请求权竞合下诉讼标识别毕业论文

请求权竞合下诉讼标识别毕业论文 内容摘要 在传统诉讼标的理论下，其以“一个法律构成要件产生一个请求权”作为识别诉讼 标的个数的学理原则。如此一来，其面临的理论困境便是:请求权竞合下，当事人如何 诉，既判力客观范围如何。由于民事实体法领域权利的复杂性与多样性，以及对于请求 权基本问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的认知在我国尚未形成理性的共识，因此，请求权竞合下诉讼标的识别问题， 仍是一个久而未决的理论难题，同时也是司法实践中缺乏理论指引的实践难题。 本文共约近四万字，分三个部分，具体内容如下: 第一部分 绪论 作为本文基础语境和基本观点的前提性论述，分别从诉讼法、实体法以及诉讼法与 实体法相互联系的多重角度，得出本文论题选择的理由和重要意义。在“为什么是诉讼 标的”部分，表明传统诉讼标的理论在当事人攻击防御、法官裁判规范的寻找、当事人 适格以及既判力客观范围的确定及各领域相互联系的体系性方面，都优越于诉讼法说和 新实体法说。因此，本文以传统诉讼标的理论为论证的基本观点和基础语境。在“为什 么是请求权竞合”部分，旨在说明，从源头上对请求权进行研究，并对其个数的识别以 及请求权竞合发生的条件和情形进行 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 上的探讨和确定，从而选择适切的对待态度， 是请求权竞合研究的逻辑脉络;而请求权竞合对于诉讼标的识别的影响，则是请求权及 请求权竞合研究的必要性。在“诉讼法学者促进实体法与程序法协调运行的积极作用” 部分，通过申明请求权到诉讼标的或实体法到诉讼法的逻辑关系，表明诉讼法学者透过 实体法视角研究诉讼法问题的价值之所在。至此完成本文的语境基础和论证前提:本文 论题的完整语境是“传统诉讼标的理论下请求权竞合时给付之诉的标的识别”。 第二部分 请求权的探索与研究 该部分首先通过原初法律关系和次级法律关系间的转换关系明确了本文所论及的 请求权是作为救济权的请求权，即次级请求权。在“追本溯源”部分，从罗马法的诉开 始，到德国对罗马法的继受和发展，通过对罗马法诉的分解的历程演进，以及德国的历 史原因对请求权概念产生的影响，明晰现代意义上的请求权的地位以及与诉权的关系。 在“请求权的本质”部分，进一步明确请求权的地位以及其与基础权利的关系。从而， 通过对请求权及请求权基础的适切确定，拟建了笔者认为的适切请求权体系，进而在相 1 关类似概念中对请求权竞合以及对请求权竞合的态度，作出论证和答复。最后对于请求 权竞合类型的罗列，旨在有助于从外延上更加准确地理解请求权竞合。 第三部分 诉讼标的识别 以前文第二部分对请求权及请求权竞合的论证观点为基础，探讨请求权及其竞合在 ( ( 诉讼法领域的意义，即诉讼标的识别。这主要集中于两大问题: 1)当事人如何诉; 2) 既判力客观范围。前一问题，从当事人角度包括请求权基础的检索顺序以及竞合的多个 请求权以何种方式主张是有利且适当的;从法院角度讲，指请求权竞合下当事人多种诉 的方式是否合理，以及如何裁判。后一问题，通过以竞合的实体请求权在民法领域效力 的灭失原由为依据，表明前诉请求权被法院通过判决认可而获得确定的既判力，后诉无 法再启动审判程序的原因并非为既判力的遮断效果，而是因无诉权导致诉不合法的结 果。 诚然，就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。本文并未企图一定得出惊世骇 俗的结论，而谨希冀本文对论题的论证过程，能为诉讼标的理论的发展，作出一些思路 上或方法上的探索，尽一己的绵薄之力。 关键词:诉权、请求权、诉讼标的、请求权规范 2 Abstract Based on the Traditional Theory of Object of Action, it regards that one legal component produces one right of claim as the doctrinal principle of the identification of Object of Action. Therefore, there is a challenging question that how litigants sue and to what extent the objective scope of Force of Matter Adjudged (Res judicata) can be under the condition of the Cooperation-Competition of the Claims (Anspruchskonkurrenz). Because of the diversity and complexity of civil right in the domain of civil substantive law, and that the basic cognitive of the essential issue of claims has not been come to a reasonable consensus in our country, the identification of Object of Action under the condition of the Cooperation-Competition of the Claims has been a lingering theory puzzle, in the meantime, it has been a practical puzzle which lacks of theory guidance in judicial practice. This paper consists of three parts, with nearly 40,000 words, going as follows. Part I Prolegomena As the prerequisite discourse of basic context and basic concept of this paper, this part reaches a conclusion about the topic basis and the significance of this paper, respectively in terms of procedural law, substantial law and the interrelation of the above two. In the part with the title of Why Object of Action, it indicates that the Traditional Theory of Object of Action is superior to the Procedure Law Theory and the Substantial Law Theory, in ways of attacking and defensing of the litigants, the seeking of the norms of decision (Entscheidungsnorm) of the judge, litigant qualification, the ascertainment of the objective scope of Force of Matter Adjudged and the interrelated system properties in all areas. Therefore, this paper is based on the Traditional Theory of Object of Action as the basic context and concept. The part with the title of Why the Cooperation-Competition of the Claims aims at stating that it is the logical venation study of the right of claim that we study the right of claim at the source, and then discuss and ascertain the criterion number of the right of claim and the situation and condition when Cooperation-Competition of the Claims occurs, so as to choose an appropriate manner. Furthermore, because Cooperation-Competition of the Claims influences the identification of Object of Action, it is necessary to study the right of claim and Cooperation-Competition of the Claims. The part of “the Scholars of Civil Procedural Law Playing a Positive Role in Promoting, the Coordinated Operation of Substantial Law and Procedural Law” ravels the value of Civil Procedural Law 1 scholars studying on the issue of procedural law according to substantial law through stating the logical relationship between the right of claim and the Object of Action, or the relationship between substantial law and procedural law. Above analysis makes the integrated context and premise of this paper which is how we can identify the Object of Action of Performance when Co-Competition of the Claims occurs under the Traditional Theory of Object of Action. Part II the Exploration and the Research of Right of Claim Firstly, the transformation between the primordially legal relation and the secondarily legal relation ravels that the right of claim suggested in this paper is same as the right of relief, namely secondary right of claim. In the part of “Tracing back to the Source”, this paper clarifies the status of right of claim and the relation between it and the just claim by stating the evolution process of the decomposition of actio of Roman Law and the influence of German history on the concept of right of claim, starting from the actio of Roman Law until the time when German Law succeeded to develop Roman law. The part of “the Essence of Right of Claim” further clarifies the status of right of claim and the relation between it and based right. Thereby, it a system of right of claim which I consider is appropriate could be built up via the ascertainment of right of claim and its foundation. Furthermore, this system could help draw a conclusion of Cooperation-Competition of the Claims itself and the attitude to it. Lastly, a type list of Con-Competition of the Claims is aimed to conduce the understanding of Con-Competition of the Claims much more precisely from the view of extension. Part III the Identification of Object of Action Based on the arguments of right of claim and Cooperation-Competition of the Claims in Part II, this part discusses the meaning of right of claim and Co-Competition of the Claims in the area of procedural law, namely the identification of Object of Action. It is mainly about two questions. One is how the litigants sue, the other is the objective scope of Force of Matter Adjudged (Res judicata). From the litigants? point of view, the first question considers the retrieval order of right of claim and the beneficial and suitable way of asserting. From the viewpoint of court of justice, it refers to whether various kinds of claim of litigant to assert is reasonable and how the judge judges. The second question suggests that the reason why the latter action could not be taken is that the lack of right of action leads to the illegality of litigation, instead of the interdiction of Force of Matter Adjudged. In fact, with respect to academic development, academic method is superior to academic 2 conclusion. This paper is not aimed to make a breakthrough but to try my best to explore the creative thinking and find out methods with reasonable argumentation in order to develop the theory of Object of Action. Key Words:Right of action;Right of Claim;Object of Action;Anspruchsnorm 3 目 录 一、绪论 .................................................................................................................................... 