,确实是一件令 人遗憾的事情."l5』?这段话对正在制定物权法的我 国来说,尤其值得深思. 综上所述,笔者认为,不仅我国现行立法中不存 在抵押权涤除制度,而且,也没有必要仿照外国立法 设立这种制度. 抵押物转让的问题是抵押权制度中一个传统的 难题,这一问题的处理涉及多方面的利益,尤其是抵 押权人和受让人的利益.笔者认为,对于抵押物转 让问题的处理,不应采用涤除这种对抵押权人来说 极为不公的制度,而应当本着对双方当事人平等对 待的原则确定相关制度.为正确平衡抵押权人与抵 押物购买人之间的利益,现行立法有必要在以下方 面进行调整: (一)承认抵押权的追及效力.如前所述,现行 《担保法》的规定,实际上否定了抵押权的追及效力. 这种立法安排可能使抵押权人的利益和受让人的利 益都会受到一定的影响.例如,由于抵押物的转让 ,如果抵押人低价出 不必经过抵押权人的同意,因此 卖抵押物,便可能使抵押权人的利益受到重大的损 害.而且,即使是正常的出卖,抵押物出卖的时间不 同,其市场行情也不一样.抵押权人也可能会因为 抵押物市场价格下跌而受到损失,而这种风险是抵 押人的行为造成的,它的发生可能导致抵押权原状 的改变,超出抵押权人设定抵押权时合理的预期.在 另一方面,现行《担保法》的安排,也可能使抵押人和 受让人的利益受到一定的影响.例如,由于各种原 因,抵押人转让抵押物没有办法通知抵押权人(比如 抵押权人居住国外一时无法通知),此时,抵押人就 不能有效地处分抵押物.而在很多情况下,抵押人 由于债务的压力或其他原因急需现金,在现行的制 度安排下,即便他拥有大量的财产,也无法使自己的 急需得到满足.同时,受让人如果合理地信赖债务 人能够到期清偿债务,或者受让人本身就是抵押权 ?当然,抵押物也可能因市场行情的变化而获得较高的转让价 格.但这是属于当事人预期之外的利益,法律只能在当事人合理预 期范围内保护其利益.作为债权人来说,在设定抵押权时,债权人对 抵押物的选择必然要考虑该抵押物对于其债权保护的充分性.至于 设定抵押物以后市场行情的变化,则属于当事人理应承担的风险. 因为这种风险的存在是市场不确定的结果,是当事人自己不能控制 的.而因抵押人出卖抵押物而发生抵押物价值降低的结果则是人为 增加了担保的风险. 许明月:抵押物转让的立法模式选择与制度安排 担保债务的债务人(在债务人以外的其他人为抵押 人的情况下,这是完全可能的),他也不能获得自己 急需的抵押物.而且,抵押人是否通知抵押权人抵 押物出卖是抵押人自己的事情,如果抵押人没有通 知或疏于通知,此时,按照现行法律规定,转让合同 无效.假如受让人基于合同有效的信赖对于抵押物 作出了投资(如对房屋进行了改建或装修,修缮),势 必会导致受让人重大的利益损失.因此,现行的立 法安排尽管其出发点是保障交易安全,但是,实际上 却给抵押物转让交易增设了一个新的"暗礁".为什 么法律不能同时承认抵押权和抵押物转让的效力 呢?既然抵押权能够与抵押人的所有权并存,为什 么就不能与抵押物受让人的所有权并存呢?因此, 笔者认为,合理的解决方式,仍然是承认抵押权的追 及效力.一方面,充分保护抵押权人的合理预期,另 一 方面,也使抵押人和受让人的利益因此获得适当 的保护.如果允许抵押物附抵押权买卖,由于登记 制度的存在,受让人可以知道抵押物上的抵押权存 在,因此,如果他觉得对自己不利,或风险过大,他可 以放弃交易;如果对自己有利,或风险不大或可以控 制,则可以权衡各方面的利益,而决定进行交易,即 便其以后因为抵押权人实现抵押权而受到损失,这 种损失也是其已经预见的.