试论掠夺性定价的法律规制（可编辑）

试论掠夺性定价的法律规制（可编辑） 中南大学 硕士学位论文 论掠夺性定价的法律规制 姓名:尹德元 申请学位级别:硕士 专业:经济法学 指导教师:李国海 20090601摘要 掠夺性定价作为反垄断法中滥用市场支配地位的一种 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现形式, 各国对其从不同角度进行了界定,但在我国对其研究并不充分。通过 对其主体要件、目的要件、行为要件、后果要件的研究,对掠夺性定 价进行了界定。掠夺性定价的危害性主要表现为对市场价格机制的扭 曲、对公共利益的侵害以及阻碍了市场的有效竞争。通过对掠夺性定 价其他国家经验的考察,指明了选择适用的立法模式、设置合理的机 关和程序、确定适用的认定标准、采取有力的制裁手段的重要作用。 通过对相关市场的力量、主观意图证明、后果等因素的判定,指明了 掠夺性定价应当如何具体认定。当前掠夺性定价在我国的负面效果日 益显现,必须予以规制。我国已颁布的《反垄断法》将掠夺性定价纳 入滥用市场支配地位行为的范围,对规制掠夺性定价起到了一定的指 导作用。然而,这部法律以及其他相关立法有关掠夺性定价的部分存 在着概念界定不清等缺陷,应予以进一步完善。我国应当颁布相关反 垄断法指南来有效规制,同时厘清执行机构、加强竞争文化培养、引 入私人诉讼等方式来进一步有效实施《反垄断法》。 关键词: 掠夺性定价,规制,反垄断法 . .. , , , ., ,。 , 也 , . , , . , . ?? ” , . , . . , , ? ?. ,,? 原创性声明 本人声明,所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知,除了论文中特别加以标注和 致谢 的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果, 也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 而使用过的材料。 与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的 说明。 日期:兰竺卫年上月上日 作者签名:雯主盘纽. 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文, 允许学位论文被查阅和借阅;学校可以公布学位论文的全部或部分内 容,可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到《中国学位论文全文数据库》, 并通过网络向社会公众提供信息服务。 汩期: 年』月二日绪论 .国内外研究现状 目前,国内外对掠夺性定价的研究状况如下: 在国内大陆对反垄断法制度研究一直比较重视,但是对掠夺性定价这一 领域的研究并不充分,没有足够深入研究的论文,更加谈不上有这一方面的专著。 第一,从目前已出版的较有影响的反垄断法著作来看:曹士兵的《反垄断法 研究》中对掠夺性定价其一笔带过;徐士英的《竞争法论》中仅在“限制竞争行 为”中提及它,未做详细分析;孔祥俊的《反垄断法原理》算是对其论述较充分 的著作,但也仅在第十二章“滥用支配地位行为’’第五节对掠夺性定价做了综述 性的介绍;在其他的反垄断法研究著作中,专章对掠夺性定价进行深入分析的几 乎未见。 第二,从目前发表的反垄断法论文来看,国内关于掠夺性定价的研究主要集 中于掠夺性定价的构成要件,国外有关掠夺性定价的认定标准,以及当前我国掠 夺性定价法律文件的不足及建议等方面。主要有王晓晔的《保护竞争应为本一关 于低价倾销行为的法律思考》,杜晨妍,刘岩的《论掠夺性定价的界定及法律规 制》,曹博的《关于低于成本价销售行为的法律思考》,游钰的《论反垄断法对掠 夺性定价的规制》,时建中,王强的《掠夺性定价的经济学分析和 竞争法政策》。 当然,也有从掠夺性定价的合理性角度来对掠夺性定价进行法律分析的论 文。主要有程媛的《对低于成本价格销售行为的法律分析》,刘炳君的《降价促 销与低价倾销经济法律论》,卢以品的《论“低于成本价销售行为的正当性》, 唐要家的《策略性掠夺性定价及反垄断规则》。 在国外,对掠夺性定价的研究最早源于美国。日本、欧共体成员国等对掠夺 性定价也有一系列的研究,在立法上也对掠夺性定价有所规定,并在实践中有丰 富的判例。国外许多学者对掠夺性定价有着浓厚的兴趣并进行了一系列的研究, 主要有:和曾合作过一篇文章“”。在这篇文章中,阿旱达和特纳认为,任何高 于合理预期的短期边际成本的价格应被认为是合法的,相应的,低于短期边际成 本的价格应该被认为是违法的。考虑到实际应用中衡量边际成本的困难,他们建议用平均可变成本来代替边际成本;在“? . 一文中基于进退无障碍理论,鲍莫尔提出了价格不能低于平均增加成本的检验规则。该规则将禁止在面对 进入者时在位厂商进行降低价格并在进入者退出后调高价格,也就是说,如果在 位厂商在一定时期内维持较低价格不变,在位厂商对进入者的攻击性反应是允许 “ 的;和在 ”一文中提出了掠夺性定价的两阶段检验规则。在第一阶段分析市场结构 以判断在位厂商的市场势力。如果企业不是支配性主导厂商,则放弃对案件的诉 讼;如果企业是支配性主导厂商,则继续下一步的检验;在第二个阶段,分析价 格和成本之间的关系:价格高于平均成本应该被认为是合法的;价格低 于平均成本但高于平均变动成本应该被认为是合法的,原告负有举证义务; 价格低于平均变动成本应该被认为是非法的,被告负有举证义务;和 ’’一 在“ 文中提出了策略性选择的检验规则。