1 (一)为什么是“诉讼标的识别” .................................................................................... 1 (二)为什么是“请求权竞合” ........................................................................................ 5 二、请求权的探索与研究........................................................................................................ 7 (一)追本溯源 .................................................................................................................. 11 (二)请求权的本质 .......................................................................................................... 14 (三)请求权与请求权规范、请求权的表现形态 .......................................................... 15 (四)请求权体系 .............................................................................................................. 20 (五)“请求权竞合”的内涵与类型 ................................................................................ 28 三、诉讼标的识别 .................................................................................................................. 35 (一)请求权基础的检索次序 .......................................................................................... 35 (二)当事人如何诉 .......................................................................................................... 37 (三)既判力客观范围识别 .............................................................................................. 40 四、案例分析 .......................................................................................................................... 41 五、结束语 .............................................................................................................................. 44 参考文献 .................................................................................................................................. 46 1 请求权竞合下诉讼标的识别 一、绪论 (一)为什么是“诉讼标的识别” 对于“何为诉讼标的”这一问题，诉讼法学界已经达成了共识，即当事人要求法 院裁判的对象，然而，诉讼标的的内容具体为何及其识别问题，学术界的前辈们展开了 深入且旷日持久的研究与探讨，并先后主要形成了实体法说、诉讼法说和新实体法说。 “传统诉讼标的理论”，即“旧实体法说”，认为诉讼标的是当事人的权利主张，即当事 人主张的实体法上的请求权或法律关系。该说以德国学者赫尔维格于 1900 年提出的“一 个法律构成要件产生一个请求权”1的请求权发生的学理原则作为请求权个数的识别标 准，这使得“旧实体法说”因存在以下难解的问题而被诟病:既已发生的生活事实或案 件事实是复杂包容的，很可能出现因构成多个法律要件而产生多个实体法上请求权的情 况，然而这些法律效果通常具有相同的给付内容或给付目的，民法学者称之为“请求权 竞合”。请求权竞合的情况下，民事法律如何适用，是民法学者争论的目的和焦点，此 外，对于“法律构成要件”的不同理解，更加导致了民法学者对请求权竞合的长时间激 烈争论。由于一个实体法上的请求权对应一个当事人诉权和一个诉讼标的 2，那么，在 “请求权竞合”的情况下，当事人可向法院行使多个诉权，从而可同时或先后主张多个 诉讼标的，而不构成对“既判力遮断效”的违背。但是，这与民事诉讼“合目的性”的 基本理念，即诉讼经济，以及“民事正义”的基本理念不相符，同时也与“一事不再理” 这一古老原则相悖。因此，民事诉讼法学者争论的主要目的或意义在于，弄清请求权竞 合下，请求权及诉讼标的究竟是单数还是复数;若为复数，当事人如何诉以及既判力客 观范围如何的问题。 传统诉讼标的理论在请求权竞合下诉讼标的识别问题上的难解缺陷日益凸显，使得 “诉讼法说”与“新实体法说”的诉讼标的理论以此为出发点和基础先后应运而生。虽 1 Hellwig, Anspruch und klagerecht. 1900, S. 98; Hellwig, System desdeutschen Zivilproze kk rechts, Ibd. S. 323. 2 现今我国民事诉权通说为具体诉权说，即在诉讼系属以前，诉权便随着具体的民事纠纷的发生而存在于系争主体之 间。民事纠纷是私人之间有关实体法上的权利义务的归属的争执。因此，实体法上的请求权是诉权的依据，即行使 诉权必须提出实体法的请求权作为依据，反观之，诉权是当事人通过司法救济的方式实现其主张的请求权的程序权 利。因此，一个实体法上的请求权对应一个当事人诉权，而诉权作为要求法院通过审理和判决给予司法保护的程序 权利，其要求法院审理和判决的对象即是诉讼标的，即当事人主张的实体法上的请求权。因此，在具体诉权说和传 统诉讼标的理论下，一个实体法上的请求权对应一个当事人诉权和一个诉讼标的。 1 请求权竞合下诉讼标的识别 然这两个学说对“请求权竞合下诉讼标的识别”问题分别给出了理论标准与解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ， 但在解决方法的合理性以及该学说对诉讼体系性的作用方面，仍然存在其自身难以圆 满、尚待商榷的问题: 1. “诉讼法学说”及其问题 旧实体法说无法解决的请求权竞合下给付之诉的诉讼标的识别问题，促使学者们另 辟蹊径，选择了彻底不同于传统诉讼标的理论的研究方法，即纯粹地从诉讼法的角度研 究诉讼标的，从而产生了诉讼法学说。德国主张该说的学者们认为，诉讼标的属于纯粹 的诉讼法概念，应与实体法上的请求权严格区分，原告起诉的目的是得到法院裁判的诉 讼效果，不是实体法上的权利，在给付目的相同时，即使实体法上的请求权有几个，诉 讼标的也不能是复数，只能是一个并且认为诉讼标的不是当事人的权利主张，而是要求 法院裁判的要求，这一要求体现在诉的声明中，当事人主张的实体权利和法律关系作为 当事人攻击防御的方法或者法院作出裁判时的法律观点或者裁判理由。因此，在这一学 说的第一阶段，以“诉的声明和事实关系”两个因素共同作为诉讼标的识别的要素，此 为二分支说;第二个阶段仅以“诉的声明”为诉讼标的识别标准，此为一分支说。在两 个分支中，事实关系在识别诉讼标的时的作用不同，前者将事实关系作为诉讼标的识别 的构成要素，其与诉的声明中有一个为多数时，诉讼标的即为多数;后者并不将事实关 系作为诉讼标的识别的要素，而仅旨在通过对事实关系作出解释，来确认原告提出的事 实关系是否追求相同的目标，即原告期望获得的是一个给付还是多个给付。由于从给付 的角度出发，原告不能多次获得同一给付目的的裁判支持，因此，也不能享有多次要求 以同一给付目的为内容的裁判的要求，即同一给付目的下，原告仅享有一个诉讼法上的 请求——诉讼标的，支持给付内容的实体法上的请求权或法律关系仅作为攻击防御方 法，不论原告的诉的声明是否被法院裁判支持，均受既判力的约束，即不能再次提起同 一诉的声明，质言之，不能再次提起要求以同一给付目的为内容的裁判的诉讼。 该说发展最初，一直被批评与旧实体法说完全割裂，使诉讼标的成为与实体法完全 分离的诉讼法上的概念;而日本主张诉讼法说的学者，是在对旧实体法说进行多角度修 正的过程中研究诉讼标的及其识别问题的。因此，概观地认为诉讼法说割裂了实体法与 诉讼法的关系，是不谨慎的评价。其主张的诉讼标的是当事人在诉的声明中提出的要求 以特定给付目的为内容的裁判的要求或法律地位，其中的“给付目的”，并非是天马行 2 请求权竞合下诉讼标的识别 空的，实则无法跳脱实体法规定或支持的权利救济方式。该说存在的理论缺陷主要在于: 该说未免存在“头痛医头脚痛医脚”的理论研究的功利主义弊端，其在支持诉讼法体系 化研究与运作上，缺乏理论优势和应有的态度。 首先，在确定本案裁判的纠纷是否在正当的当事人之间进行上，该说主张的诉讼标 的，并不具有判断上的指引作用。一个诉讼案件的当事人是否适格，应该从该具体的诉 讼案件的原告所主张的诉讼标的在他所起诉的当事人之间予以解决是否适当而且有意 义来决定3，因为诉讼标的是当事人要求法院裁判的对象，而判断当事人是否具备要求 司法保护的资格以及承受判决的既判力的资格，须先明确当事人提交法院裁判的对象是 什么，此之谓，“先客体后主体”的民事诉讼逻辑。诉的声明作为诉讼法说主张的诉讼 标的，仅表明原告期望谁为被告并承担裁判确认的给付，而该当被告是否为应当承担给 付的适格被告，从诉的声明中并不能作出判断，而只有在明确法律关系时，才能获知本 案的当事人是否具有诉讼实施权。 其次，不利于当事人间的攻击防御，当事人缺乏对诉讼的预测性，同时也使处分主 义和辩论主义的适用受到限制。仅以原告在起诉状中提出的诉的声明为诉讼标的，那么 实体法上的请求权或法律关系均称为当事人攻击防御的方法和法院裁判的理由和法律 观点，原告对支持其诉的声明的法律规范的变更并不构成诉的变更，法院也可依据司法 经验和审判权独立地选择裁判规范而不构成对当事人诉权的侵犯和诉外裁判，这对于当 事人来说，很难对诉讼的进程和法官的心证进行预测，从而对诉讼的稳定性和对诉讼结 果的预测都不再具有合理期待。 再次，不利于法官裁判规范的援引。由于支持诉的声明的法律规范仅成为当事人攻 击防御的方法和法院的裁判理由或法律观点，因此，法院承担了寻找得以支持原告诉的 声明的一切法律规范的责任，在当事人提出的法律规范无法或不足以支持其诉的声明 时，法院仍须考察是否存在其他支持该当声明的法律规范。因此，法官从一开始就无从 有明确的裁判规范选择和适用的指引。 最后，既判力客观范围过大。诉讼法说以诉的声明为诉讼标的，而诉讼标的与既判 力的关系为前者是后者的客观范围。因此，诉讼法说虽然将诉讼标的从实体法请求权体 系的束缚中摆脱出来，即很好地解决了请求权竞合对诉讼标的识别的影响问题，但带来 3 李龙:“民事诉讼当事人适格刍论”，《现代法学》，2000 年第 22 卷第 4 期，第 77 页。 3 请求权竞合下诉讼标的识别 的问题是诉讼标的的把握过度宽泛化:按照一分支说的理解，不管原告方的损害是基于 什么样的法律关系、基于什么样的事实，只需要按照诉的声明——“要求获得,,的损 害赔偿”，如此一来，既判力的客观范围不免过大4，这对当事人来说，援引司法程序保 护民事权利所要具备的法律专业性和须付出的诉讼成本都不是一般的程度，否则，将置 身于既判力遮断效过宽的风险中。 2. “新实体法说”及其问题 新实体法说从本质上讲仍为实体法说，其仍以实体法上的请求权的单复数作为诉讼 标的单复数的识别标准。在考察了旧实体法说和诉讼法说的理论历程后，发现最集中的 问题就是请求权竞合导致诉讼标的识别困难的问题。对于这一问题，其提出了新的研究 角度，认为不应过分强调诉讼标的概念在诉讼法上的独立性，而应将其与实体法的联系 考虑在内，区别诉讼标的的异同应当仍然以实体法上的权利主张为标准;在请求权竞合 的情况下，无论诉讼法学者从纯粹诉讼法的角度作如何深入的研究都是治标不治本的研 究方法，解决这一问题有必要重新考量民事实体法的请求权理论，并建立新的实体法上 的请求权概念或者民法上请求权新的复数形式，只有这样才能真正、彻底解决请求权竞 合导致诉讼标的为复数的问题，才能适应民事诉讼司法实践的需要。 5该说在论述研究 诉讼标的诸问题时应当从实体法角度出发而不应从纯粹诉讼法角度考量的理由是:从程 序法的任务角度出发，实现权利保护是诉讼程序的目的，而诉讼标的是诉讼程序的核心， 应将诉讼标的概念尽可能地向实体权利靠近，否则很有可能使诉讼程序背离其服务于实 体权利的实现这一目的6。7在请求权竞合下诉讼标的识别问题上，该说则彻底否认了旧 实体法说学者赫尔维格主张的“一个法律构成要件产生一个请求权”的请求权发生的学 理原则，而以事实关系作为判断实体法请求权产生和个数识别的标准。