基于这种考虑,在未来 修订《担保法》或制定物权法或民法典时,不妨直接 赋予抵押权以追及效力. (二)严格界定抵押权.抵押权作为一种物权, 其设定,变更和消灭必须通过登记的方式进行公示. 我国现行《担保法》中的抵押权并非都是这种严格物 权意义上的抵押权.实践中,所谓的非登记抵押权 已经产生了种种问题,对于交易安全和社会经济关 系的稳定都发生了不良的影响,以至最高法院在《担 保法司法解释》中不得不对非登记抵押权顺序进行 明显违反《担保法》规定的解释.?如果立法能够严 格界定抵押权,那么,抵押权的设定,效力,顺序,实 现等方面就只有一个 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,最高法院也没有必要冒 超越解释权的风险作这种解释.在严格界定抵押权 的前提下,由于抵押权的设定和变动都要进行登记, 在抵押物转让的情况下,受让人就不大可能不知道 转让标的上存在抵押权的状况.因此,其受让抵押 物也不会意外地受到抵押权人主张权利的风险(即 便债务人不履行债务,抵押权人实现抵押权而使其 受让利益落空,这也是其合理预期范围内的事情. 基于其已经作出的预期,如果抵押权人实现抵押权 会对他造成重大的损失,他完全可以采用适当的方 式对此进行防范).总之,要使因抵押物转让而产生 的各种问题得到根本解决,必须放弃所谓非登记抵 押权的概念,实现抵押权内涵的统一. (三)以替代清偿和代价清偿作为解决抵押物转 让的基本方式.在承认抵押权追及效力的情况下, 抵押权随抵押物的存在而存在,在抵押担保的债权 获得清偿前,抵押物若发生转让,抵押权不会因此而 丧失,同时,转让合同也不会因为转让标的是抵押物 而无效.但是,如果抵押物受让人由于各种原因需 要取得完整的,没有负担的所有权,基于这种需要的 合理性,法律也应当为当事人提供必要的途径.由 于涤除制度对于抵押权人明显不公,因此,这一需求 的满足不应通过涤除制度来解决.鉴于完善登记制 度下,受让人没有必要获得特别的保护,因此,法律 应站在更中立的立场上,为受让人提供满足这一需 求的渠道.笔者认为,替代清偿制度和代价清偿制 度是两种比较合适的制度选择.由于抵押权人存于 抵押物上的利益最多只限于其债权的金额,在债权 的范围之外,抵押权人不应当还有其他利益,因此, 任何人提出替代债务人清偿债务,只要不因此增加 抵押权人的成本,抵押权人都应当接受.替代清偿 应当作为强制消灭抵押权的一种方式.《担保法司 法解释》已经在有限范围内确立了替代清偿消灭抵 押权的制度.但是,其规定只能由受让人进行替代 清偿显然没有必要,任何人愿意替代债务人清偿债 务,只要不增加抵押权人的负担,都应当允许.该规 定可以作适当的调整. 在确立替代清偿制度的同时,还有必要建立代 价清偿制度.代价清偿并不要求提出者严格按照被 担保债权的要求履行债务,只要求向抵押权人支付 其可以接受的代价.提出的代价可能低于因清偿债 ?《担保法》第54条第2项规定,抵押合同自签定之日起生效 的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项的规定(即按照登记的先 后)清偿,未登记的,按照合同生效的时间先后清偿,顺序相同的,按 照债权比例清偿.而在最高法院的司法解释第76条则规定,同一动 产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权 时,各抵押权人按照债权比例受偿.稍有一点担保法知识的人都知 道,未登记抵押权按照《担保法》第42条和第43条规定,一般都是动 产抵押权.就笔者而言,完全赞同最高法院司法解释中所作的处理. 