该规则的基本思想是,在位厂商在面对多种 策略选择时,掠夺性行为是否是成本最低的策略选择,如果还存 在其他更好的策 略选择时,则掠夺性行为不会发生。他们认为,掠夺性行为是“企业为了应对竞 争对手的进入,牺牲一部分利润以诱导进入者退出,并在此之后获得额外的垄断 利润的行为’’;在“ ”一文中,作 者主要是对当前几种掠夺性定价的认定标准进行了评述,通过分析市场的竞争是 以产品数量为主还是以价格为主,指出所存在的问题与不足,提出乔斯科和克莱 沃里克提出了掠夺性定价的两阶段检验规则的合理性,并将合理原则视为判断的 准则。 当然也有学者对美国的对掠夺性定价的认定标准提出了不同的看法,如在“ 舛”的文章中作者首先指出掠夺性定价在欧洲所处的十字路口的位 置,欧洲法院在案中所设定的规则,而欧盟委员会现在所执行的是 第条,指出欧洲法院不要采取美国的认定方式; 在“ : .一文中作 者基于当前欧盟的掠夺性定价规制存在的一些困惑,结合当前掠夺性定价法律在 加拿大,澳大利亚、新西兰的发展,给出了自己的见解。此外,也有学者对掠夺 性定价法律规制的合理性提出了不同的看法,如 .在“ 一文中作者通过对掠夺性理论的策略性运用,价格竞争下 降后的社会成本,鉴于市场作用的最佳掠夺性定价政策三个方面的分析,指出掠 夺性定价有其自身的内在矛盾,不应简单的否定或肯定,而应寻求最佳的政策; .的“文章里作者指出 任何试图减少或消除掠夺性定价都可能会损害消费者的利益,并通过从掠夺性定 价对所谓的掠夺者而言是非理性的,消费者和其他竞争者可能采取的应对策略, 完全竞争与动态竞争的区别,对掠夺性定价无用研究,竞争中的“倾销五个方 面的分析得出结论:从自然权利的角度来看,任何制定规制掠夺性定价的法律都 将是错误的,政府不该介入自愿的市场交易,政府而非自由的市场才是垄断的真 下源泉。 综上,相对于我国对掠夺性定价研究的不充分,国外对该领域的研究已经有 丰富的成果。因此,本人认为我国的掠夺性定价立法应该立足于我国的现实国情, 同时又应当注重吸取和借鉴当今世界上经济发达国家先进的反垄断法的经验。 .本文的研究意义 近年来,我国学术界与实务界对反垄断法的研究极其关注,但对掠夺性定价 的研究相对滞后,只有少数学者在专著及论文中提及。本文从掠夺性定价的基本 理论出发,借鉴美国、欧盟的研究成果和实践经验,同时结合我国现实情况,分 析对掠夺性定价的规制方法,以期对相关立法及执法有所裨益。本文的研究意义 主要在于以下两个方面: 第一,本文阐明了掠夺性定价的理论基础。本文首先明确了掠夺性定价的含 义,构成要件;其次总结分析了其他先进国家对掠夺性定价的规制方法;再次对 掠夺性定价的非正当性进行了详细分析;最后阐述了如何对掠夺性定价进行违法 性认定,包括对市场力量、行为目的、行为后果进行综合考察。 第二,本文分析了掠夺性定价的现实情况以及对其进行规制的意义。首先, 本文在以上理论基础之上,结合我国国情,对存在于我国经济生活中的掠夺性定 价行为进行了深入分析;其次,本文对《中华人民共和国反垄断法》中对掠夺性 定价的相关规定进行了评析,并提出了如何进一步完善立法的建议。 .本文的研究方法 ..比较研究法 比较研究的方法是一种重要的科研方法。其中又可分为纵向比较与横向比较 两个方面。纵向比较主要是对一国不同时期制度、理论进行比较研究,而横向研 究则是在不同国家、不同法域间的制度、理论进行比较。本文在介绍他国经验采 用的是横向比较研究法,而在介绍美国经验时则主要采用了纵向比较研究法。 ..规范分析与价值分析相结合的方法 本文将法的理性规范与我国社会经济的现实相结合,具体表现在通过对我国 现实生活中存在的掠夺性定价现象进行分析,总结其特点,以期能从中找到应对 策略与规制方法。 第一章掠夺性定价的界定 .掠夺性定价的含义 掠夺性定价,又称“掠夺性定价行为、“低于成本价格的销售行为、“不 当贱卖’’等等。对于何为掠夺性定价,各国的法律规定不尽一致。作为现代反垄 断法的起源地的美国,在其年出台的《罗宾逊一帕特曼法》规定:“商人在 其商业过程中,在国内对同一品质、数量、等级的商品,通过给予其买者比其他 竞争者更高的价格回扣、补贴、广告劳务费,故意进行歧视,或为了破坏竞争, 消灭竞争者,以低于其竞争者的价格出售,或以不合理的价格低价出售,是非法 的。日本公正交易委员会在年公布的《不公正交易方法》规定:“无正当 理由却以明显低于供给所需要的费用的对价继续供给商品或劳务,另外,不当的 以较低的对价供给商品或劳务可能会给其他事业者的事业活动 造成困难的,即为 不当贱卖,亦即掠夺性定价。《德国反对限制竞争法》规定:“企业相对于中小 竞争者具有市场优势的,不得利用其市场优势,直接或间接的不公平的阻碍这些 中小竞争者,第一句所称的不公平阻碍,即如一个企业并非临时的以低于成本的 价格供应商品或服务,但具有实质上合理理由的除外。西班牙《反不正当竞争 法》规定:“有计划地以低于成本或他人的价格销售,在下列情况下构成不正当 竞争行为:意图贬低竞争对手的信誉;系排挤竞争对手的策略。欧盟 对掠夺性定价则界定为“占有优势地位的企业将其产品低于成本的价格出售,意 在将竞争对手排挤出相关产品市场的一种滥用优势地位行为的形式。经济合作 与发展组织将掠夺性定价界定为“支配企业以非常低的价格销售商品, 以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功地垄断该市场的行为。” 