该说的首先倡导 者尼克逊(Nikisch)认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的(传统上认为)的 几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有单一的实体法上的请求权存在，此种所 4 林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》，厦门:厦门大学出版社，2006 年版，第 54-55 页。 5 Vgl.Schumann,in:Stein/Jonas,ZPO,20.Aufl.,1984Einl Vc Rn.277.转引自李龙:《民事诉讼标的理论研究》，北京:法律 出版社，2003 年版，第 64 页。 6 主张该说的学者在诉讼目的上坚持权利保护说，这也是德国在二战后吸取纳粹法教训，摒弃私法秩序维持说而恢复 权利保护说的地位。而主张诉讼法说的日本学者，其在诉讼目的上坚持纠纷解决说，主张纠纷的一次性解决，与德 国学者更注重理论的完整性和贯通性相比，日本诉讼法学者更加注重解决现实纠纷。 7 W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2 Aufl., 1974S.32.转引自李龙:《民事诉讼标的理论研究》，北京:法律 出版社，2003 年版，第 67 页。 4 请求权竞合下诉讼标的识别 谓的竞合属于“请求权基础竞合”，换言之，几个事实关系发生的几个请求权，同时请 求的内容又是相同的情形，实为真正的请求权竞合。 8这里的事实关系系指未经抽象为 要件事实且未经法律评价的具体而多样的生活关系，并非为要件事实。该说给出的请求 权竞合下诉讼标的个数的识别标准，在于通过论证实体法上基于多个请求权基础产生的 请求权，因事实关系同一而仅产生一个请求权，质言之，界定请求权的概念，并非以涉 及该问题的个别实体法规范为标准，而是将其界定为应受法律保护的实体法上的地位。 新实体法说虽致力于对旧实体法说和诉讼法说两大理论予以调和的努力和尝试，缺 仍然遭遇了难以克服的困境:对于基于不同请求权基础产生的相同给付目的的请求权的 合并，其遇到了棘手的理论难题——例如侵权民事责任与 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 民事责任在证明责任、责 任范围以及诉讼时效等方面存在性质不同的规定，这极大阻碍了将产生于同一事件且应 受同样法律保护的请求权合并为一个综合的受法律保护的请求权地位。因此，只要如何 将多个请求权合并为一个请求权的问题尚未在民法领域达成共识，新实体法学说的上述 理论困难就始终存在。9 可见在众多诉讼标的学说中，除了请求权竞合下诉讼标的识别问题之外，“旧实体 法说”在当事人攻击防御、法院裁判对象的明确、裁判规范的寻找、当事人适格以及既 判力客观范围的确定等方面，使诉讼程序和诉讼法学均成为具有体系性特征的整体，较 诉讼法说存在优势，而新实体法说仅在对待请求权竞合问题上与旧实体法说的理论观点 不同。质言之，修正旧实体法说的“请求权竞合下诉讼标的识别”这一理论缺陷，可使 该学说趋于圆满，并且能更好地指导司法实践，这也是旧实体法说成为我国及国外各国 诉讼标的理论通说的原因。 因此，本文以传统诉讼标的理论作为论证的基本观点和基础语境，并采用新实体法 说主张的走出诉讼法领域的局限，诉诸于对实体权利及请求权的研究与探析的方法，从 实体法与诉讼法相互联系的角度，来解决旧实体法说的理论难题。 (二)为什么是“请求权竞合” 1. 请求权竞合研究是解困传统诉讼标的理论的核心 8 李龙:《民事诉讼标的理论研究》，北京:法律出版社，2003 年版，第 65 页。 9 同上注，第 71 页。 5 请求权竞合下诉讼标的识别 传统诉讼标的理论以当事人主张的实体法上的请求权作为诉讼标的和法院审判的 对象，因此，请求权的个数决定了诉讼标的的个数。而其以“一个法律构成要件产生一 个请求权”作为请求权发生的学理原则，以此来识别请求权个数。请求权竞合下产生的 争议，在民法领域则表现为对法律适用的关注，在诉讼法领域则表现为诉讼标的单复数 的识别以及由此产生的当事人如何诉、既判力客观范围如何的问题。因此，请求权竞合 下诉讼标的识别问题，成为了其一直以来被诟病的理论难题，若该难题得到了理论上的 完整和救赎，这对传统诉讼标的理论来说，无论在理论的完满性和对司法实践的指引上， 都具有十分重要的意义。而欲解决诉讼标的识别问题，须首先对请求权、请求权的单复 数、请求权竞合的确认及对待态度作出研究和适切的确定。这也是新实体法说的学者们 给诉讼标的理论研究带来的最大的贡献——研究思路和方法上的创新，即跳脱诉讼法领 域研究的拘囿，在实体法与诉讼法之间的联系上，寻求对诉讼标的理论难题的解决，而 这一寻求的结果，便是依据实体法上请求权与诉讼法上请求权间的关联，对实体法上的 请求权进行深入研究。 2. 目前对于“请求权”及“请求权竞合”的理解仍存在分歧 德国学者赫尔维格提出的“一个法律构成要件产生一个请求权”之请求权发生的学 理原则，在法律构成要件不同而产生的请求权相同的情况下，请求权相会而如何适用法 律这一问题，使得民法学者们对其中的“法律构成要件”产生广泛而持久的争论，诉讼 法学者参与其中的争论全因请求权竞合时诉讼标的识别同样受到影响。对于“法律构成 要件”的理解，民法学者在认可该当学理原则的基础上，先后提出了“具体生活事件说”、 “请求权存在基础说”以及“法规构成部分说”，并在对待请求权竞合问题(请求权竞 合的确定及对其的态度)上提出了“法律竞合说”、“请求权竞合说”以及“请求权法条 竞合说”。而诉讼法学者对“一个法律构成要件产生一个请求权”的请求权发生学理原 则本身提出了质疑，即通过对民法学者理解“法律构成要件”的各学说的批评，已达到 对该当学理原则的质疑，并进而提出了请求权个数的识别标准。诉讼法学者均不从请求 权发生原因去识别请求权的单复数，而是从请求权目的或请求权的法律利益去识别而提 出“目的效果同一说”及“法律利益同一说”，或者以给付内容是否单一为标准而提出 “给付区分说”。10各学说在对待请求权及请求权竞合上，并不具有统一的认识，在语境 10 笔者将在本文的第二部分予以详细论述。 6 请求权竞合下诉讼标的识别 无法同一的情况下，很难做出比较和产生交锋。 至此，从源头上对请求权进行研究，并对其个数的识别以及请求权竞合发生的条件 和情形进行标准上的探讨和确定，从而选择适切的对待态度，是请求权竞合研究的逻辑 脉络;而请求权竞合对于诉讼标的识别的影响，则是请求权及请求权竞合研究的必要性。 (三)诉讼法学者促进实体法与程序法协调运行的积极作用 对“请求权竞合”问题的研究，直到主张“新实体法说”的学者主张从实体法角 度解决这一诉讼法难题，并呼吁实体法学者对此问题进行实体法研究，实体法学者始对 该问题施以必要的注意和研究的热情。 由于实体法学者对诉讼法中诉讼标的等相关理论并不熟知，而诉讼法理论又极具深 涩性和专业性，使得民法学者很难在研究请求权的同时，兼顾到诉讼法上的理论体系。 因此，这一重任势必要担当在诉讼法学者身上。这更进一步地说明了，通过实体法研究， 来丰满诉讼法理论羽翼的重要性。在请求权与诉讼标的的关系上，体现了从实体法到诉 讼法的逻辑脉络:请求权及个数——>在请求权多数时，是否构成请求权竞合，并且竞 合的请求权在个数上为一个还是仍为多个(这对诉权及诉讼标的的单数或复数存在影 响)——>请求权竞合下，诉讼标的个数，以及诉讼标的个数为多个时，当事人如何诉。 这一逻辑关系，体现了诉讼法学者透过实体法视角研究诉讼法问题的价值之所在。 至此，本文以传统诉讼标的理论为基础，通过对请求权及其竞合的研究，以求克服 这一理论的缺陷。此外，请求权竞合的情况仅存在于给付之诉中，因此，本文论题的完 整语境是“传统诉讼标的理论下请求权竞合时给付之诉的标的识别”。 二、请求权的探索与研究 请求权概念源于德国，德国法上的请求权是一种实体法上的权利，是主观权利的权 能、不可分割的重要部分。在探究请求权自身的各种内在规定性之前，必须明晰一个前 提性基本问题:请求权与债权之间的关系如何。 7 请求权竞合下诉讼标的识别 “ 针对德国民法典第 194 条、第 241 条11的规定，德国有学者指出: 从上述两条法律 规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则 中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”12而请求权与债权这两 个概念在德国民法典中被使用时，也并未严格地加以区分，即法典并没有坚持在债法中 使用债权，在债法以外使用请求权的原则，而是在一定程度上将两者予以混用。13因此， 在德国学理界，大部分学者认为，债权与请求权二者之间并不存在实质区别。 台湾民法学者王泽鉴指出，“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原 则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一 性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的 法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为。此种特定人之间的请求特定行为 的法律关系，是为债之关系”14，通过此表述对债的定义，并未见得债权与请求权之区 别，但其认为，“请求权系由基础权利而发生，由是可知请求权乃权利的表现，而非与 权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人 的给付，请求权则为其作用。请求权虽因罹于时效而消灭，其债权尚属存在;债务人仍 为给付者，不得以不知时效为理由，请求返还”。15据此，可知其认为债权和请求权并非 同属一物，债权属于基础权利，而请求权则为该当基础权利的权能和法律上之力。台湾 民法学者郑玉波明确指出，“债权系请求权之一种，但二者并非同一概念，盖债权之一 概念系从权利之标的上观察而得，而请求权则系从权利之作用上观察而得”，因此，由 于观察角度的不同，二者在以下两个方面表现出不同之处，其一是“债权不仅具有请求 之权利，尚可发生抗辩、抵销、解除、撤销及代位等权利，故请求权只可谓债权之主要 内容，并非等于债权之全部，于此可知债权之一概念，其范围较请求权为广”，其二是 “请求权不仅债权有之，即其他权利，如物权、身份权等亦皆有之，于此又可知请求权 之一概念，其范围反较债权为广”，由此可知，其认为二者并非一事，但仍指出，“债权 11 德国民法典第 194 条第一款规定:“要求他人作为或者不作为的权利(请求权)，因时效而消灭”;第 241 条规定: “债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。” 12 [德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京:法律出版社，2000 年版，第 49 页。 13 Dieter Medicus, Allgem einer Teildes BGB, 8.Auflage, 2002, S. 36.，转引自刘召成: 德国法上的请求权体系”， 河南 “ 《 省政法管理干部学院学报》，2010 年第 6 期，第 181 页。 14 王泽鉴:《债法原理》，北京:中国政法大学出版社，2001 年版，第 2 页。 15 王泽鉴:《民法总则》，北京:中国政法大学出版社，2001 年版，第 92-93 页。 8 请求权竞合下诉讼标的识别 以请求权为中心，二者具有不可分离之关系”。16 我国大陆民法学者观点不一，有学者在使用请求权与债权概念时并未严格加以区 分，而是在“要求他人为或不为一定行为”这一核心特质上同一地使用17;有学者认为 请求权与债权之间存在着细微的差别，这种差别集中表现在对利益的分配上，即“单纯 从请求权本身并不能判断利益的分配，必须结合请求权所从属的法律关系才能够予以确 定，而债权本身就意味着利益的分配，表明债权人将通过对方的作为或不作为获得新的 利益”，此外，其还认为，“请求权是债权的核心，是债权人获得满足的通常方法，但是 却并非债权的全部内容”18;也有学者主张将请求权与债权严格区分，并且以“基础权 利”的不同为标准，认为“基于无因管理、不当得利与侵权所生的债权，与请求权为同 一性质的权利;而基于契约的债权，则与请求权性质不同”，因“契约之债的债权，在 未受阻碍时得享有的请求权，与受到阻碍时产生的作为救济权的请求权，其本质并不相 同，前者为原权利，后者为救济权”，并且“契约之债，除了给付请求权外，尚有形成 权与抗辩权等其他内容”。19 请求权与债权之间的关系问题虽为请求权研究的一个前提性基本问题，但仍需从对 权利及请求权的一般适切认识为出发点来探寻。以权利间的相互关系为标准，民事权利 可分为原权与救济权，“救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济 权每为原权之变形，且多为请求权焉”。20在现代民法的“权利本位主义”下，法律关系 的核心是权利，故权利与法律关系，实可同一而语。与原权利和救济权相对应，构成的 是原权法律关系和救济权法律关系。原权法律关系是由客观法规制下的主观权利，是法 律积极评价和认可的人与人之间的原初关系，即在“法律事实形成法律关系”的民事实 体法的逻辑结构中，适法的法律事实所引起的法律关系，既可能是以他人为权利行使对 象的请求权，也可能是以非人格性的事物为权利指向对象的支配权。质言之，原权法律 关系仅以其法律事实的适法性为条件，而针对不同的权利指向对象，既可能表现为请求 权法律关系，也可能表现为支配权法律关系。21与原权法律关系相比较，救济权法律关 16 郑玉波:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2004 年版，第 5 页。 17 参见马俊驹:“民法上支配权与请求权的不同逻辑构成—兼论人格权请求权之独立性”，《法学研究》，2007 年第 2 期第 37 页，关于救济权请求权与原权请求权的表述。 18 刘召成:“德国法上的请求权体系”，《河南省政法管理干部学院学报》，2010 年第 6 期，第 181 页。 19 段厚省:《请求权竞合与诉讼标的研究》，长春:吉林人民出版社，2004 年版，第 16-17 页。 20 李宜琛:《民法总则》，台北:台湾正中书局，1952 年版，第 51 页。 21 马俊驹:“民法上支配权与请求权的不同逻辑构成—兼论人格权请求权之独立性”，《法学研究》，2007 年第 2 期， 9 请求权竞合下诉讼标的识别 系是客观法期以恢复其所欲维系的正常法律秩序的手段，而这一手段表现为对原权利受 损的完满状态的恢复或在因义务之违背而导致主观权利不能顺利实现时予以救济。在 “法律事实形成法律关系”的民法逻辑结构中，“原权义务之违背”是救济权法律关系 产生的法律事实，且无论该当原权利是支配权还是请求权，质言之，无论该原权利的义 务人是否特定，对原权利对应义务的违背之人必是特定的，且所要求其为或不为一定行 为的内容也是特定的。因此，救济权只能表现为请求权法律关系。22由此得知，即使原 权法律关系的内容表现为请求权，且该请求权或基于法律行为产生，如合同之债，或基 于法律规定产生，如无因管理、不当得利，只要存在“原权义务之违背行为”的法律事 实，救济权法律关系便产生，且其既可以“原权利的内容”为给付内容或给付目的，如 要求对方继续履行合同约定的内容，也可以其他内容为给付内容或给付目的，如要求对 方为损害赔偿。进一步说，合同之债关系中，违约行为导致合同目的未能按约定实现， 则权利人可以要求对方继续履行合同约定的内容，而合同约定的内容表现为要求对方为 或不为一定行为，该内容在违约行为发生前，作为契约之债的内容存在，在违约行为发 生后，作为对债权实现的救济之请求权的内容存在。