但是,对于最高法院是否有权作出这种完全和人大制定的法律背道 而驰的司法解释,笔者则持否定看法. 27 现代法学 权而使抵押权人获得的利益,因此,代价清偿只能是 基于抵押权人愿意接受代价的基础之上.在抵押权 人自愿接受的前提下,即便提出的代价极低,法律也 没有必要对此进行干预.因为只要债权人愿意,他 完全可以放弃全部债权,这完全属于当事人自治的 空间,法律的强行干预无论对于当事人和社会,都没 有任何必要. 债权人的债权虽然有抵押进行担保,但是这种 担保可能一开始就不充分,或随着市场行情的变化 而变得不再充分,因此,抵押担保的存在往往并不能 保证债权人的债权能够获得全额的清偿.同时,实 现抵押权也可能发生大量的成本,而且,拍卖或变卖 抵押物并非总是能够立即实现的,如果抵押物卖价 过低,或变卖抵押物长期找不到买主,此时债权人可 能会遭受更大的损失.此外,在有些情况下,由于债 务人一直不履行债务债务的履行也可能对债权人 已经失去意义.由于这些原因,抵押权人往往愿意 接受受让人提出的合理的代价而放弃抵押物上的抵 押权.在另一方面,要求受让人替代清偿在有些情 况下是不现实的,特别是在抵押权担保的债权为非 金钱债权的情况下,对于受让人来说更为困难.因 此,允许代价清偿,不仅可以为债权人提供更合理的 保障,而且,也可以为受让人提供更多的便利.基于 这种考虑,笔者认为,我国立法可以引入代价清偿制 度,通过抵押权人与受让人之间自愿的交易行为,解 决抵押物转让而带来的难题. 如果法律能够同时设立替代清偿这一强制性消 灭抵押权和代价清偿这种合意性消灭抵押权方式的 途径,抵押物受让人获得"纯净抵押物"的需求完全 可以得到合理的满足. (四)在承认抵押权追及效力的前提下,选择性 承认转让价金的物上代位.承认抵押权的追及效力 在一般情况下便意味着抵押物的转让不会对抵押权 的存在产生影响.承认抵押权的追及效力应当作为 处理抵押物转让问题的基础,因为这样可以在最大 程度上保留抵押权的原状,使抵押权人的预期获得 最充分的保护.但是,这种处理也不能绝对化.允 许抵押权人在转让价金上取得物上代位,可以迅速 地使抵押物受让人获得完全的权利,它具有简便,高 效,成本低的优点.而且,如果抵押权人愿意接受这 样的条件放弃抵押权,法律也没有必要对此进行限 制.但是,如前所述,抵押物转让价金的高低是转让 28 交易双方当事人可以控制的,而且,这种处理会导致 抵押权原状的改变,因此,如果强行要求抵押权人接 受,未免对抵押权人太不公平.因此,笔者认为,这 种方式只能作为抵押权人的一种选择,即:在一般情 况下,承认抵押权的追及效力,规定抵押物转让,不 影响抵押权的存在.但是,如果抵押权人同意接受 抵押物转让价金作为抵押物的替代物,此时,也应当 允许.也就是说,转让价金的物上代位应当建立在 当事人协议的基础之上.? 在房地产等不动产转让交易中,双方的债权合 同一般在办理转让过户登记之前已经订立,转让价 格在此之前也已经确定,因此,在抵押物转让正式发 生权利变动之前,征询抵押权人的意见也是完全可 能的.如果抵押权人认为转让价格合理,此时,可以 由抵押权人与受让人,抵押人达成协议,约定由受让 人将抵押价款交特定的第三人提存,并由抵押权人 声明放弃抵押权.必要时,可规定由抵押权人,抵押 人和受让人一起共同办理转让过户手续和抵押权注 销手续. (五)完善登记制度.如前所述,涤除制度在没 有登记制度或登记制度不完善的情况下有其存在的 合理依据.如果登记制度不够完善,承认抵押权的 追及效力而不规定涤除制度,便可能使抵押权人和 抵押物受让人的利益保护失去平衡.就抵押物转让 问题来说,完善登记制度,最重要的是要做到?