当然,除了各国立法对掠夺性定价的界定外,一些学者也从不同 的角度对其 进行了定义:例如:“掠夺性定价歧视是指一个企业正在有些市场以低于成本的 价格销售产品,而在其竞争者退出市场后又规定一个垄断价格的行为。”? “掠夺性定价是指无正当理由而将商品或劳务以低于成本的价格连续在市 场上供应的行为,其违法性构成要件大体有两项,一是存在低于成本的定价事实, 二是有损害有效竞争的可能性。”圆 “所谓‘掠夺价’,是指占有优势地位的企业将其产品以低于成本的价格出 。波斯纳【荚】.法律的经济分析一匕京:中国大雨科伞书;版社, ?曾.:兵.反垄断法研究.北京:法律?版社,: 售,意在将竞争对手排挤出产品市场的一种滥用优势地位行为的形式。? “掠夺性定价指拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手以低于其成本 的价格出售其商品。? “掠夺性定价’是指在商业过程中,具有经济或技术实力的竞争者,以排 挤竞争对手为目的,在一定的市场上暂时以低于成本的价格连续 地销售其商品或 提供劳务的行为。它通常有两种表现形式:地域性的和产品性的‘掠夺性定价’。 前者是指经营者在其销售的几个地区中选择某一特定地区该地区其他同类竞争 者较弱进行削价,以挤垮该地区的其它竞争者;后者是指某生产多种产品的综 合性经营企业,选择其中一种产品在大范围内降价,以排挤某些仅生产或经营此 一类产品的企业,从而达到独占地位。 笔者认为,掠夺性定价应界定为:具有市场支配优势地位的企业,以排挤竞 争为目的,无正当理由以低于成本的价格连续地销售商品或提供服务,而在其竞 争者退出市场后又规定一个垄断价格的行为。 .掠夺性定价的构成要件 ..主体要件 掠夺性定价作为经营者的一种竞争策略,它实施需要一个前提,那就是要求 进行此项行为的经营者能够在掠夺性定价期间承受低于成本销售所带来的损失, 因而一般来说规模小、实力弱的中小经营者往往无力承担掠夺性 定价带来的损 失,只有在相关产品市场中占有优势地位的企业才有能力进行。 尽管各国在反垄断立法对掠夺性定价的规定方面做法不一,但具有市场优势 地位这一主体资格要件在理论和实践中却受到了广泛重视。一般认为,只有具有 市场支配地位的企业才能有足够的能力实施掠夺性定。笔者认为,除上述提及的 无力承受相关损失外,掠夺性定价行为可能会带来的后果也是一个重要因素。反 垄断法对掠夺性定价之所以要进行规制,很重要的一个原因就是掠夺性定价实施 后可能会对市场竞争所带来的不利影响,而其他法律对其又不足以应对。在商业 活动中,如果只是一些规模小、实力弱的企业,它可能带来不了多大的影响,或 者说完全可以通过其他法律对其进行相应规制,而占市场支配地位的企业则不 同,它所带来的影响要大的多,对市场竞争造成的危害也严重的多,因而将主体 资格限定为占有市场支配地位的企业。 阮方民.欧盟竞争法.北京:中国政法大学版社,: 刘宁元.国际反垄断法.上海:上海人民出版社,: 圆齐树洁,岗和敏.掠夺性定价若十问题初探.华侨火学学报哲学社会科学版。年月: ..行为要件 掠夺性定价的行为要件是指经营者以低于成本的价格销售商品或提供服务。 由于掠夺性定价针对的是现有竞争者,要想排除同样有效率或者有更有效率的竞 争者,经营者的产品成本增加额至少与支配地位企业等同,甚至低于后者。因而 掠夺者必须将价格设定在低于自身成本增加额的水平,才有可能低于竞争对手的 成本。但是要想确定企业的成本却并非易事。企业成本的概念很多,特别在西方 国家,有短期成本、长期成本、边际成本、可变成本、总成本等。当前,反垄断 法界普遍接受的理论是美国经济学家阿里达和特纳提出的阿里达?特纳规则。在 这一理论框架下,一个产品的价格如果低于其短期边际成本,这个价格就可视为 是认定掠夺性定价的重要因素。? 形式要件还要求进行此项行为具有持续性。因为只有一定时间的 连续性,掠 夺方的行为才有可能起到将其他竞争者排挤或限制性的作用,也才有可能补偿自 己在低价销售期所承受的损失。相反,如果掠夺方只是短期的销售商品或提供服 务,那么可能并没有对市场有序竞争造成多大的危害,而对其制裁的合法性可就 受到质疑。 ..目的要件 掠夺性定价的目的要件通常指的是经营者主观上具有排挤竞争对手的直接 意图,此要件是认定掠夺性定价的传统要件。目的要件在认定掠夺性定价时至关 重要。因为经营者降价销售并不能说明其本身违法,经营者可能会有各种的正当 理由来抗辩,如换季销售等,因此必须结合主观意图力可能证明经营者掠夺性定 价的违法性。如美囡法院通过多个掠夺性定价案例的判决,一般是从两个方面进 行认定,一是存在消灭竞争对手的意图,二是存在损害有效竞争的结果。? 正因为如此,一些国家的反垄断法规定中大多也对目的要件进行 了规定。例 如:经济合作与发展组织在界定掠夺性定价时特别强调“以将竞争对 手排挤出市场、阻止新的进入者进入;美国《罗宾逊一帕特曼法》也指出“故 意进行歧视,或为了破坏竞争,消灭竞争者’’;欧盟在界定掠夺性定价时也指出 “意在将竞争对手排挤出产品市场”。除立法规定以外,司法实践中也有相关案 例。如美国年“犹他馅饼公司案等。不过需要特别注意的是,意图的认 定由于相关证据的难以获得而无法认定,因而,主观意图在认定掠夺性定价中的 作用受到越来越多的质疑。 ?尚明.《中华人民共和国反垄断法》理解与适用.北京:法律出版社,: 王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解.