质言之，在契约之债关系中，违约 行为的发生，成为使“同一给付内容”的性质由原权利的请求内容向救济权的请求内容 转化，前者是对利益的分配，后者是对利益的保护。追溯德国法对权利的其中一种分类， 即原初权利和次级权利的分类:原初权利及其所涉及的实质性利益的内容，是对法益的 分配;次级权利并不分配法益，而是仅对作为其基础的既存主观权利予以保护与实现。 因而，有学者认为，参考权利的这一分类标准，可以将请求权分为原初请求权和次级请 求权。23原初请求权本身就表现为请求权的一种权能，是其所属权利的实质性部分，具 有实现权利所涉利益之分配的功能;次级请求权是由绝对权派生的，并不分配利益，只 是对绝对权所确定、分配的利益予以保护。24笔者认为，在对“次级请求权”内涵的阐 释上，仅表述为对“绝对权”的保护作用，这在内容上大大削减了权利保护领域请求权 的内涵与外延，同时也并未准确地反映原初权利与次级权利的本质区分，即“完满状态 下的权利或权利状态”和“„义务违背行为?产生的恢复完满状态或排除对完满状态的 威胁或侵害状态的权利”的区分。“权利保护之请求权”，此为次级请求权应有之义。因 第 37 页。 22 同上注，第 37 页。 23 MasamichiOkuda,? ber den Anspruchsbegriff in deutschen BGB, Acp 1964, 546. 转引自刘召成: 德国法上的请求权体 “ 系”，《河南省政法管理干部学院学报》，2010 年第 6 期，第 183 页。 24 刘召成，前注[17]，第 183 页。 10 请求权竞合下诉讼标的识别 此，笔者借助德国法上对于请求权的此种分类，将请求权分为原初请求权和次级请求权， 同时修正其界定的次级请求权的内涵，结合前文有关原权法律关系和救济权法律关系的 论述，认为原初请求权是原权请求权，其体现了法律对利益的分配;次级请求权是一种 救济权请求权，其体现了对法律既已分配的利益的保护，并且既对绝对权(支配权)保 护，也对请求权保护。 至此可知，请求权是权利的一种权能，其既体现为对利益的分配，也体现为对既已 分配的利益的保护。而债权作为一种完整的基础权利，其内容便表现为一种请求权，即 要求他人为或不为一定行为。因此，请求权和债权二者使用的角度和语境不同，前者侧 重于表述权利的权能，即分配利益或保护既已分配的利益;后者侧重于表述权利的客体 或对象，即以他人为对象，以他人的行为为客体。因此，尽管如多位学者所言，请求权 与债权的诸多不同和区别，但二者在以“要求他人为或不为一定行为”的给付内容为核 心这一点上，具有一致性。前文所述，台湾学者郑玉波所言的“债权以请求权为中心”， 即与笔者有相同之意。因此，在如何对待债权与请求权之关系的态度上，采不严格地加 以区分的观点较为妥当，仅明确二者使用的语境不同即可，更重要的是两者间的联系。 这种联系表现为:只要存在“原权义务之违背行为”的法律事实，次级请求权便产生， 且其既可以“原初请求权的内容”为给付内容或给付目的，如要求对方继续履行合同约 定的内容，也可以法律规定的其他内容为给付内容或给付目的，如要求对方为损害赔偿， 而同一给付内容在性质上的转化，即性质上是对利益的分配，还是对利益的保护，转化 原因便是“义务违背行为”这一法律事实的发生。 本文论题所指的请求权，便是此种意义上的次级请求权。 (一)追本溯源 对请求权概念产生的历史考察，须从罗马法的诉及诉的分解为始端。 诉(actio)的概念最早存在于罗马法之中。罗马法时代，诸法合体，实体法和程序 法、刑法与民法不分。罗马的国家机构垄断着私人纠纷解决的手段，将司法职能全部收 归己有，即私人间产生的争议或纠纷，不得径行自力救济，而须通过国家机构来解决。 罗马国家出面介入私人纠纷的原因是:在前罗马时代的原始社会，在部落或村落的大聚 居群体中，有一些较小的群体，其中最小的群体是原始家庭，他们之间的关系不是个人 11 请求权竞合下诉讼标的识别 对个人，而是群伙对群伙，即使受害的是个人，也被认为受到侵害的是群体;而由最广 阔共同体制定的同其他社会规范无大区别的法律制裁并不存在，而是由那些群体制定， 制裁方式表现为武力恢复原状，当不可能恢复原状时，则实施同态复仇。政治进步的第 一个标志就是最广阔共同体——国家——介入那些较小群体的纠纷，国家要求大家不要 动武，引导个人或群体以和平、文明的方式解决纠纷，并规定了诉讼制度以取代武力恢 复原状或同态复仇。 诉讼(actio)是法律强制予以实施的主要手段，在私法领域，诉讼是国家向公民提 供的、可要求国家维护自身应受保护但受漠视的权利的手段。罗马法学家杰尔苏(Celsus) 为 actio 一词下的定义是: 诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。”25这 “ 一定义特别赋予 actio 以权利的含义，因此，在那些需强调该词的主观法意义的地方， 将 actio 译为“诉权”更为准确。由于国家垄断私权纠纷的解决，公民维护遭受漠视的 权利的唯一手段便是诉讼，而诉讼的法律强制性使得权利固有了法律强制，与此同时诉 讼也具有了主观法的特征。公民援引法律强制手段的权利，便是诉权的意义，也是主观 权利所固有的法律强制力量。因此，actio 一词既具有诉、诉讼的含义，同时也具有诉权 的意义。 在法的渊源上26，罗马法经历了三个发展阶段:纯粹的罗马法时代、万民法时代和 希腊-罗马时代。在纯粹的罗马法时代，以采用固定套语的法律程式和程序的市民法及 《十二表法》为法的渊源;在万民法时代，裁判官作为最重要的渊源，以其年度告示成 为“荣誉法”的制定者，荣誉法作为执法官的作品，通过对旧制度的调整以平息旧程序 与新观念之间最激烈的冲突，实现新的目的;在希腊-罗马法时代，谕令，尤其是表现 为诏谕形式的谕令，是唯一具有完全效力的渊源27，优士丁尼的编纂活动在很大程度上 代表着这一发展的完成。通过上述罗马法的发展，可知，纯粹的罗马法时代，拘囿于罗 马法初期的立法水平，对于权利的规定并不尽善，并且作为平民与贵族斗争的胜利成果， 诉讼程序的严格与繁琐体现了对贵族擅断和专横的限制，而提起诉讼的前提必须是市民 25 黄凤:《罗马法词典》，北京:法律出版社，2002 年版，第 4 页。 26 制定法的基本方式有两种:通过习惯和法律。按照希腊模式，规范表现的外部形式是:成文法是法律，不成文法 是习惯。习惯是法形成的最初方式，是对符合人民法律信念的规范的自发遵守，由习惯制定的法叫做习惯法。由于 成文法在罗马法发展的各个历史时期经历了各种相互取代的变化且为罗马法的主要渊源，而且习惯的古老性和根深 蒂固性使其无法表现出变化的时代特征，因此，对法的渊源的历史阶段的考察，仅以成文法为例。 27 谕令是指皇帝发布的指令，其中，诏谕是向全体或部分臣民发布的通告;训示是向各省总督发出的指示。 12 请求权竞合下诉讼标的识别 法规定的情况;罗马法发展到万民法时代，执法官越来越直接地介入法的制定和适用， 他通过一次次地允许或者在告示中宣布，在其当政之年，哪些诉讼或审判在满足特定条 件下是可以合法地进行，从而允许市民在市民法未规定的情况中提起诉讼，而取代法的 真正渊源。因此，在这一时期，罗马法发展得最为昌盛，可以说，这一时期，罗马法是 在执法官手中不断形成的，质言之，通过诉权形成法，是罗马法发展的主要方式。到了 希腊-罗马时代，立法技术和权利体系已经过了前一时期的繁荣发展而作为一种较为完 善的结果存在。因此，通过罗马法的发展历程，可知，民事权利或主观法是在诉讼中形 成的，即诉权形成法。质言之，在诉讼成为公民权利救济的唯一手段的罗马法时代，民 事权利和诉权是不可分割地交织在一起的。甚至，人们经常用说有没有诉讼权利或诉权， 表示有还是没有权利。28 这种权利与诉权不分离的合体状态，在诉的结构上表现为:具体事实与法律评价一 体未分，即成文法(市民法、荣誉法或谕令)规定的可以提起诉讼的情况均是具体的生 活事实，并且只有准确主张诉所规定的具体事实，才能被执法官受理进而得到相应的法 律支持或反对的效果。 罗马法诉的制度随着罗马法在十四、十五世纪传入德国而逐渐被继受。德国初期秉 承了罗马法国家垄断纠纷解决的权力和职能的诉的制度，公民权利救济的唯一手段仍表 现为诉讼。直至多年来的司法裁判在人们心中形成一种对裁判的可预测性，使得一方当 事人意识到直接向对方主张义务的履行或责任的承担和向国家请求司法保护，可以产生 相同的实体权利上的效果，并且对方也认识到这一点。同时，纠纷的进一步大量增加， 以及诉讼程式的繁琐性，使得当事人也愿意通过直接向对方当事人主张的方式实现权利 的保护，而国家机构为了减少负担以及促进诉讼经济，也支持和鼓励直接向对方当事人 主张权利的行为方式。与此同时，具体事实抽象为法律构成要件而与规范相分离，致使 民事实体法与诉讼法分离，实体法不仅具有裁判规范的意义，同时具有了社会规范的意 义。因此，罗马法诉的制度中的诉权分解为直接向对方当事人主张的实体法上的请求权 和向法院请求司法保护的诉权，其中实体法上的请求权成为了权利本身固有的一项权 能。上述演变，仅是诉的制度的分解和演变在事实上对请求权的产生的影响。而在学说 发展和对请求权的理性认识上，则经历了以下过程: 28 [意]彼得罗.彭梵得著:《罗马法教科书》，黄风译，北京:中国政法大学出版社，2005 年版，第 65 页。 13 请求权竞合下诉讼标的识别 德国历史法学派学者萨维尼(Savigny)认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实 体权利的一项权能29，其虽使用和解释的是诉权概念，但其表述的内容实则为现代法意 义上的实体法请求权。1856 年，温斯莱德(Winscheid)在《从现代法的观点看罗马法 的诉权》一书中，提出请求权概念，其认为人们按照实体法构成要件享有向他人要求某 物的权利(请求权)，而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼。30其明确了请求权 是要求他人为特定给付的权利，此后德国民法上的请求权的体系结构，就是在此概念的 基础上建立起来的。1900 年，德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请 求权三个概念区别开来，认为实体法上的请求权是向对方当事人主张的实体法上的权 利;诉权是当事人向法院请求司法保护的公法上的权利，而其请求法院审理裁判的对象 便是诉讼法上的请求权，即当事人主张的实体法上的请求权。1900 年，《德国民法典》 在第一百九十四条正式采用了请求权概念，请求权概念进入民法典。 至此，罗马法上的诉权，分解为现代法意义上的实体法上的请求权和诉权，实体法 上的请求权因脱离了诉讼而成为权利固有的一项权能。 (二)请求权的本质 从权利的历史考察可知，请求权是在基础权利受到损害或无法保持其原有的完满状 态时，权利主体享有的向对方当事人主张的以恢复基础权利的完满状态或消除对权利完 满状态的威胁和阻碍的权利。欲探求请求权的本质，得先考察权利的本质。 自 19 世纪以来，德国学者竭力地专注于权利本质的研究。萨维尼(Savigny)和温 斯莱德(Winscheid)两位著名的法学家首先提出了意思支配说，认为权利是个人意思自 由活动或个人意思所能支配的范围。耶林氏(Jhering)继而强调赋予该意思力的目的是 旨在满足特定的利益，即权利是法律所保护的利益(利益说)。后世的学者们将这两种 观点结合，得出权利是“享受特定利益的法律上的力”的结论，并且成为现今的通说。 3在主观权利与请求权的关系中来寻求请求权的本质，即权利的本质表现为特定的利益 1 和法律上之力，其中，权利的内容体现了对利益的分配和享有，而请求权便体现了其法 29 [前苏联]M.A.顾尔维奇:《诉权》，康宝田、沈其昌译，北京:中国人民大学出版社，1958 年出版，第 6 页。转引 自段厚省:《请求权竞合与诉讼标的研究》，长春:吉林人民出版社，2004 年版，第 7 页。 30 Windscheid,Die Action des Romischen Civilrechts,S.221ff,1856.转引自江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》，北京: 法律出版社，2002 年版，第 8 页。 31 王泽鉴，前注[14]，第 83-84 页。 14 请求权竞合下诉讼标的识别 律上之力——对既已分配的利益的保护和救济。因此，请求权是基础权利的权能，而非 独立的完整权利。 (三)请求权与请求权规范、请求权的表现形态 德国著名学者赫尔维格于 1900 年提出了关于请求权发生的学理原则:“一个法律 构成要件产生一个请求权”32，这一原则得到民法学者的拥护和赞同，与此同时，有关 请求权竞合的激烈争论，发端于对于“法律构成要件”的不同理解。这些理解上的争论， 主要存在“具体的生活事件说”、“请求权存在基础说”、“法规构成部分说”。33 其一，“具体生活事件说”。 这一学说将赫尔维格的“法律构成要件”解释为“具体的生活事件”，即以引起请 求权发生的具体生活事件的单复数来识别请求权的单复数。在单一的具体生活事件发生 时，即使依据不同的法规范发生多个给付目的相同的请求权，但只能认为请求权是一个。 如果两个以上可以分开的、独立的生活事实发生，则每个生活事实则构成一个请求权， 而无论每个生活事实各自在法规范上发生几个给付目的同一的请求权。例如，甲到乙经 营的饭店吃饭，由于食物变质而中毒住院治疗，甲出院后凭医疗单据向乙要求其承担医 疗费用，未果，却将皮包落在乙经营的饭店，在本案中便出现两个生活事实，甲因乙提 供的食物有问题而住院，花费医疗费用;甲的皮包落在乙经营的饭店。前一生活事实产 生甲对乙享有的合同不履行请求权和损害赔偿请求权，由于生活事实同一，且给付目的 相同，则只产生一个请求权;后一生活事实产生甲对乙享有的所有物返还请求权。 其二，请求权存在基础说。 这一学说将“法律构成要件”理解为请求权存在的基础，即一个基础形成一个请求 权，而请求权基础便是:一个单纯的事实，从法律关系角度分析，具体事实构成一定的 法律关系，这些法律关系就是请求权存在的基础。这种观点将具体的生活关系用法律加 以评价，将评价后的法律关系，作为请求权存在的基础，并进而作为请求权个数识别的 标准。例如，甲向好友乙借用汽车使用，借用期间，甲与乙交恶，便将乙的汽车卖给了 丙并占有了卖车的款项，根据该学说，甲与乙之间形成了侵权法律关系和借用法律关系， 32 Hellwig，前注[1]，第 323 页。 33 李龙，前注[8]，第 153-154 页。 15 请求权竞合下诉讼标的识别 这两个法律关系都是构成请求权的基础，本案就当然形成两个请求权。 其三，法规构成部分说。 这一学说将“法律构成要件”解释为法规构成的一个部分，即所谓的抽象条件部分。 该说认为一个法律规范由抽象的法律构成条件和抽象的法律效果两个部分组成。一个抽 象的法律构成条件形成一个法律效果，即构成一个请求权。 这些对于“法律构成要件”在理解上的不同争论，均是以承认和赞同赫尔维格提出 的该当请求权发生的学理原则为前提的，并通过对“法律构成要件”的理解，识别请求 权的个数。笔者认为，“具体的生活事件说”和“请求权存在基础说”均存在理论上合 理性的缺乏: “具体生活事件说”将具体的生活事件作为请求权个数识别的标准，显然是不符合 法律思维的，并且生活事实是复杂多样的，使不同请求权发生的具体事实又是不同的， 如在该案中，甲对乙产生侵权损害赔偿请求权所依据的具体事实包括乙明知食物变质而 出售给甲食用，甲住院花费的医疗费用系因治疗食物中毒所耗;而甲对乙产生违约损害 赔偿请求权所依据的事实则是甲在乙经营的饭店吃饭，而后食物中毒住院治疗并支出相 应的医疗费用。因此，在请求权发生和个数识别的确定上，对具体的生活事实进行法律 评价是不可避免的，生活关系与法律关系在民事实体法与诉讼法领域均存在本质上的差 别。这是成文法文化下不可避免的法律思维34。此外，该说对于生活事实关系的范围的 界定，并没有给出同一的答复，其意义并不明确，因此，作为识别请求权个数标准的事 实关系本身，也成为了很难识别的模糊性前提。 “请求权存在基础说”，将法律关系作为请求权存在的基础，从而作为请求权个数 识别的标准。该说实则是对具体的生活关系进行的法律评价，而将具有法律意义的法律 关系，作为请求权发生的基础和个数的识别标准，虽较“具体生活事件说”更具法律思 维上的理性，但仍存在认识上的局限性:对于请求权存在基础的认识并不准确。在“权 利本位主义”下，法律关系以权利为核心内容，因此，在话语上，权利和法律关系可以 作同一意义的使用。当事人基于法律行为或法律规定而享有特定内容或承载特定利益的 权利，其与特定一个或多个相对人或不特定多数相对人存在法律关系，前者如契约法律 34 大陆法系在民事实体法领域采法律要件主义，诉讼逻辑为法规出发型，下文将予以论及。 16 请求权竞合下诉讼标的识别 关系，后者如所有权法律关系。而在契约法律关系中，一方的期待利益因相对人的义务 违背行为而未能实现时，则在双方当事人间产生了新的法律关系，即以要求对方为或不 为一定行为以实现对非违约方的期待利益予以救济的目的为内容。例如在前述所举案例 中，甲与乙之间存在借用合同关系，此为其一;在甲将乙之汽车卖给丙时，甲乙之间又 因甲的违约行为而产生违约损害赔偿关系。那么乙对甲享有请求权的基础是借用合同关 系还是违约损害赔偿关系,按照该说，其给出的答案貌似是前者，然而，如此一来，便 混淆了基础权利和请求权基础这两个概念在实质上的区别，同时也混淆了原初法律关系 和次级法律关系(原权法律关系和救济权法律关系)之间的分野和转化。答案若为后者， 貌似给出了正确的答复，但有一问题必须追问:法律关系和权利若在本质上同属一物， 那用法律关系作为请求权个数的识别，是否存在循环论证之虞,可见，该学说在前提上 就缺乏理论合理性。因此，对于请求权的基础，应重新予以适切认识。 面对延续至今的有关请求权竞合的争论，笔者若致力于该当论题的研究，当明确的 问题是:“一个法律构成要件产生一个请求权”的请求权发生的学理原则，其理论依据 的合理性，以及对法律构成要件应当如何适切理解。 我国秉承大陆法系传统，并致力于该当法系传统特征上的深化和体系上的完善。大 陆法系的诉讼逻辑为法规出发型，这区别于英美法系的事实出发型诉讼逻辑。35大陆法 系国家的制定法主要表现为成文法，采法律要件主义，即将具体的生活事实抽象为能产 生特定法律效果的要件事实。法律规范或法条的逻辑结构由构成要件和法效果构成，两 者共同表现为:以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描述的 “法效果”;“赋予”意指:当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生，易言 之，即应适用于该具体事件。36本文论述的请求权，为次级请求权，是权利——原初权 利——的法律上之力，是原初权利的完满状态被“义务违背之行为”阻碍或消灭后，产 生的对既已分配的利益的保护之力，表现为以要求对方为或不为一定行为为给付内容。 在法律规范的逻辑结构中，请求权的内容相应地为其法效果部分的具体化，而构成要件， 则是“义务违背之行为”这一产生救济权法律关系的法律事实抽象后的结果，即要件事 实。因此，笔者认为，赫尔维格提出的“一个法律构成要件产生一个请求权”的请求权 发生的学理原则，符合法学方法论的基本原理，具备理论依据的合理性。 35 [日]中村英郎:“ 民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼”，陈刚、林剑锋译。 36 [德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》，北京:商务印书馆，2005 年版，第 133 页。 17 请求权竞合下诉讼标的识别 请求权发生的该当学理原则，在识别请求权个数上，如何发挥指导性作用，取决于 对其中“法律构成要件”的适切理解，以及对该当理解的态度。笔者认为，“法规构成 部分说”表达了对于赫尔维格提出的“法律构成要件”的适切理解，但对法规的“抽象 条件部分”具体由何内容构成，以及请求权与法律效果的关系如何，并未明确表述。前 文已述，原权法律关系向救济权法律关系转化的法律上原因是“义务违背之行为”这一 法律事实，质言之，救济权法律关系的发生须同时具备两个法律条件:其一是原初权利 的存在，其二是“义务违背行为”这一法律事实的发生。因此，请求权作为法律规范的 法效果部分，使其发生的构成要件，即是基础权利的存在和“义务违背行为”这一法律 事实的发生。反观之，基础权利和“义务违背行为”共同组成了法律构成要件，依据涵 摄的逻辑，该当构成要件的实现，必然引起相应的法效果，即请求权的发生。因此，该 当学理原则中的“法律构成要件”，所指的是“基础权利+法律要件事实”。 1. 请求权与请求权规范、请求权基础 行文至此，请求权规范概念便顺理成章地呼之欲出:请求权规范是使请求权发生的 法律规范，其逻辑结构表现为:“基础权利+要件事实”组成的法律构成要件实现，即产 生特定给付内容的法效果，即请求权的发生。请求权规范的构成要件部分规定了产生请 求权的前提性条件——请求权基础，即基础权利存在，并发生对基础权利既已分配的利 益状态造成威胁或现实阻碍的“义务违背行为”的法律事实;请求权规范的法律后果部 分规定了请求权的具体内容，即要求他人为或不为一定行为为给付内容从而恢复基础权 利的完满状态。 也有学者并不将请求权规范和请求权基础加以严格区分，并将二者在概念上相互替 换使用，如台湾民法学者王泽鉴提出，可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的 法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。37但无论如何使用请求权规范和请 求权基础这两个概念，并不影响其内涵与外延。重要的是，笔者与其他学者对于请求权 规范的构成要件及请求权基础内容的理解存在区别，这种区别核心表现在:构成要件部 分，即基础权利是否加之于构成要件而成为请求权基础或请求权规范不可分割的部分。 从原权法律关系向救济权法律关系转化的过程和原因的考察，明确了救济权法律关系发 生的条件，即原初权利的存在和“义务违背行为”这一法律事实的发生，这也是次级请 37 王泽鉴:《法律思维与民法实例》，北京:中国政法大学出版社，2001 年版，第 50 页。 18 请求权竞合下诉讼标的识别 求权发生的前提性条件。因此，请求权规范的构成要件及请求权基础包含基础权利的规 定，是使请求权发生的请求权规范和请求权基础的本质内涵和目的功能的应有之义。 在此，需要进一步说明的是法条与法规范之间的关系。能够完整地表述法律规范的 逻辑结构的法条，即为完全法条，即法条完整地包括构成要件和法律效果从而达到法律 所意指的条件下使法效果生效的目的。但是现行法包含的法条并非都是完全法条，有些 则仅是详细描述完全法条的构成要件要素，或进一步对法效果作填补性说明，二者均被 称为说明性法条;有些则将特定案件类型排除在另一法条的适用范围之外，借以限制那 些在制定时适用范围过宽的法条，此为限制性法条;此外有一些法条，或就构成要件部 分，或就法效果部分，指示参照另一法条解释或执行，则为指示参照性法条。法秩序并 非法条的简单总合，毋宁是由许多规整所构成，由法学的眼光来看，个别的法条，即使 是完全法条，都是一个更广泛的规整之组成部分。38在表述发生请求权的法律规范的法 条中，并非是一个法条对应一个请求权，而是由描述基础权利的不完全法条和规定“义 务违背行为”发生时产生以特定给付内容为目的的法效果的完全法条共同构成。有关描 述基础权利的法条，均为不完全法条，其仅具对构成要件做进一步说明的功能。 除请求权发生规范外，尚存在请求权的反对规范。请求权发生的前提性条件实现， 并不一定存在请求权，请求权可能因反对规范的存在而未发生、消灭或虽发生但存在行 使上的障碍。阻止请求权发生、消灭已经产生的请求权及阻却已经产生的请求权发挥效 用和功能的抗辩规范属于请求权反对规范。它调整三个方面的内容:第一，即使请求权 基础的前提已经满足，但发生了无法构成该请求权的例外情况，如当事人无行为能力， 法律所禁止，违背善良风俗等;第二，请求权虽已成立，但因提存、履行、抵消等原因 而归于消灭;第三，请求权产生后，其行使受到时效届满、留置权等事由的阻却。39当 然，这仅在民事实体法上具有法律适用上的意义，而无涉请求权竞合下请求权个数以及 诉讼法上诉讼标的识别论题的研究。 2. 请求权与请求权的内容 请求权基础构成请求权规范的构成要件部分，而请求权规范的法效果部分，便是请 求权的内容，亦指请求权的表现形态，或法律肯定的以特定给付目的为内容的具体权利 38 [德]卡尔.拉伦茨，前注[36]，第 144 页。 39 刘召成，前注[17]，第 184 页。 19 请求权竞合下诉讼标的识别 保护方式。权利保护方式可能是多种多样的，因此，请求权的内容必定不会是单一的， 即基于同一请求权基础产生的请求权，可能以多种不同给付目的为内容。例如，存在给 付迟延的债务不履行的违约行为时，基于当事人法律行为约定的合同内容，非违约方享 有要求对方继续履行的给付履行请求权、给付迟延造成损失的损害赔偿请求权。同时， 当给付迟延行为致使合同目的无法实现，即使继续履行失去意义时享有合同解除权(此 为形成权)。上述两项请求的给付内容，即给付履行请求权和损害赔偿请求权，二者均 基于同一请求权基础，或者说满足同一构成要件，即双方当事人基于法律行为形成合同 法律关系而互相负有债权和债务，负有给付义务一方当事人的给付迟延行为，使非违约 方享有救济的请求权。在法条上表现为《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零 七条以及第一百一十二条40。 因此，同一请求权的识别标准在于:基于同一构成要件产生，即请求权基础同一的 多个不同给付内容的权利保护方式，共同构成同一请求权的内容和具体表现形态。而请 求权基础或构成要件同一，以基础权利和要件事实均同一为形成条件。 对诉讼标的作广义或狭义的不同理解，将扩大或者缩小审判的范围，并且进而扩大 或者缩小审判所涉及的一事不再理的范围(即既判力的范围)。41而诉讼标的是当事人主 张的实体法上的请求权，请求权个数的多寡因实体法上请求权的概略与细分而有所差 异，进而，请求权的多寡，决定了当事人可主张的实体法上的请求权的单一与多数，即 诉讼标的的单一与多数。因此，适切的请求权及请求权体系，对于请求权个数以及请求 权竞合下诉讼标的的识别，将产生实质性的影响。 (四)请求权体系 1. 请求权体系的构建标准 德国民法学者对于请求权的分类标准有很多，其中，不仅具有分类学的意义，而是 能建立与以客体为基础的主观权利的关系，从而与民法典的整个条文与体系结构连结起 40 《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”;第一百零七条:“当事人一方 不履行合同义务或履行合同义务不符 合约 雇佣合约香港连锁店特许加盟合约系统维护服务协议易货交易卡保证合约香港雇佣合约 定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”;第一 百一十二条:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还 有其他损失的，应当赔偿损失。” 41 李龙，前注[8]，第 25 页。 20 请求权竞合下诉讼标的识别 来42的两大分类标准，即是:其一，将请求权作为权利的一种权能按照不同的基础权利 进行分类;其二，将请求权按照不同阶段而体现出的不同性质和形态分为初级权利和次 级权利两类，并进而形成两种请求权体系。 以请求权产生所依附或源于的基础权利为标准，请求权可以区分为，物上请求权、 债权请求权、人格权请求权、家庭法上的请求权和继承法上的请求权43，同时该分类也 体现了每种请求权所各自实现的法效果及利益类型。按照请求权是初级权利还是次级权 利为标准，可将请求权划分为原初请求权和次级请求权:前者是本身就表现为请求权的 权能，是其所属权利的实质性部分，具有分配权利所设定的利益之功能;后者是由绝对 权派生的一种请求权，并不具有利益分配功能，只是保护绝对权分配利益的状态和结果。 44 虽然在请求权研究的发展中，各学者对于请求权基础、原初权利与次级权利、原初 请求权与次级请求权等概念的认识和表述各不相同，且笔者在本文中论及的关于上述概 念内涵的确认，也与历史上的德国民法所认定和使用的有所不同，但这种分类思路和对 民法基本理论的认知思维是值得借鉴的，其对于请求权体系构建的分类标准和体系标准 的选择，极具指引上的意义。 笔者认为，依据请求权发生的法律规范，即以法律构成要件作为请求权基础，根据 涵摄的法律规则的逻辑，符合该构成要件的必然法效果便是请求权的产生，并且请求权 的内容体现在法效果部分。本文所论及之请求权是具有法律上的救济力量的次级请求 权，由于原初法律关系(原权法律关系)向次级法律关系(救济权法律关系)转化，或 者说次级法律关系发生的前提条件和法律事实分别是基础权利的存在和义务违背之行 为的发生，因此，作为请求权基础的构成要件部分，包含基础权利和法律事实(要件事 实)两部分构成。权利的本质是利益和保护该当利益的法律上之力，因此，基础权利代 表的是对利益的分配或既已分配的利益，而请求权则表现为对既已分配的利益予以保护 的法律上之力。请求权及其内容代表了权利人希望得到的对于权利予以保护的方式，或 者谓之希望得到的给付内容，即给付目的。在救济权法律关系领域，对于权利的救济和 保护，是其核心，而保护的力量和途径，便是请求权及其行使。因此，笔者在构建请求 42 刘召成，前注[17]，第 182 页。 43 Rolf Schmid,t Allgemeiner Teil des BGB, 2004, S. 28-29. 44 刘召成，前注[17]，第 182 页。 21 请求权竞合下诉讼标的识别 权体系时，以法效果命名请求权，并以基础权利为出发点，以要件事实为发生原因划分， 以三者共同识别请求权。即在请求权规范的逻辑结构——基础权利+要件事实——>法效 果(同一给付目的下的给付内容)——中: 法效果部分表现的给付目的不同，请求权则为不同，即请求权为多数，而无论构成 要件部分是否相同45，均构成请求权聚合。 法效果部分表现的给付目的相同，构成要件部分不同，则请求权为多数，此时构成 请求权竞合。 法效果部分表现的给付目的相同，但具体给付内容不同，且构成要件部分相同，则 为一个请求权，此时构成请求权表现形态的多样。 2. 笔者拟建的适切请求权体系 民法调整的法律利益包括财产权益和人身权益，财产权益表现为物权、合同债权、 类合同债权、无因管理债权、不当得利债权;人身权益包括人格权和身份权，前者具体 表现为生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等，后者具体表现 为婚姻自主权、监护权、继承权等。请求权体系的构建与请求权规范的寻找是两个相反 方向的思维过程，笔者将按照以上基础权利的顺序，以请求权规范的逻辑结构为分析结 构，具体分析和展现请求权识别和体系的构建。至请求权体系构建完成后，得以从行使 请求权欲达到的给付目的和法效果出发，来寻找支持该当请求权的规范基础。 (1)物权 物权是民事主体享有的财产权益之一，在侵犯该当权利的要件事实及其法效果方 面，具体表现为以下几种: 其一，无权占有所有物之行为，产生返还原物请求权; 其二，妨害物权之行为，产生排除妨害请求权; 其三，可能妨害物权之行为，产生消除危险请求权; 其四，毁损所有物之行为，产生恢复原状请求权，该当请求权的具体给付内容表现 45 构成要件部分相同是指基础权利和要件事实均相同，构成要件部分不同是指基础权利和要件事实中至少有一个不 同。 22 请求权竞合下诉讼标的识别 为修理、重做、更换或恢复原状。 其五，以上侵害物权或所有物之行为，产生损害赔偿请求权，权利人可选择主张损 害赔偿请求权，也可选择主张上述其他请求权;但在替代性给付的原因发生时，如原物 因灭失或适用善意取得制度而无法返还，又如遭毁损的所有物无法修理或恢复原状，或 因属于特定物而无法重做或更换，此时其可主张的仅为损害赔偿请求权。 前四项产生的请求权，因其所保护的基础权利——物权——的对世权性质，而具备 了不受诉讼时效约束的特质，并且具有极强的追及效力。 (2)占有利益或占有事实 对于占有的法律性质的认识，学界的争论一直贯穿于占有制度发展的史今。认为占 有是一种法律事实，是目前的通说，即占有是人对物(包括动产或不动产)进行支配、 管领、控制的客观事实。46但占有这个法律事实作为多种权利产生或发挥效力的基础， 具有重要的法律意义，因此，法律保护该当占有事实所形成的利益，并且赋予占有人类 似物权的保护方式和保护效力。在侵犯占有利益的要件事实及其法效果方面，表现为以 下几种: 其一，侵占占有人占有的不动产或者动产的，产生原物返还请求权; 其二，妨害占有的行为，产生排除妨害请求权或消除危险请求权; 其三，侵占或妨害行为造成损害的，产生损害赔偿请求权。 (3)合同债权(契约之债) 合同债权是民事主体享有的财产权益之二，其基于民事主体的法律行为产生，在性 质上属于期待利益，在侵犯该当权利的要件事实及其法效果方面，具体表现为以下几种: 其一，因不可抗力以外原由的给付不能，产生损害赔偿请求权;须注明的是，种类 之债因标的物不具有不可替代性而不能构成给付不能，但有可能构成给付迟延; 其二，给付迟延，产生给付履行请求权和损害赔偿请求权;其中，给付履行请求权 是应然之义，而有损害事实始得产生损害赔偿请求权; 46 张玉敏主编:《民法》，北京:高等教育出版社，2007 年版，第 274 页。 23 请求权竞合下诉讼标的识别 其三，瑕疵履行，或谓之瑕疵给付，包括质量瑕疵给付和权利瑕疵给付，产生采取 补救措施请求权，具体内容包括修理、更换、重做、减少价款或报酬等;若产生其他损 失，则享有损害赔偿请求权; 其四，不完全履行47，以加害给付48为主，产生损害赔偿请求权; 其五，合同解除权之行使49，产生恢复原状请求权和损害赔偿请求权。 (4)类合同债权(缔约过失之债) 类合同债权是指在合同订立阶段的不诚信行为，或因合同订立阶段的不诚信行为而 使合同不成立、无效或被撤销，因此而产生的对信赖利益承认与保护的财产权益，其基 于法律规定而产生。在侵犯该当权利的要件事实方面，主要表现为以下几种给对方造成 损失的情形: 其一，假借订立合同而恶意磋商; 其二，故意隐瞒或提供虚假的与订立合同有关的重要事实或情况; 其三，泄露或者不正当使用商业秘密; 其四，因在合同订立过程中违反前合同义务而致使合同不成立、合同无效或合同被 撤销; 其五，其他违背诚实信用原则的行为。 以上这些法律事实引起的法效果包括财产返还请求权、折价补偿请求权50及损害赔 偿请求权，相对应承担的是缔约过失责任。 (5)无因管理之债(权)和不当得利之债(权) 47 指上述事由之外的未依债之本旨为的给付。 48 指造成人身损害或标的物之外的财产损害之给付，，主要发生在买卖合同、承揽合同和租赁合同关系之中。 49 指因上述事由发生而致使合同目的无法实现时，合同解除权的行使。 50 由于我国物权法并未明确采用物权无因性原理，即物权变动的原因行为，如契约法律行为，并不影响物权变动的 效力，因此，依据物权有因性原理，在缺乏物权变动的合法、有效的法律原因时，不发生物权变动的效力，即所有 权并不发生转移，其他物权也并不成立。因此，在已经履行的合同被认定不成立、无效或者被撤销情形下，若合同 处分的客体是物权，则标的物或价款的物权归属并未发生变动。若订立合同的主体与标的物或价款的所有人同一， 则合同当事人或物权人依据物权的追及效力，享有原物返还请求权，并在原物无法返还时，享有损害赔偿请求权， 而并不依据类合同债权发生财产返还请求权及财产无法返还时的折价补偿请求权。若订立合同的主体与标的物或价 款的所有人不同，则所有人依据物权的追及效力对相对人享有原物返还请求权，并在原物无法返还时，享有损害赔 偿请求权;合同主体依类合同债权对相对人享有财产返还请求权，并在财产无法返还时，享有折价补偿请求权。若 合同处分的客体非为物权，而是债权(如债权让与和债务承担、基于特定目的的债务免除协议)、法律地位(如抵押 权顺位)或劳务和服务等，则因不存在物权变动的有因性而构成财产返还请求权和折价补偿请求权。 24 请求权竞合下诉讼标的识别 这是基于法律规定而产生的另外两类财产性利益，其产生的构成要件和权利所承载 的利益内容由法律规定，在法律规定的构成要件满足时，此两种法定债权便成立。在权 利人享有该当法定权利而相对方不履行义务时，便满足了该当权利上的请求权发挥作用 的条件，即引起保护该当基础权利所承载的财产性利益实现的请求权发生的要件事实是 相对方不依权利人主张按法律规定的义务内容为给付的义务违背行为。而该当法律事实 引起的法律效果是以法律规定的债之内容为给付内容的给付请求权，即要求给付的内容 与法律规定的无因管理之债和不当得利之债的内容相同。具体说来，不当得利之债产生 的请求权主要表现为利益返还请求权;无因管理之债产生的请求权主要包括费用偿还请 求权和损害赔偿请求权。 (6)人格权和身份权 民法调整的法律利益除财产权益外，即是人身权益，且有些权益表现为兼具财产权 益和人身权益的双重特性，如知识产权。传统的人格权和身份权包括生命权、健康权、 姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、继承权等。侵犯该 当基础权利的行为在具备一般四要件后构成一般侵权行为，即主观上存在过错、客观上 存在侵害行为和损害后果，侵害行为与损害后果之间存在因果关系，这些要件事实成为 保护人身权益的请求权发生的构成要件事实。当然，具体的侵害行为呈现出多样化的形 态，如侵犯名誉权的行为表现为以侮辱、诽谤等方式损害公民或法人的名誉，侵犯肖像 权的行为表现为以营利为目的适用公民的肖像，侵犯婚姻自主权的行为表现为包办、买 卖婚姻等干涉婚姻自由的行为等。该当一般侵权要件构成后，其产生的法效果包括停止 侵害请求权51、损害赔偿请求权、赔礼道歉请求权及消除影响、恢复名誉请求权。这些 请求权因基于不同的法律事实和给付目的而可以并用。 综上所述，笔者拟建的适切请求权体系如下(图示): 51 该当请求权的产生不以主观存在过错与否为要件。 25 请求权竞合下诉讼标的识别 要件事实 法律效果 基础权利 + 物权 《物权法》 无权占有所有物之行为 返还原物请求权(34) 妨害或可能妨害物权之行为 排除妨害请求权(35) 消除危险请求权(35) 毁损所有物之行为 恢复原状请求权(36) 替代性给付情况之发生 损害赔偿请求权(37，《侵权责任法》15) 占有利益 《物权法》 或占有事实 侵占不动产或者动产之行为 原物返还请求权(245) 妨害占有的行为 排除妨害请求权 消除危险请求权(245) 侵占或妨害行为造成损害之事实 损害赔偿请求权(245) 合同债权 《合同法》 因不可抗力以外原由的给付不能 ) 损害赔偿请求权(107 给付迟延 给付履行请求权 损害赔偿请求权(107) 瑕疵履行 采取补救措施请求权(107、111) 不完全履行——加害给付 损害赔偿请求权(107) 合同解除权之行使 恢复原状请求权 损害赔偿请求权(97) 《合同法》 类合同债权 + 恶意磋商 故意隐瞒事实或提供虚假情况 返还财产、 泄露或者不正当地使用商业秘密 折价赔偿、 违反前合同义务致使合同不成立、无效或被撤销 损害赔偿 其他违背诚信原则之行为 (42、43、58) 26 请求权竞合下诉讼标的识别 要件事实 法律效果 基础权利 + 《民法通则》 无因管理债权 + 不依权利人主张按法律规定的 费用偿还请求权 义务内容为给付的义务违背行为 损害赔偿请求权(93) 不当得利债权 + 不依权利人主张按法律规定的 利益返还请求权(92) 义务内容为给付的义务违背行为 人身权利《民法通则》《侵权责任法》 《侵权责任法》 生命权(98,2) 健康权(98,2) 停止侵害请求权 姓名权(99，2) 损害赔偿请求权 名誉权(101，2) + 一般侵权行为构成四要件: 主观过错、 荣誉权(102,2) 客观侵害行为和损害后果 赔礼道歉请求权 肖像权(100，2) 因果关系 隐私权(无，2) 消除影响、恢复 婚姻自主权(103,2) 名誉请求权 监护权(16,2) 继承权(《继承法》，2) (15) 27 请求权竞合下诉讼标的识别 (五)“请求权竞合”的内涵与类型 在研究请求权竞合之前，须明确请求权个数与请求权竞合的关系。生活事实关系的 发生，经法律评价后，往往经涵摄而构成多个实体法上的请求权，而请求权为复数并不 等同于请求权竞合，前者作为法律关系的常态，而后者则是在特定条件下才构成的。因 此，从实体法到诉讼法的长线逻辑关系中，在请求权部分，需要按逻辑顺序予以明晰的 是:请求权的单复数以及请求权为复数时是否构成请求权竞合。而欲弄清这两个具有逻 辑顺序的问题，须解决的共同基础理论问题便是:以何作为请求权单复数的识别标准。 然而，有一点需明确，理论研究的思维方向与研究对象内在本质的逻辑顺序往往是相反 的，理论研究的广泛和深入，并非是在对研究对象的初步认识产生之后即可发生的，而 是经历了一个并非简单循环往复的过程，具体到请求权理论研究领域，对于请求权个数 的识别标准问题，并非在请求权概念产生之始就呈现出思想与不同理论观点的交锋，而 是在请求权竞合发生下诉讼标的识别难的困境产生时，才反过来促使民法或诉讼法学者 重新或者更深入地对请求权及其个数识别标准进行反思和新观点的提出。 德国学者赫尔维格主张以请求权发生的学理原则，即请求权发生原因，作为请求权 个数的识别标准;诉讼法学者施瓦本则主张以给付内容作为请求权个数的识别标准。因 此，在法律规范或请求权规范的两大部分——法律构成要件和法律效果中，赫尔维格以 前者进行识别，施瓦本以后者进行识别。两位学者在提出请求权个数识别的标准时，均 从诉讼标的的理论和诉讼标的个数识别的角度出发，其中，赫尔维格以诉讼标的权利主 张说为基本观点，主张当事人请求法院对其权利的存在与否作出裁判是其诉讼的目的和 提交法院裁判的对象，因此，其以使请求权得以成立的构成要件为标准，去识别请求权 的单复数;施瓦本则以诉讼标的要求裁判说为基本观点，认为当事人提起诉讼所关注的 是其主张的给付内容在诉讼上的效果，即法院对其给付目的满足与否，因此，主张诉讼 标的是当事人在诉的声明中表示的裁判要求，因而应以给付内容来识别请求权个数。 对于究竟以构成要件，还是以法律效果，作为请求权个数识别的标准，这使我们面 临着一项重大抉择。作为法规出发型诉讼逻辑的大陆法系国家的我国，由于不能仅提出 和证明事实损害、主张救济要求，即可把法律适用完全交付给法官，而是须根据己所主 张的给付目的来寻找存在不同权利构成要件的法律规范的支持，并且该当法律规范在诉 28 请求权竞合下诉讼标的识别 讼上具有处分主义和攻击防御上的意义。因此，在请求权及其个数识别上，不能忽视构 成要件的不同对于当事人权利保护的差异性。权利保护是现代法治的应有之义，在司法 领域则成为诉讼制度的目的，因此，以构成要件和法效果共同作为请求权个数识别的依 据，是更加符合民法的权利本位观念和诉讼正义的基本理念的。 1. 请求权竞合及相关概念 在本文的请求权体系构建部分，笔者已经给出了请求权个数识别的标准: 法效果部分表现的给付目的不同，请求权则为不同，即请求权为多数，而无论构成 要件部分是否相同，均构成请求权聚合。 法效果部分表现的给付目的相同，构成要件部分不同，则请求权为多数，此时构成 请求权竞合。 法效果部分表现的给付目的相同，但具体给付内容不同，且构成要件部分相同，则 为一个请求权，此时构成表现形态多样的请求权。 质言之，请求权竞合及其相关概念的涵义如下: (1) 请求权聚合 请求权聚合，又称请求权并合，指基于生活事实关系而在法律上客观产生的以不同 给付目的为法效果的多个请求权并存的情形。这些并存的请求权，若给付目的相互排斥， 则须选择主张;若给付目的并不排斥，则可一并主张。以迟延给付为例，义务违背方的 迟延给付行为，在民事实体法领域产生给付履行请求权和损害赔偿请求权，给付履行和 损害赔偿系两个独立不同的给付目的，因此，构成两个请求权，且因二者并不互相排斥， 因此，可一并主张。以迟延给付和因给付迟延导致合同目的不能实现而行使合同解除权 为例，前者产生给付履行请求权和损害赔偿请求权，后者产生恢复原状请求权和损害赔 偿请求权，其中给付履行请求权和恢复原状请求权二者给付目的不同，且在法效果上相 互排斥，因此，二者只能择一主张，但可在该当请求权无法满足的情况下行使另一请求 权;而基于两个不同构成要件产生的损害赔偿请求权，由于给付目的相同，因此构成一 个请求权，且因与给付履行请求权和恢复原状请求权在法效果上均不互相排斥而可与其 中之一一并主张。 29 请求权竞合下诉讼标的识别 (2) 表现形态多样的请求权 请求权表现形态多样是指基于同一构成要件产生的具有同一给付目的而不同具体 给付内容的同一请求权。以瑕疵履行为例，质量瑕疵给付行为产生采取补求措施请求权， 其具体内容包括修理、更换、重做、减少价款或报酬等。这些具体内容，在给付目的上 均为在承认合同成立有效的前提下要求采取补救措施，只是在具体内容上存在程度和方 式上的区别。由于这些具体给付内容在事实上无法并存，因此，权利人得根据自己的意 愿并理性判断、谨慎择一而行使，并可在诉讼法允许的规定下，变更具体的补救措施， 即在诉讼法上表现为变更诉讼请求。 (3) 请求权竞合 请求权竞合指给付目的相同或权利人欲达到的保护权利的法效果相同，构成该当请 求权的法律要件不同，而产生的多个请求权竞相会合的情形。例如，在存在合同债权情 况下，加害给付行为的发生，产生损害赔偿请求权，而同时由于侵犯了权利人的人身权 益而相应地构成对生命权或健康权的侵害的前提条件和一般侵权行为的构成要件的法 律事实而产生损害赔偿请求权;或者由于侵犯了权利人的财产权益而相应地构成对物权 的侵害的前提条件和无法恢复原状等替代性情况发生的法律事实而产生损害赔偿请求 权。侵害债权产生的损害赔偿请求权和侵害人格权或物权的损害赔偿请求权，在法律效 果上均表现为相同的给付目的，仅是请求权基础不同，即侵害的基础权利和构成要件事 实不同，因此，两种不同的请求权发生竞合。 2. 如何对待请求权竞合 在对待请求权竞合的态度上，学者们提出了以下三种学说52: 其一，法律竞合说。该说认为，根据客观事实情况，当事人请求的目的或者给付的 满足只能是一次，因而，认为这种请求权竞合的法律现象为“法律竞合”，即此时只是 法律条文规定的冲突(竞合)，不能够说有几个请求权存在，真正的请求权只有一个， 并且也不存在请求权竞合的问题，而是法律条文的适用问题:这些竞合的法律条文要么 存在特别法与普通法的关系或者原则法与补充法的关系，要么存在吸收关系，法院通过 确定法条运用的规则来解决，即根据几个法律条文之间的关系适用其中的一条。 52 李龙，前注[8]，第 155-160 页。 30 请求权竞合下诉讼标的识别 其二，请求权竞合说。