北京:知识产权版社, ..后果要件 掠夺性定价的后果要件指的是掠夺性定价对相关产品市场造成的危害。由于 保护竞争是规制掠夺性定价目的,因而掠夺性定价对市场竞争的损害及损害的程 度就是认定掠夺性定价的重要参考。 掠夺性定价的后果主要表现为经营者通过低价手段将现有的竞争者排挤出 了市场,或者阻碍了潜在的竞争者参与竞争,从而限制、阻碍了相关市场的正常 竞争,影响了市场竞争机制的有效运作,侵犯了法律所保护的竞争秩序。此外, 对消费者的利益也可能造成损害,虽然掠夺性定价在短期内似乎对消费者有利, 但正所谓“羊毛出在羊身上,在掠夺性定价期间经营者所承受的损失事后也将 会加在消费者头上。副秘书长指出“竞争政策的主要目标是帮助 确保市场经济高产出和提高生活标准。特别是,竞争政策主要是努力防止企业通 过使消费者以尽可能最低的价格获得最大的需求的更有效率的手段以外的方式, 保护和扩展市场份额。?所以,对掠夺性定价的后果必须清醒认识,并采取相关 的 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 来加以规制。 对掠夺性定价的结果进行判断,最直接的方法就是企业市场份额的变化。美 国法院在马罩兰食品公司诉联邦贸易委员会一案中,上诉法院进 行判决的事实是 两条,一是削价的目标,二是作为竞争对手的一家小企业的一半市场份额被马里 兰食品公司所获得这一事实。因此,掠夺性定价的直接后果是掠夺方市场份额的 增加和被掠夺方市场份额的缩小。极端的情况是,掠夺方最终独占了整个市场。 ? 不过同样需要注意的是,后果要件的焦点是是否有实际损害后果发生。在西 方的一些商业活动中,一些低效率的厂商把指控竞争对手实施掠夺性定价作为保 护其市场地位的策略。因此学者伊斯特布鲁克建议,只有当一家厂商通过降价将 另一家厂商赶出该行业又提高价格的,法院才受理被掠夺方的上诉,因为只有到 那时才能明确降价是一种掠夺性行为而非正常的市场竞争。?在司法实践中,法 官在该问题上也可能会形成截然不同的观点,因为存在经营者在价格战后是否会 再通过制定超过竞争的价格收回在价格战的中的损失的问题,这也是难以回答 的。因此,在认定掠夺性定价中,是否要求经营者具有确定的补偿损失的事实, 或者经营者再次通过超竞争的定价收回损失的动机、能力和可能性,将成为确定 是否滥用市场支配力的关键。 。孔祥俊.反垄断法原理.北京:中国法制出版社,: 雪王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解.北京:知识产权出版社,: 国丹尼斯.卡尔顿.杰弗里。佩罗夫【美.现代产业组织,上海:上海三联出版社,: .掠夺性定价与相关概念的区别 ..掠夺性定价与倾销的区别 掠夺性定价与倾销是两个完全不同的法律概念,二者的适用范围、认定标准 以及后果均不相同。倾销是指以低于国内市场的价格在海外市场大宗销售商品的 行为。其与掠夺性定价的区别在于: 二者的适用范围不同。掠夺性定价适用于国内贸易,而倾销则适用于国 际贸易。 二者的主体不同。掠夺性定价的行为人是在相关市场占有市场支配地位 的企业,而倾销则无此限制。 认定标准不同。掠夺性定价以成本为标准,而倾销则以生产国内同类产 品的正常交易时适用的价格为标准。 二者适用的法律不同。掠夺性定价主要适用国内法律,而倾销则主要适 用于国际条约或其他国家的法律。 二者的后果不同。掠夺性定价的法律制裁时损害赔偿或行政赔偿,百倾 销则为征收反倾销税。 ..掠夺性定价与价格歧视的区别 价格歧视是指销售商对不同的客户收取不同的价格而又没有支持该价格差 别的明显的成本差异的下当理由的行为,以及对供应成本不同的客户收取同样价 格的行为。掠夺性定价与价格歧视同为滥用市场支配地位的行为。二者的主要区 别在于: 削价幅度不同。一般而言,价格低于成本是构成掠夺性定价的必备要件, 而价格歧视实施时的削价幅度并不一定低于成本,而只是针对不同的消费对象实 施不同的价格。 后果不同。价格歧视对市场竞争不产生明显的影响,意思是说价格歧视 并非都会损害市场竞争的行为,而掠夺性定价会对市场竞争产生直接的损害。 第二章掠夺性定价的危害 掠夺性定价是一个带有强烈感情色彩的名词,或者如威廉姆森所述的“情绪 性名词。?从字面上看,它更多的是与恃强凌、违反道德等谴责性社会评价联系 在一起,正如美国第十巡回法院指出的:“用‘掠夺性’这样的字眼来描述触犯 反托拉斯法的行为,人们所得到的信息不多。本庭注意到,‘这个字眼在其使用 的场合或许意义并不明确,但它无疑带来某种邪恶的意味。’’’的确,用“掠夺性 的字眼来形容这种定价行为,本身就表明了这种行为的危害性。 .对市场价格机制的扭曲 掠夺性定价作为滥用市场支配地位的行为,它的出现深深影响了自由公平的 竞争秩序。美国反托拉斯法“为了保护竞争,而不是竞争者”的著名论断,就是 对掠夺性定价规制的最好诠释。它说明反托拉斯关心的是市场竞争的总体状况, 而不是保护和偏爱特定的企业。这种目标模式已成为当代竞争法普遍接受的立法 目的模式。从大多数国家的竞争法来看,最基本的立法目的是维护和鼓励竞争, 以促进资源的有效配置,同时保护多种市场主体的经济活动自由。 英国公平交易局认为,竞争政策的总体目标是促进和提高竞争机制,其目标 不是保护受到竞争损害的特定厂商。? 在市场经济条件下,市场竞争首先在优化资源配置方面起着重要的作用。在 市场经济条件下,每个经济主体在制定其经济政策或者决定其经济计划时都有一 个指标,这个指标就是市场上供求关系决定的市场价格。当市场对某种商品的需 求超过供给,该产品的价格就会上涨。这个上涨对企业就是一个信号,使之认识 到,如果向该产品投资就会赢利。相反,如果人们对一种产品投资过度,市场上 供过于求,该产品的价格就会下降。依据这个信号,企业就会从这 个市场上抽出 资本,转移到其他产品或者其他经济部门中去,其结果就是市场上的供应减少, 该商品的价格再度上涨,从而使供求达到新的平衡。这就是价格机制调节社会生 产和优化资源配置的功能。然而,要使价格机制能够发挥调节社会生产和优化资 源配置的伟大功能,首先就要求市场上存在着有效竞争,只有当市场上存在着竞 争,企业能够灵活地适应不断变化着的市场情况即根据需求者的愿望配置资金和 生产资料,社会生产资源才能实现优化配置。竞争可以为企业带来的生产效益主 ?奥利弗..威廉姆森【荚】.反托拉斯经济学.经济科学出版社,: 孔祥俊.反垄断法原理.北京:中国法制出版社,: 要表现在竞争的激励机制和发展的作用。因为只有在市场竞争条件下,企业才可 能努力降低生产成本和价格,用最少的投入获得最大的产出。即竞争可以激励企 业不断地开发新技术、新产品、新工艺,努力改善经营管理,目的是生产质量更 好和成本更低廉的产品,在生产和销售领域保持领先地位。同时, 正如亚当.斯 密所指出的那样,市场竞争如同一只看不见的手,它在为个人创造幸福的同时, 同时也创造了整个社会的福利。因此,从这个意义上可以说,竞争是发展社会生 产力的强大推动器。? .对公共利益的侵害 在反垄断法中,公共利益是一个非常重要的理念,同时在认定行为的危害性 方面也是一种重要的标准。许多国家在各自的反垄断法对公共利益进行了规定, 如美国《克莱顿法》第条第款规定:“在作出由美国依据本节提出的一致判 决之前,法院要确定该判决的发出是为了公共利益。日本《禁止私人垄断法》 第条第款规定“于第条第款或第款‘对违法者处理的劝告’规定的 情形或者认为有垄断状态的情形,认为将事件付诸审判程序符合公共利益时,公 正交易委员会可以就该事件开始审判程序”,该法第条同时规定:“相关的国 家机关或公共团体为保护公共利益,可以向公正交易委员会陈述 意见。英国《公 一个具体事件是否影响或者预计是否即将影 平贸易法》第条规定:“决定 响公共利益,保护竞争者的利益??国会颁布以下法令。 对掠夺性定价的危害性,公共利益的标准同样是一个重要考量因素。因为降 价销售本身是企业自由的行为,可能对企业的发展、对市场占有率的提升、对垄 断高额利润的获得都意义重大,但是由于行为本身可能会对自由公平的市场竞 争、对其他经营者的正常经营、对消费者合法权益会造成侵害,所以基于社会整 体利益的考虑,才对掠夺性定价进行了非正当性的认定。 .阻碍了市场的有效竞争 掠夺性定价对市场有效竞争的危害往往表现为对市场效率的阻碍,而效率无 论是在美国还是在欧盟或是其他地区都是重要的经济目标。 在美国,对反托拉斯法经济目标的关注往往是注重对效率的研究。其中芝加 哥学派的观点是非常具有代表性。芝加哥学派是由芝加哥大学的阿伦.德瑞克特 。王晓哗.多冗化目的一欧共体竞争法日的和任务评述.国际贸易, 年月: 。李国海.反垄断法公共利益理念研究一兼论《中华人民共和国反垄断法草案》中的相关条款.法商研究, 年第期: 教授及其追随者于世纪年代早期逐渐创立的。该学派主张,反托拉斯的制 度设计仅仅是,通过在美国产业中分配效率的最大化,以使消费者福利最大化。 芝加哥学派认为,市场自由竞争会有充分的力量,能够提高经济资源的生产和配 置效率,使各种经济财货以最经济的方式产出,资源能够以最有价值的方式投入 生产,消费者剩余和生产者剩余的总和将会达到最高境界,如此才是合乎效率的。 反托拉斯的目的就在于实现效率。因此,是否违法的判决,应该以合乎效率的要 求为判断标准。这种主张随着美国经济形势的变化而同渐引起政府及法院的重 视,特别是世纪年代西欧和日本作为美国最强有力的经济竞争对手的上升 趋势,对重新审查影响美国企业竞争地位的美国国内政策,包括反托拉斯政策产 生了强大的政治压力。至于具体到掠夺性定价,芝加哥学派认为,掠夺是具有市 场力量的厂商将价格确定在短期边际成本之下,而期待在其他竞争者退出市场之 后,独占者再抬高价格并弥补以前的损失,理性的厂商不会如此选择,因为成本 太高,其他竞争者可能在其抬高价格时抢入市场,??价格是绝对有利消费者的, 当然是合法的。? 欧盟竞争法的经济目标同样关注效率,并且注意维护欧共体市场的有效竞 争。从经济学角度看,实现欧共体市场内的有效竞争虽然是欧共体竞争政策和竞 争法的目的,但它们不是最终的目的,根据欧共体学者的观点,欧共体之所以建 立保护竞争的制度是为了实现以下根本目的:提高欧共体企业经济效益、推动欧 共体经济民主和政治民主、保护消费者的利益。? 孔祥俊.反垄断法原理?匕京:中国法制出版社,: 。王晓哗.多几化的一欧共体竞争法目的和任务评述。国际贸易,年月: 第三章 国外规制掠夺性定价的基本经验 .选择适用的立法模式 当前国外规制掠夺性定价的先进立法模式主要有两种,分别是以美国为代表 的概括立法与判例相结合的模式以及以欧盟为赌注概括禁止与豁免相结合的模 式。 ..概括立法与判例相结合一以美国为例 美国作为普通法国家,判例法在法律体系中处于基础的地位,然而,在反托 拉斯法领域,由于涉及的范围广,而且经济环境的复杂多变,所以,成文法在反 垄断法中具有重要的地位,判例的意义在于其对成文法的有效解释。 