该说彻底否定了“法律竞合说”，认为因同一事实关系发生 同一给付内容为目的的几个请求权时，几个请求权同时独立、并存，权利人可以任意就 其中一个请求权提出主张或者同时就几个请求权加以主张或者先后提出主张。权利人可 以就几个请求权分别进行处分，任意就其中一个请求权让与他人，而自己保留另外一个 请求权。但无论在任何条件下，权利人的某一请求权得以实现时，其他的请求权归于消 灭。 其三，请求权规范竞合说，又称请求权基础多数说、请求权法条竞合说，为德国民 法学者拉伦兹首先倡导。由于相关原始资料的缺乏，笔者抱着严谨的态度，暂且不妄自 表述和评论该说所要表达的观点和合理性。 “法律竞合说”将请求权竞合的情况视为法律竞合，认为并不存在请求权竞合问题， 而仅是法律适用问题。笔者认为，该说存在以下理论合理性的缺陷: 第一，混淆了法律规范与法律条文之间的关系。法律规范是抽象的法律规则，而法 律条文则是法律规范的成文法表现形式。因此，请求权存在的基础是法律规范，而不是 法律条文，质言之，作为请求权发生条件的请求权规范，其并非仅由一条完整的法律条 文表述，而是由多个完全法条和多个对构成要件予以描述或者对法效果予以补充的不完 全法条所共同组成的一个体系规整，而该规整同时很可能是跨越多部基本法和单行法 的。因此，仅将请求权竞合问题视为法律适用问题，显然是违背法学基本方法论的。 第二，在对待违约责任与侵权责任竞合方面，认为二者间是特别法与一般法的关系， 因此优先适用违约责任，这在理论上也是说不通的:首先，两者间并未表现出特殊与一 般的关系，二者使责任发生的行为侵犯的基础权利及其对象或客体均不相同;其次，二 者在其他方面也表现出差异性，如构成要件事实、证明责任、诉讼时效和免责事由、诉 讼管辖等方面。 “请求权竞合说”与罗马法时代的“诉讼竞合”如出一辙。罗马法上的诉讼竞合是 指下列情况:同一法律事实因多种关系的交叉而产生出数个具有同一目的的诉讼，因而 在选择了一种诉讼时，其他竞合的诉讼就消灭了，这种消灭原因是对“一事不再理”原 则的适用。53罗马法时代诸法合体，诉和现代意义上的诉权、主观权利、请求权合为一 53 [意]彼得罗.彭梵得，前注[27]，第 82 页。 31 请求权竞合下诉讼标的识别 体，因此，罗马法“诉讼竞合”的观念实为请求权竞合说的原型。笔者认为，该说认为 竞合的几个请求权同时独立、并存的观点是可取的，但在认为权利人可以就任一请求权 进行随意处分的观点上值得商榷，理由如下: 第一，请求权作为主观权利法律上之力，并非独立的权利，不能单独处分，只能依 附于其所保护的基础权利一同处分。此外，只有承载财产性权益的基础权利可以处分， 如物权、债权，而具有人身属性的权利是不得处分的。因此，请求权处分受到基础权利 及其所承载利益的性质的限制。 第二，竞合的请求权的给付目的相同，而请求权是保护基础权利既已分配的利益的 法律上救济之力量，由此可知，给付目的相同，基础权利所分配的利益亦表现出趋同性。 因此，权利人处分竞合的多个请求权时，其处分的是不同基础权利代表的同一的利益。 质言之，在处分竞合的请求权时，实则是将不同基础权利代表的同一利益及对该利益的 保护之力(请求权)一并转让。因此，多个竞合的请求权是无法单独转让的。 可见，任意请求权的随意转让，仅是学者一厢情愿的非理性设想而已，并未深究基 础权利与请求权本身的性质和二者之间的关系。 笔者认为，基于本文对于请求权竞合内涵的确认，在对待请求权竞合问题的态度上， 请求权竞合说的基本观点具有可采性，即认为竞合的几个请求权是相互独立、并存的。 前文已述，请求权竞合是指给付目的相同或权利人欲达到的保护权利的法效果相同，构 成该当请求权的法律要件不同，而产生的多个请求权竞相会合的情形，那么，即使权利 人请求给付的目的相同，但既然法律在承认与保护主观权利方面提供了多条救济途径， 即由不同的构成要件产生请求权，在请求权竞合下，亦不应当削减请求权的独立性和个 数，这有悖权利保护和私法秩序维持的法律目的。因此，承认竞合的请求权的独立性和 并存性，是请求权本质和请求权制度应有之义。更何况，不同请求权在构成要件、免责 事由、责任内容54、证明责任、诉讼时效和诉讼管辖等方面均存在差异，若否定竞合的 请求权的复数性，不利于权利保护，有违民事正义。 3. “请求权竞合”的可能类型 基于本文对于请求权发生基础以及对于请求权竞合内涵的认识的前提，并结合民法 54 如合同责任下，无精神损害赔偿;侵犯人格权产生的损害赔偿责任，则在内容上包括精神损害赔偿。 32 请求权竞合下诉讼标的识别 基本理论和权利的构成要件，可能发生请求权竞合的情形并非是两种或两种以上请求权 的随意竞合，而仅在特定条件下始得发生，主要包括: (1)加害给付、侵害物权或人身权之情形与因加害给付使合同目的不能实现而解除合 同之情形三者之间的竞合 当事人之间因法律行为而存在合同法律关系，在合同履行过程中，出现了加害给付 行为，基于合同关系，或者基于合同债权，产生损害赔偿请求权;加害给付行为一般使 合同目的无法实现，债权人享有合同解除权，而债权人行使合同解除权的同时，享有损 害赔偿请求权和恢复原状请求权;除了基于对合同债权的保护之外，基于人身权或物权， 权利人享有对其所受财产损害或人身损害予以救济的损害赔偿请求权。基于三种不同的 构成要件或者请求权基础，权利人均可享有损害赔偿请求权，这三个给付目的同一的请 求权，构成了请求权竞合。此外，恢复原状请求权与损害赔偿请求权构成请求权并合。 (2)因合同订立过程中泄露或不正当使用商业秘密产生的损害赔偿请求权与因商业秘 密被侵犯产生的损害赔偿请求权之竞合 因合同订立过程中，违反诚实信用原则，泄露或不正当使用商业秘密而给对方造成 损失时，受损方享有基于类合同债权产生的损害赔偿请求权;商业秘密是受法律保护的 工业产权性质的财产利益，侵犯该当利益的行为，使商业秘密的产权人享有损害赔偿请 求权。两个基于不同基础权利和要件事实产生的同一给付目的的请求权，构成请求权竞 合。 (3)基于占有的原物返还请求权与基于物权的原物返还请求权 此种请求权竞合，发生于占有人与占有物上之物权人为同一主体的情况下。除了侵 犯的基础权利不同外，两种请求权的不同之处在于: 其一，基于占有产生的原物返还请求权受一年除斥期间的限制，而基于基于物权产 生的原物返还请求权并没有时间上的限制; 其二，占有在效力上具有排他性，但不具有追及效力，因此，占有人基于占有产生 的原物返还请求权只能向直接侵犯其占有利益的行为人主张;而基于物权产生的原物返 还请求权，由于物权的追及效力而可以向任一该物占有者主张原物返还请求权，而无论 其间经过多层法律关系或事实关系; 33 请求权竞合下诉讼标的识别 其三，在主张相应请求权需证明的事实上，主张前者的权利人无需提出及证明其占 有事实的法律上原因或事实上原因，而仅提出其之前具备占有的事实状态即可;而主张 后者的权利人须提出并证明其合法享有物权的事实。 此外，除了原物返还请求权的竞合，还分别存在排除妨害请求权、消除危险请求权 以及损害赔偿请求权三方面的竞合。 (4)因合同不成立、无效或被撤销而产生的基于不当得利之债产生的利益返还请求权55 和基于类合同债权产生的财产返还请求权、折价补偿请求权之竞合 以上两种请求权在以下两种情形中发生竞合: 其一，合同处分的客体是物权，且合同主体与标的物或价款的物权人不同时，因不 存在物权变动的有因性，合同主体既基于不当得利之债享有利益返还请求权，又基于类 合同债权享有财产返还请求权、折价补偿请求权; 其二，合同处分的客体是非物权，包括债权(如债权让与和债务承担、基于特定目 的的债务免除协议)、法律地位(如抵押权顺位)或劳务和服务等，则因不存在物权变 动的有因性而分别构成基于不当得利之债产生的利益返还请求权和基于类合同债权产 生的财产返还请求权、折价补偿请求权。 此两种情形下产生的两个请求权因给付目的同一、构成要件相异而发生竞合。 (5)侵害占有事实状态之行为产生的基于占有利益之原物返还请求权与基于不当得利 债权之利益返还请求权56之竞合 在占有人与物权人并非为同一主体时，并不发生因物权变动的有因性而排斥不当得 利债权发生的情形，同时也不构成占有利益之原物返还请求权与物权之原物返还请求权 的竞合，因此，对占有事实状态的侵害，产生基于占有利益之原物返还请求权和基于不 当得利债权之利益返还请求权，且二者因给付目的相同、构成要件不同而发生请求权竞 合。 55 此为不当得利债权发生原因之给付型不当得利中的一种，法律规定其产生的要件之一，即“无法律上的原因”表 现为给付目的不能达成，合同不成立、无效或被撤销自然使给付目的不能达成。 56 该当请求权保护的基础权利是基于侵害之原因行为而产生的侵害型不当得利的法定债权。依据“权益归属理论”， 其以保有利益的合法性而非得利过程的违法性作为判断标准，因此，只需存在对依法归属他人专有的权益内容造成 影响或干预的行为，至于该行为有无主观归责性，则在所不问。 34 请求权竞合下诉讼标的识别 三、诉讼标的识别 生活中发生的生活事实或者案件事实是十分复杂的，基于生活关系中的不同具体事 实，很可能因符合多个法律构成要件而产生多个请求权。在请求权竞合的情况下，由于 请求权基础的构成要件不同，并且在责任内容、诉讼时效、诉讼管辖、举证难易程度等 方面均有所不同，因此，赋予当事人的选择权，使其以己判断的最佳救济途径和方式向 法院请求司法保护，是保护当事人合法权益的重要方面，同时也是处分原则之同语。 给付之诉的诉讼标的是当事人主张的实体法上的请求权，请求权竞合下，若认可请 求权各自独立、并存，即承认请求权的多数，则在诉讼标的个数识别上，相应地也为复 数。当然，诉讼标的以当事人主张为前提，即客观存在的实体法上的请求权经当事人向 法院主张后，始得成为诉讼标的。常怡教授曾精辟地认为:“民事权利义务关系在未发 生争议时，只是民事法律关系，是民法学所研究的内容;发生争议而未提请法院裁判的， 也只是民事权利义务的争议，仍不能成为诉讼标的。只有民事权利义务关系发生争议并 诉诸法院，要求法院对争议作出裁判，民事法律关系才成为了诉讼标的。”57因此，请求 权竞合时请求权的多数，仅给诉讼标的的复数提供了一种潜在的可能性，而非确定的个 数识别标志。但正因为这种须得当事人主张始得确定诉讼标的的潜在可能性，使得请求 权竞合下，当事人如何诉以及既判力客观范围如何的问题，成为了诉讼标的识别的关键 问题。 日本学者井上治典指出，诉的合并、诉的变更、二重起诉及既判力的客观范围，是 诉讼标的概念的四块试金石。58因此，笔者在论述当事人如何诉的问题上，将从诉的合 并方面来探讨;而对既判力客观范围如何的问题，将从二重起诉和既判力客观范围两个 方面予以探讨。 (一)请求权基础的检索次序 诉讼标的是当事人主张的实体法上的请求权，这意味着并非所有客观存在的请求权 均为诉讼标的，而是经过当事人以起诉的方式向法院主张后，才能成为诉讼标的。因此， 57 李龙，前注[8]，第 10 页。 58 [日]井上治典:《新民事诉讼》，日本评论社，1987 年版，第 66 页。 35 请求权竞合下诉讼标的识别 在当事人如何诉这一问题上，其须明确的一个前提性问题是:能支持其欲达到的给付目 的或法效果的法律规范，即支持其请求权的请求权基础，究竟是什么,有哪些,这些问 题须通过请求权检索顺序方法来解答。 在具体的纠纷或案件中，哪种规范可引作请求权基础，首先取决于当事人所欲达到 的给付目的，即法效果。当要求的是损害赔偿的法效果时，只有那些法效果是损害赔偿 的规范才被纳入考量。由于民事法律体系包含着复杂繁多的请求权规范，多个存在的请 求权规范很可能具有相同的法效果。基于尽量避免在查找某一请求权基础时，须以其他 请求权基础为前提的目的性考虑，即尽量避免在查找某一请求权基础时，受到前提问题 的影响，请求权基础的检查次序以下述顺序为当59: 1. 合同债权之请求权 2. 类合同债权之请求权 3. 无因管理债权之请求权 4. 物权之请求权 5. 不当得利债权之请求权 6. 侵犯人身权或物权之损害赔偿请求权 7. 其他请求权 合同债权之请求权为检索顺序的首位，原因在于:(1)对于无因管理而言，合同债 权系属前提问题。无因管理指未受委任，并无义务，而为他人管理事务。若当事人间有 委任、雇佣或其他契约存在时，则无无因管理成立之余地。(2)就基于物权产生的原物 返还请求权而言，契约亦属前提问题。若当事人间基于契约关系而占有某物，则属于有 权占有，所有人不得请求返还该物。(3)对不当得利而言，合同债权亦属前提问题。不 当得利乃无法律上原因而受利益，致他人受损害。若当事人间有契约关系存在，则一方 因对方之给付受有利益，且该给付原因合法并持续，则所受利益有法律上原因，不成立 不当得利。(4)对侵犯人身权或物权之行为产生的损害赔偿请求权而言，合同债权亦属 前提问题。在加害给付情形下，因合同性质的不同合同法规范可能存在减轻加害人责任 59 参见王泽鉴，前注[37]，第 72-165 页。 36 请求权竞合下诉讼标的识别 的规定，因此，在主张侵权行为的构成要件时，须相应地考虑合同法规范规定的免责或 减轻责任的情形。 无因管理债权之请求权先于除合同债权之请求权外的其他请求权的原由在于:(1) 对不当得利而言，无因管理系前提问题。如一方当事人未受委任且并无义务，而为管理 对方事务之行为，则构成无因管理，且该当无因管理是对方受有利益的法律上原因，因 此，并不构成不当得利。(2)对侵权行为而言，无因管理亦属前提问题，即因适法的无 因管理行为并不违反本人明示或可得推知之意思而阻却违法性。 基于物权之请求权先于不当得利或侵犯人身权或物权之损害赔偿请求权的理由在 于:(1)物权之请求权系不当得利债权之请求权的前提问题。物权变动的有因性使得缺 乏合法原因的财产转移并不发生物权变动的效果，因此，依据物权的追及效力，权利人 得行使基于物权之请求权，而不构成不当得利债权。(2)基于物权之请求权系侵犯物权 之损害赔偿请求权的前提问题。侵害物权的行为得产生原物返还请求权、恢复原状请求 权，而损害赔偿请求权在原物无法返还或无法恢复原状时始得产生。 依照以上所列的一般检索顺序，可尽量减少遗漏地寻找请求权规范基础，并得以将 可能存在的实现权利保护的多个请求权及其基础全部找出。明确了可以主张的实体法上 的请求权及其基础包括哪些，才能更好地根据案件事实的具体情况或请求权基础本身构 成要件的举证难易程度，来做出如何提起诉讼的抉择。 (二)当事人如何诉 从法院的角度讲，法院代表国家形式审判权，于诉讼经济的纠纷一次性解决的原理 和需要，法院支持当事人将相关联的几个诉合并提出;从当事人的角度而言，当事人援 引司法程序请求对权利予以保护，其欲更可能地得到实现其期望得到的法效果的有利裁 判，须尽可能准确、适当地提出诉，其中包括合并起诉。诉的合并有其确定的涵义，由 于诉讼由主观要素和客观要素两方面构成，前者指双方当事人，后者指诉讼标的，因此， 客观的诉的合并即诉讼标的的合并提出。诉讼标的是当事人主张的实体法上的请求权， 因此，客观的诉的合并即当事人主张多个实体法上的请求权及其基础以支持其得到实现 所欲达到的给付目的的有利裁判。至于当事人主张的多个请求权以何种方式或以何种相 互关系合并，则是诉之合并的种类或类型的问题。在诉之合并的类型上，以合并诉讼标 37 请求权竞合下诉讼标的识别 的的目的来进行划分，客观的诉的合并可分为四种:单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、 预备的诉的合并以及选择的诉的合并。60 前文已述，请求权竞合是指给付目的相同或权利人欲达到的保护权利的法效果相 同，构成该当请求权的法律要件不同，而产生的多个请求权竞相会合的情形。而笔者对 于请求权竞合时请求权的独立、并存，是持肯定态度的，既然法律在承认与保护主观权 利方面提供了多条救济途径，即由不同的构成要件产生请求权，在请求权竞合下，亦不 应当削减请求权的独立性和个数，这有悖权利保护和私法秩序维持的法律目的。