在美国,可以适用于规制掠夺性定价的法律主要是年的《谢尔曼法》以 及年的《罗宾逊一帕特曼法》。《谢尔曼法》第二条规定:“任何人垄断或企 图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际间或外国间的商业和贸易,是严重犯罪。 如果参与人是公司,将处以不超过万美元以下罚款;如果参与人是个人,将 处以万美元的罚款,或三年以下监禁。也可由法院酌情并用两种 处罚。?《罗 宾逊一帕特曼法》第二条规定:“商人在其商业过程中,在国内对同一品质、数 量、等级的商品,通过给予其买者比其他竞争者更高的价格回扣、补贴、广告劳 务费,故意进行歧视,或为了破坏竞争,消灭竞争者,以低于其竞争者的价格出 售,或以不合理的价格低价出售,是非法的。? 通过对立法条文的观察,我们不难发现这两部成文法的规定并不具体,大量 的是原则性的规定,在具体适用时具有很大的不确定性,可以作不同的解释。正 因为如此,需要判例对成文法原则性的规定进行有效的解释。 ?尚明.主要困家地区反垄断法律汇编.北京:法律?版社.: 。尚明.主要国家反垄断法律汇编.北京:法律出版社.: ..概括禁止与豁免相结合一以欧盟为代表 欧盟竞争法有三个主要构成部分:规范限制竞争 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ,禁止滥用支配地位, 控制企业合并或集中。欧盟竞争法对限制贸易的单方行为的控制是对市场支配地 位的滥用的监督。这个任务是通过《欧共体条约》第条来完成的。《欧共体条 约》第条规定:“一个或几个企业在共同体市场上或者在该市场上一个重大部 分滥用其市场支配地位,如果由此能够损害成员国之间的贸易,该行为与共同市 场是不协调的,从而得予以禁止。尤其是含有下列情形的滥用行为: 直接或间接强迫接受不公平的购买或销售价格,或者其他交易条件: 限制生产、销售或新技术的开发,损害消费者的利益; 就相同交易采用不同的交易条件,从而使某些交易对手处于不利的竞争 地位; 订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 时,强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的商品 或服务的。 第条意义上的滥用市场支配地位的行为应当包括三个条件:第一,一个或 几个企业在共同体市场上或者该市场的一个重大部分拥有市场支配地位;第二, 这个或这些占市场支配地位的企业存在滥用市场优势的行为;第三,这种滥用行 为损害了欧洲成员国之间的贸易。 根据第条,一个滥用行为的前提条件是该行为主体在共同市场或者在该 市场的一个重大领域占有市场支配地位。所谓“市场支配地位’’是指“一个企业 拥有一定的经济实力的地位,这种地位可以使这个企业有能力在相当程度上独立 于它的竞争者、客户和最终消费者而行为,从而妨碍相关市场上的有效竞争。 欧盟竞争法中占市场支配地位的企业是指不受竞争约束的企业,它们不用考虑竞 争者和交易对手的反应就可以自由定价或者自由地做出其他经营决策的能力。也 就是说,不是竞争支配这些企业,而是这些企业支配竞争。 同时,《欧共体条约》第条被称为豁免程序,掠夺性定价要同时满 足其规定的四个条件才能得到豁免,分别阐述如下:第一,有利于改善产品的生 产或销售,或者有利于促进技术与经济进步。第二,使消费者能公平分享由此产 生的利益。该条件要求行为在整体效果上能使消费者获得利益,并且此利益足够 补偿对竞争造成的损害。第三,除为实现上述目的而必不可少的限制外,不对企 业施加额外的限制。该条件要求行为对竞争造成的阻碍、限制或扭曲效果具有合 理的必要性。第四,不致使企业有可能在相关产品市场中实质性地消除竞争。 .设置合理的机关和程序 在反垄断法规制掠夺性定价的实施程序中,存在着以司法程序为重心的实施 程序与以行政程序为核心的实施程序。前者以美国为典型,后者则以欧共体、日 本等国家地区为代表。 ..以司法程序为重心的实施程序 美国实施程序的首要特色是以司法程序为重心,属于“诉讼型反垄断法实 施机制。?在美国,从最早的《谢尔曼法》开始,就确立了反托拉斯的三倍损害 赔偿制度,这就给私人实施反托拉斯法提供了强大的诱力,因而,私人实施反托 拉斯法案件在所有反托拉斯案件中占有极高的比例。所以可以说“美国的反托拉 斯法实施机制是以公共实施和私人实施的双重性为基础的,是以诉讼为重点的” 。除此之外,刑事案件和民事案件也主要依赖司法程序解决。美 国这种以司法程 序为重心的实施程序与它本国的竞争文化密切相关。在美国,竞争的理念一直得 到美国大众的广泛支持,因而像掠夺性定价这种限制竞争行为,被看作是不道德 的,与偷窃没有什么区别。 具体到掠夺性定价非正当性认定而言,这种实施程序更多的是从诉讼权利的 保护角度出发,因而诉讼主体自身的权利保护意识就显得特别重要。这种程序的 优点是可以较好地维护当事人的权利,也能提高处理结果的可预见程度。 ..以行政程序为核心的实施程序 在欧盟所有实施欧共体竞争法的程序中,欧共体委员会的行政程序占据统治 地位。?在欧共体实施层次中,由于在欧共体实施层次上没有设置与竞争法有关 的损害赔偿制度,所以欧共体层次的实施中没有保留私人实施的位置,这使得欧 共体委员会对竞争法案件享有管辖上的优先权。 在日本反垄断法实施机构体系中,公正交易委员会占据着核心地位。发起反 垄断法案件的权利主要控制在公正交易委员会手里。在日本,与反垄断有关的案 件包括民事案件、行政案件和刑事案件。