笔者赞 同请求权竞合说，并对该说予以修正，即竞合的多个请求权是独立、并存的，权利人可 任意就其中一个请求权向对方主张，也可同时或先后向对方主张，但无论主张的方式如 何，只要竞合的多个请求权其共同的给付目的实现，无论对方基于何种请求权基础承担 责任，都使所有同一给付目的的请求权因法效果实现而归于消灭。因为民事责任的补偿 性不允许民事主体通过受损害的事实而获得额外的利益，这有违民事主体平等原则。 请求权是当事人向对方当事人主张的法律上之力，而诉讼标的是当事人向法院主张 的确认其基础权利的法律上之力存在与否的要求。因此，在处理当事人如何诉，即如何 向法院主张权利，以何种方式提出诉讼标的是有利且适当的(对当事人而言)、合理的 (从法院的角度考虑)，可从民事私法领域的请求权竞合下当事人间的权利主张方式寻 求解答。 首先，从当事人角度，通过上述请求权规范的检索顺序，权利人可以寻找可供支持 其欲达到的给付目的的请求权及其基础，此时，可能是一个，也可能是多个，而多个请 求权可能是并合，也可能是竞合的关系。并合的请求权一并或部分向法院提出，是权利 人意思自治和处分权行使的当然之义。竞合的请求权，当事人得以向法院主张的方式， 从对其有利的角度而言，可以通过以下三种方式: 其一，可就其中一个经过涵摄最相符合且在基础权利构成要件和请求权发生的法律 要件事实方面最容易主张和证明的请求权向法院提出，同时，可将诉讼时效、诉讼管辖、 责任内容等方面作为协助考虑和选择的因素。 其二，若各个请求权构成要件被主张和证明其满足的难易程度相当，或者哪一个更 60 参见李龙:“论民事诉讼客观的诉的合并”，《诉讼法论丛(第 5 卷)》，法律出版社，2000 年版，第 402-408 页。 38 请求权竞合下诉讼标的识别 胜一筹不甚明朗，那么，当事人可同时主张，这在诉讼上表现为客观的诉的合并，并在 类型上属于竞合的诉的合并。须明确的是，虽然理论上当事人是同时向法院主张多个竞 合的请求权，但当事人对请求权构成要件事实的举证、质证，法院对诉讼标的的审理、 对请求权构成要件成立与否的事实认定，总是要按照一定的时间和空间顺序进行的，这 是不能违背的规律。因此，当事人同时主张多个竞合的请求权的“同时”，仅在起诉时 具有确定法院裁判对象和范围的意义，而在起诉时，其必须列出一个要求法院对各诉讼 标的审理和裁判的顺序。 其三，若在第一种情形下，即以其中之一请求权及其基础向法院主张，当事人要求 的给付目的没有得到裁判赋予的诉讼法效果，即通过裁判予以承认和保护，则当事人可 以其他请求权为诉讼标的向法院提起诉讼。若在第一种情形下，当事人要求的给付目的 得到法院的认可，在实体法领域，其他竞合的请求权因该当请求权获得诉讼上的效力， 包括确定力和执行力而等同于实现而得以消灭，因此，当事人便因无再行主张的实体法 上的请求权而无权提起诉讼并接受审判。 其次，从法院的角度，当事人提出的诉讼标的是法院裁判的对象和范围，原则上， 当事人如何诉，仅是当事人处分权之事宜，但法院代表国家行使审判权，而国家又代表 人民的利益，此外，法院不同于当事人，当事人在私法领域关注的是权利的救济效果和 给付目的实现与否，至于基于何种请求权基础实现，并不是其关注的重点，仅作为权利 救济的途径和手段，而法院是依法裁判的司法机关，法官的职责是清楚认定事实、正确 适用法律，并促进法律适用的统一和实体法的发展。因此，当事人诉讼标的的提出不能 仅是对己有利的，还应当是适切的、合理的。在以上三种当事人向法院主张请求权的方 式中: 第一种情形是诉讼上的普通起诉类型，合乎诉讼法的一般规定和诉权的常态行使; 第二种情形在很多学者看来是不被允许的，但基于笔者前述的有关请求权竞合的观 点，竞合的各个请求权是独立并存的，因此，当事人可以一并主张实体法支持的请求权， 这是民法体系对民事权利保护的方式和态度。当事人分别对竞合的各请求权及其构成要 件予以主张并加以证明，法院的裁判对象即是当事人主张的多个竞合的请求权及其基 础。对于当事人确定的裁判对象及其顺序，法院如何审判，由于各请求权竞合类型下竞 合的请求权一般为两个，因此，以存在两个竞合的请求权为例，法院应分以下情形而裁 39 请求权竞合下诉讼标的识别 判: 1. 当法院对当事人主张的第一顺位请求权的存在达成心证时，就已经取得对竞合 的多个诉讼标的裁判的依据和时机: (1)对其存在达到心证程度的第一顺位请求权作出认可的判决; (2)对后一顺位请求权作出驳回起诉的裁定。 前文已述，民事实体法不支持民事主体通过受损害的事实而获得额外的利益，仅承 认一次给付，因此，其他请求权因同一的给付目的实现而归于消灭，既然实体法上的请 求权已不存在，当事人则不具备提起诉讼的诉权，因诉权是在具体的争议中依据具体的 实体法上的请求权而产生的启动司法程序的公法上的权利，因而请求权不存在，则诉权 不存在。故法院作出驳回起诉的裁定，是符合诉讼制度的正当裁判。 2. 当法院对第一顺位请求权的不存在达成心证或对该请求权发生的要件事实存在 与否无法形成心证，即处于真伪不明的状态时，法院应当继续审理当事人主张的后续顺 位请求权: (1)若后续顺位请求权不存在或其存在与否真伪不明，则法院应当一并作出驳回 诉讼请求的判决; (2)若法院对后续顺位请求权的存在形成心证，则法院先对第一顺位的诉讼标的 作出驳回诉讼请求的判决，并对后续顺位的诉讼标的作出认定请求权存在的判决，至于 判决的形式上，即判决书的制作，可以分开，也可一同。 第三种情形，其与第二种情形的区别在于后诉的提出是在前诉已经取得既判力之前 还是之后。因此，对于第三种情况的合理性与法院如何审判的问题，可参照第二种情形。 (三)既判力客观范围识别 判决的既判力是在判决确定以后，在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉 法院加以拘束的效力。其表现为积极的方面和消极的方面，积极的作用为就当事人而言， 禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执或提出相反的主张;就法院而言， 要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断内容为前提，此之谓 “拘束力说”。既判力 40 请求权竞合下诉讼标的识别 的消极作用在于禁止当事人就已经具有既判力的法律关系再行提起诉讼，法院也不得受 理，此之谓“一事不再理说”。 既判力的范围包括客观范围和主观范围两个方面。以诉讼标的作为划分既判力客观 范围的标准已是各国诉讼法学界和司法实践中不争的观点。实体法说以当事人主张的实 体法上的请求权作为诉讼标的，同时确定了法院裁判的对象，法院对此作出的判决，使 其具有既判力。 笔者主张，请求权竞合下，竞合的多个请求权是各自独立且相互并存的。因此，当 事人可主张的请求权为多个，即多个请求权经当事人主张后构成多个诉讼标的。那么， 既判力客观范围便及于当事人主张的多个竞合的请求权，且每个竞合的请求权独自受完 整的既判力的约束，互相并不干扰和排斥。但这仅是从既判力角度作出的单一的结论， 联系请求权竞合下当事人如何诉的问题，或者说诉是否合法的问题，同一给付目的的多 个竞合的请求权，前一请求权得到法院裁判的认可而因取得判决的确定力而实现时，其 他竞合的请求权因给付目的的实现而归于消灭，因此，当事人再次提起诉讼而不被受理 的原由，并不在于前诉既判力的拘束，即并非因“一事不再理”原则无法起诉，而是诉 不合法的问题，即当事人因不享有实体法上的请求权而并不享有诉权。 因此，请求权竞合下既判力客观范围的识别问题，并不具有特殊性。质言之，请求 权竞合下既判力客观范围的识别，遵循既判力客观范围的一般理论。 四、案例分析 本文理论探讨的目的并不仅限于学术领域的探索和推进，更致力于能应用于司法实 践并指导司法实践，否则，本文的一切讨论都将因无法逃出学术象牙塔而难逃空中楼阁 的虚无命运。至此，笔者将以一个亲身经历的真实案件做例子，对本文所论及的请求权 竞合下诉讼标的识别及相关问题作以全面而细致的分析: 自然人甲与公司 A 于 2011 年 3 月 19 日签订了《商铺租赁合同》，合同约定:A 公司 将位于重庆北部新区经开园 100 号 B 号商铺出租给甲。合同生效后，甲开始使用租赁商 铺，从事美容美发业务。2011 年 12 月，甲租赁的 B 号商铺天花板因受潮而墙皮严重脱 落，并逐渐开始渗水，严重影响甲正常营业，并且部分客户由于投诉服务环境不好而纷 41 请求权竞合下诉讼标的识别 纷办理退还会员卡手续，给甲造成经济损失。经查，楼上为一家健身会馆 C，并置有一 常温游泳池，且该游泳池处于甲的 B 号商铺的正上方，正是使该游泳池水温保持恒温状 态的设备设施的运作，致使甲的 B 号商铺天花板受潮并遭受损失。 本案中，甲欲维护自身合法权益，按照前文已述的检索顺序，法律提供和支持的救 济途径有两个: 其一，依据《商铺租赁合同》的约定及《中华人民共和国合同法》有关租赁合同的 规定61，要求 A 公司履行维修义务，排除使 B 号商铺天花板受潮的妨害原因，并相应减 少租金;以上是这一救济途径的法律效果，也是甲追求的给付目的及具体给付内容;而 实现这一法律效果的法律构成要件是:基础权利是合同债权，要件实事是 A 公司出现了 违反其与甲之间约定的承担相应民事责任的情形这一事实; 其二，依据《中华人民共和国物权法》有关占有利益保护的规定62，以合法占有人 的身份，要求 C 健身会馆将 B 号商铺恢复原状，排除使 B 号商铺天花板受潮的妨害原因， 并赔偿甲在 B 号商铺受影响期间的经济损失;以上是这一救济途径的法律效果，也是甲 追求的给付目的及具体给付内容;而实现这一法律效果的法律构成要件是:基础权利是 合法的占有利益，要件实事是 C 健身会馆发生了妨害甲占有利益的行为并使甲遭受了损 害的事实。 既然甲欲主张维护其合法权益，有两种救济途径，那么，这两种救济途径应当如何 主张,是否可以一并主张,这便是涉及本文所论及的核心问题:如何确定是否构成请求 权竞合，且请求权竞合下诉讼标的如何识别、当事人如何诉, 首先，我们须先确定，本案是否存在请求权竞合的情形。依据本文得出的请求权竞 合的确定标准，即法效果部分表现的给付目的相同，构成要件部分不同，则请求权为多 数，此时构成请求权竞合;笔者将从给付目的和构成要件两个方面进行分析，来确定本 案是否存在请求权竞合的情形。 本着民事权利救济与保护的民事立法精神，法律提供的这两种途径，都可以满足甲 主张的利益受损状态的两方面恢复:其一，将甲的商铺恢复到正常使用的完好状态，并 消除使其商铺受损并可能继续受损的原因;其二，对其遭受的经济损失予以赔偿。第一 61 具体参见《中华人民共和国合同法》第二百二十条、第二百二十一条及第二百三十一条的规定。 62 具体参见《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定。 42 请求权竞合下诉讼标的识别 个给付目的，甲若选择第一种途径，则具体可通过要求 A 公司履行维修义务，排除使 B 号商铺天花板受潮的妨害原因这一给付内容来实现;若选择第二种途径，则具体可通过 要求 C 健身会馆将 B 号商铺恢复原状，排除使 B 号商铺天花板受潮的妨害原因这一给付 内容来实现。可见，对于该给付目的，两种救济途径仅是在具体的给付内容和行为表现 上有所不同，但都可以且目的是达到同一给付目的。第二个给付目的，甲若选择第一种 途径，则具体可通过要求 A 公司相应地减少租金(减少的数额为损失的数额)这一给付 内容来实现;若选择第二种途径，则具体可通过要求 C 健身会馆赔偿甲在 B 号商铺受影 响期间的经济损失这一给付内容来实现。可见，对于该给付目的，两种救济途径亦仅是 在具体的给付内容和行为表现上有所不同，但都可以且目的是达到同一给付目的。因此， 这两种救济途径所达到的给付目的是同一的，且甲行使这两种救济途径所欲达到的给付 目的也是同一的。故，这两种救济途径的法效果部分相同。 分析完法效果部分，我们再来看构成要件部分。第一种救济途径的法律构成要件是: 基础权利是合同债权，要件实事是 A 公司出现了违反其与甲之间约定的承担相应民事责 任的情形这一事实。第二种救济途径的法律构成要件是:基础权利是合法的占有利益， 要件实事是 C 健身会馆发生了妨害甲占有利益的行为并使甲遭受了损害的事实。前文已 述，基础权利与要件实事两者之间有任一存在不同的，法律构成要件即为不同。本案中， 两种救济途径产生的基础权利和要件实事均不相同，因此，这两种救济途径的法律构成 要件不同，即为两种不同的请求权。 至此，我们发现，由两种基于不同法律构成要件的不同请求权，产生相同的法效果， 这满足本文确定的请求权竞合的发生条件。因此，本案存在请求权竞合的情形。 既然本案存在请求权竞合的情形，那么甲欲通过诉讼维护其合法权益，应当如何行 使上述请求权才是适当的呢,在甲通过诉讼维权过程中，法院如何应对,这实质上取决 于请求权竞合下，如何识别诉讼标的的态度。按照本文观点，笔者采修正的请求权竞合 说，即竞合的多个请求权是独立、并存的，权利人可任意就其中一个请求权向对方主张， 也可同时或先后向对方主张，但无论主张的方式如何，只要竞合的多个请求权其共同的 给付目的实现，无论对方基于何种请求权基础承担责任，都使所有同一给付目的的请求 权因法效果实现而归于消灭。 因此，从甲维权的角度，甲可以分析这两种请求权的构成要件哪一个最容易主张和 43 请求权竞合下诉讼标的识别 证明，若这两种请求权构成要件主张和证明的难易程度存在明显的差距，即可选择更容 易主张和证明的请求权向法院提出。显然，基于合同债权的请求权构成要件与基于占有 利益的请求权构成要件相比，更容易主张和证明。因此，甲可先基于合同债权请求权、 并以 A 公司为被告向法院提起诉讼，此时，诉讼标的是租赁合同关系，案由相应为租赁 合同纠纷。若甲在该诉讼中胜诉，其主张的法效果和给付目的全部得到支持，那么甲所 具有的以上述给付目的为法效果的两个请求权均归于消灭，基于“一个请求权对应一个 诉权和诉讼标的”，甲不得再行起诉。若甲在该诉讼中败诉，或其主张的法效果或给付 目的部分被法院驳回，那么甲除了以上诉的方式继续维权外，还可基于占有利益请求权、 并以 C 健身会馆为被告向法院提起诉讼，此时，诉讼标的是占有利益法律关系，案由相 应地为占有保护纠纷。 从法院的角度，在甲基于合同债权请求权、并以 A 公司为被告向法院提起的租赁合 同纠纷之诉讼中，若法院全部支持甲主张的给付目的，则在甲再次基于占有利益请求权、 并以 C 健身会馆为被告提起诉讼时，应当以甲提起的诉讼缺乏诉之利益而不合法为由， 裁定驳回起诉;若未支持或未全部支持甲主张的给付目的，那么，其应当受理甲再行提 起的基于占有利益请求权、并以 C 健身会馆为被告的诉讼，但受理的甲主张的法效果或 给付目的范围，仅限于前诉未被法院支持的部分;对于已经前诉判决支持的部分，因受 既判力客观范围的遮断效力约束，法院应当裁定驳回这一部分的起诉。 至此，笔者已完成本文的理论探索和实践运用的分析。 五、结束语 从请求权到请求权竞合再到诉讼标的识别，这一实体法到诉讼法的演进历程，是本 文论证的逻辑脉络。请求权是基础权利的权能，是其法律上之力，实体法体系复杂多样 的请求权规范本身表明了权利本位主义下对民事权利保护的态度，即为主观权利完满状 态被破坏后提供多重救济途径和保护方式，救济途径指请求权基础，保护方式指请求权 内容或表现形态。既然请求权竞合是实体法保护主观权利之本旨的结果之一，那么，无 论在民事私法领域，还是在民事诉讼法领域，都无理由削减竞合的请求权的个数和独立 性。因此，笔者在对待请求权竞合的态度上，采修正的“请求权竞合说”， 即竞合的多 44