在这三类案件中,行政案件和刑事案件 。李国海.反垄断法实施究.北京:中国方正:版社,: 李国海.反垄断法实施机制研究.北京:中国方正出版社,: 的启动完全由公正交易委员会控制。此外,诉讼程序也受到行政程序的控制。? 这种以行政程序为核心的实施程序对掠夺性定价非正当性认定的影响表现 为:可以根据社会具体的政治经济环境要求,更有针对性的对其进行认定,因而 效率比较高,但是在认定中容易受到政治力量的干预,同时易对相关当事人的权 利造成损害。 不过在此需要作出特别说明的是,对于掠夺性定价的规制各国并非单纯以行 政机关或以司法机关作为唯一的规制机关。目前国外规制掠夺性定价的主体以行 政机关和准司法机关为主。虽然美国的反托拉斯法实施机制以司法程序为重心, 但是美国的联邦贸易委员会、司法部反托拉斯局也同样拥有对案 件的调查、裁决 乃至提起诉讼的权力。而日本的公正交易委员会也拥有与美国联邦贸易委员会类 似的权力。欧盟委员会是掠夺性定价的主要规制主体,欧盟委员会是典型的准司 法机构,该机构拥有广泛的准立法权和准司法权。而司法机关往往作为补充与监 督,通过复审和民事诉讼的方式行使职权。 .确定适度的认定标准 在掠夺性定价的认定标准问题上,不同的国家或地区往往根据自身的发展情 况在不同的历史阶段采用不同的标准。在此仅以美国以及欧盟的认定标准做一简 要介绍。 ..美国在判例中的认定标准 美国对掠夺性定价的认定在不同的历史阶段采用了不同的标准,其中根据法 院的判例大致可以三个阶段,第一阶段是年之前,主要适用意图检验标准, 企业能否构成掠夺性定价意图是决定性因素;第二阶段是年到年代中期, 主要适用阿里达和特纳提出的边际成本检验标准;第三个阶段是 年代中期至 年代末,主要适用补偿检验标准。在此笔者结合各个阶段出现的经典案例予 以具体说明。 第一个阶段:主观意图证明标准 年末,在盐湖城生产和销售鲜馅饼已有年历史的犹他馅饼公司,开 始进入冻馅饼市场,而当时大陆面包公司等三家全国性的食品公司已经在该市场 。李国海.反垄断法实施机制研究.北京:中国方正出版社,: 进行经营。由于犹他馅饼公司相对于其他三家全国性食品公司具有成本上的优 势,因此它在进入市场时,其产品价格低于其他三家公司的现行价格。在 年犹他馅饼公司的市场份额达到.%,但不久这三家公司也相应降低了他们的 产品价格,以应对犹他馅饼公司的产品价格。后者对此的反应是进一步降价。在 这年间,冻馅饼的价格日趋下降。价格战的结果是犹他馅饼公司的市场份额在 年下降为.%,但在年与年也分别恢复到.%和.%。因 此,犹他馅饼公司将其他三家公司告到法院,指控他们从事掠夺 性定价,致使犹 他公司市场份额降低,并造成其损失。初审法院陪审团根据《罗宾逊一帕特曼法》 判定三家公司的价格歧视行为客观存在,但否认被告从事违反共谋和其他《谢尔 曼法》禁止的行为。上诉法院认为陪审团不能合理推断出掠夺性定价行为的存在。 但最高法院最终还是支持了陪审团的主张。?美国最高法院认为:三家全国 性公司在地方市场的售价低于其他地区的售价,并且有的价格低于直接成本加上 日常的费用开支分摊的价格;三家公司的行为显示了伤害犹他馅饼公司的掠 夺性意图;三家公司的行为已导致该市场不断下降的价格结构,损害了市场 竞争。 美国最高法院的判决遭到了司法界和学界的严厉批评。正如波斯纳所说“一 种常见的司法进路是从价格歧视的证据上加上排他意图的证据中推断掠夺’’,圆最 高法院采用的主观意图证明标准导致的后果是不能将掠夺性定价行为与正当的 竞争行为区分开来,而且也可能违反了反垄断法本身的目标,那就是将本该在价 格竞争中受益的消费者权利予以了剥夺。所以案例发生后并没有太多法院采用, 而是逐步将标准的重点移到了成本的认定上。 第二阶段:阿罩达和特纳提出的边际成本检验标准 世纪年代中期以后,美国法院在掠夺性定价案件中,较为普遍地接受 了阿里达和特纳于年确立的“平均可变成本规则,即把基于能够合理预期 的短期平均可变成本作为界定降价是否掠夺性定价行为的标准。该标准的逻辑推 理是:企业通常不会选择在价格低于其短期边际成本下生产而无利可图,除非出 于策略方面的考虑,即企业为将其竞争对手排挤出市场并最终实现利润最大化。 由于数据短缺难以获得边际成本,可以用平均可变成本来代替。平均可变成本是 企业价格决策的下限,如果不是为了排除竞争对手,将价格定在平均可变成本之 下毫无道理的。 很明显,该标准的采用大大有利于被告,使得原告的胜诉率大大 下降。阿里 达和特纳的平均可变成本标准的提出对美国掠夺性定价的司法实践产生了深远 。 ..?协 . ...转引.刘伟.反垄断法的经济分析.上海;上海财经大 学;版社.:. 。理查德.波斯纳【荚】.反托拉斯法匕京;中国政法大学版社,: 的影响。比较著名的案例有年的詹里奇兄弟公司诉美国酿酒公司案。 第三个阶段:补偿检验标准 随着美国在世纪年代面对日本和欧盟经济发展所带来的压力,使得其 在反托拉斯法领域,更加重视效率的目标。因而,芝加哥学派在分析反托拉斯法 的观点日益占据支配地位,这也使得在认定标准方面逐步确立了补偿标准。运用 这一标准的案例有年的案和年的布鲁克集团公司案?。 年,上诉人以下简称里格开发了普通型香烟,价格低于品牌烟三 成,从而首次启动了烟草行业中的经济型市场。到年,普通型香烟已经占 到整个香烟市场的%,挤占了品牌烟的市场份额,并影响到其他公司品牌烟销 售的利润。因此之后,被上诉人布朗和威廉姆森公司简称布一威公司也进入 了普通烟市场,其价格低于里格的价格。里格还以价格大战。最后,里格声称, 布一威公司不得以低于成本的价格出售其普通烟。里格随即起诉布一威公司,诉 称布一威公司的让利促销行为构成了《克莱顿法》第条中描述的价格歧视。 经过天初审,陪审团判决原告里格公司胜诉。然而在重新审议该案后,地区 法院认为布一威公司有权要求重新裁决,并且做出了有利于被告的判决。第四巡 回法院维持地区法院的判决。最终,由于原告没有足够证据证明被告能够将价格 提高到竞争水平之上,因此,最高法院最终维持了第四巡回法院的驳回裁定。 布鲁克案确立了新的掠夺性定价分析框架。在本案中,最高法院首先明确, 《罗宾逊一帕特曼法》所规定的第一线竞争损害与《谢尔曼法》第条款所规定 的掠夺性定价本质相同:一个商业竞争对手通过不公平的定价手段来消除或阻碍 竞争,并最终获得对某一市场的价格控制权。最高法院进而指出,不管原告援引 《谢尔曼法》下的掠夺性定价还是援引《罗宾逊一帕特曼法》下的导致第一线损 害的价格歧视,若想获得赔偿,必须满足下述两个条件:第一个条件是原告必须 证明被告的价格低于成本;第二个条件是原告必须证明其竞争对手有合理的可能 性,或根据《谢尔曼法》第条有极大的可能性一一种危险的可能性一会在将来 收回因为压价而付出的代价。 补偿标准的确立使的在决定掠夺者是否负有责任的问题上采用了两步标准。 第一步采用的是阿里达和特纳的平均成本规则;第二步,则要求被指控的掠夺者 在掠夺期间可能收回成本。自年布鲁克案以来,掠夺性定价的诉求无一得 到支持。在件已经判决的案件中,被告胜诉的有件,其余个案件的原告 在权衡了案件即席判决或者驳回的可能性与被告达成和解。 黄勇,董灵。反垄断法经典判例解析.北京:人民法院出版社,:. ..欧盟在判例中的认定标准 由于欧洲竞争法旨在推动建立一个统一的共同体大市场的特殊目标,因而在 掠夺性定价的司法实践中,欧洲法院强调占有市场支配地位的企业排挤竞争对手 的意图。掠夺性定价的违法性认定标准方面,比较有代表性的案件是年的 案。 是一家跨国公司,在欧洲有机过氧化物市场上占支配地位。是 一家生产过氧化物的英国小公司,其活动领域是英国和爱尔兰以有机过氧化物为 原料的粉末添加剂市场。由于自年开始其经营活动扩张至欧洲大陆的 合成塑料市场,遭到跨国公司的反对。要求退出合成塑料市 场,并威胁:如不遵从,则将会降低其在英国粉末添加剂市场的产 品售价进行报复。但没有接受的警告。即开始以非正常的低 价向的客户供应粉末添加剂,与此同时对自己的老客户则涨价%。 为此向欧共体委员会提出控告。在案的调查中,欧共体委员会从公 司获取了的威信信函证据。 辩称,它们的产品价格没有低于可变成本,根据阿里达?特纳规则, 其行为是合法的。但欧共体委员会明确拒绝在本案适用阿里达? 特纳规则,委员 员会认为,所主张的规则是建立在静态的和短期考察的“效率”概念基础 上的,而欧共体的竞争政策目标是维护共同体大市场有效竞争的市场结构。而且, 阿里达?特纳规则以边际成本和可变成本作为本身违法行为的一个基础,而完全 没有考虑占市场支配地位的企业在价格竞争中的长期策略。欧共体委员会指出, 支配地位企业在可变成本之上但低于总成本的价格进行销售,所危及的将不仅是 更低效率的企业。如果价格被降到不能覆盖全部成本的程度,更有效率的小企业 将最终被挤出市场,而且有更大规模的企业凭借其强大的经济实力通过交叉补贴 等手段将最终胜出。委员会进而认为,即使价格高于总成本,也可能是反竞争的。 因此,欧共体委员会并没有考虑该降价是否低于成本,而是认为,不论其降 价是否在成本之下还是在成本之上,只要是出于限制竞争的目的而降价,就是一 种滥用市场支配地位的行为,故欧共体委员会根据条约第条和第 号法规, 于年月对该案作出裁决,对处以千万的罚款,并要求其停止 在粉术添加剂市场的滥用行为。? 对裁决不服向欧洲法院提起诉讼。欧洲法院在年月作出判决 对委员会的裁决予以认可。欧洲法院指出,《欧共体条约》第条禁止支配地位 . ‘阮方民.欧盟竞争法?七京:中国政法火学版社,: 企业不依靠产品品质进行竞争而利用其他手段排挤竞争对手从而增强自身市场 地位的行为。从这一观点出发,并非所有通过价格手段进行竞争的行为都是合法 的。与欧共体委员会不同的是,欧洲法院提出如下两项检验标准: 支配地位企业为了排挤竞争对手而将价格设定在平均可变成本之下,构成支 配地位的滥用。在这种情况下,每一单位的销售都会产生损失,不仅全部固定成 本会损失掉,而且至少还要再损失部分生产该单位产品的可变成本,因此,除非 是为了达到排挤竞争对手并随后利用其垄断地位提高价格的目的,支配地位企业 不会选择这样的价格。 同时,如价格高于平均可变成本,但低于平均总成本,在该价格是作为排挤 竞争对手计划的一部分而提出的情况下,仍被视为滥用支配地位。这种价格可以 将与支配地位企业同样有效率但缺乏足够的财力与之抗衡的企业排挤出市场。 欧洲法院在案的判决中,详细讨论了在什么情况下可以认定存在滥 用行为。它指出,仅仅根据的价格政策,即其产品价格低于平均可变成 本这一事实,即可认定其意在消灭竞争者,因为这样的价格不能收回固定成本。 此外,即使高于平均可变成本,如果它不能弥补平均总成本,并且意在消灭较弱 的竞争者,也可以构成滥用。 .采取有力制裁手段 在对掠夺性定价的制裁手段方面,大致可以分为二种方式:一是行政制裁一 执法机关的行政排除措施和罚款;二是民事制裁一受害人的损害赔偿和停止请求 权。 当前各国通常以罚款为制裁措施,这也反应了大多数国家“行政 罚款主义 的理念。另外,民事赔偿是掠夺性