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涉外企业管理实务 全套教学教案

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涉外企业管理实务 全套教学教案涉外企业管理实务 全套教学教案 教 案 纸 第一节 外向型经济的含义 一、什么是外向型经济 所谓外向型经济,又称双向型经济,是一国或地区为推动该国或地区的经济发展和增长,以国际市场需求为导向,以扩大出口为中心,积极参与国际分工和国际竞争,所建立的经济结构、经济运行机制和经济运行体系。 注:比较优势理论(课下了解) 二、外向型经济的定性分析和定量分析 首先了解一下定性分析和定量分析的含义: 定性分析就是对研究对象进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法,对获得的...

涉外企业管理实务 全套教学教案
涉外企业管理实务 全套教学 教案 中职数学基础模块教案 下载北师大版¥1.2次方程的根与系数的关系的教案关于坚持的教案初中数学教案下载电子教案下载 教 案 纸 第一节 外向型经济的含义 一、什么是外向型经济 所谓外向型经济,又称双向型经济,是一国或地区为推动该国或地区的经济发展和增长,以国际市场需求为导向,以扩大出口为中心,积极参与国际分工和国际竞争,所建立的经济结构、经济运行机制和经济运行体系。 注:比较优势理论(课下了解) 二、外向型经济的定性分析和定量分析 首先了解一下定性分析和定量分析的含义: 定性分析就是对研究对象进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法,对获得的各种材料进行思维加工,从而能去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里,达到认识事物本质、揭示内在规律。(归纳是从个别性知识推出一般性结论的推理;演绎是从一般到个别的推理); 定量分析:对社会现象的数量特征、数量关系与数量变化的分析。 外向型经济的定性分析要从静态和动态两方面来看,从静态看,它是一种经济模式,参与国际分工,与世界经济发生密切联系,是一种开放型经济;从动态看,它是一种经济发展方式,把对外经济贸易作为导向型的行业,通过对外贸易活动引导和带动整个国民经济的发展。 外向型经济是可逆的双向循环,既有输出又有输入。 外向型经济的定量分析,其主要量化的指标有三类:开放率、进出口的限制程度和外债偿还能力 开放率,又称对外开放度,实质一定时期内异国(或地区)商品与劳务的进出口总额与国民生产总值Gross National Product(简称GNP)(GNP)的比率。 公式:开放率=商品与劳务的进出口总额/国民生产总值×100% 对进出口的限制程度,又称贸易投资壁垒,主要包括关税壁垒和非关税壁垒。 关税壁垒,一般情况下,对进出口采取较高的关税,则开放程度小;反之,则开放程度大。 非关税壁垒,形式多样,隐蔽。非关税壁垒高,开放程度小;反之,则开放程度大。 根据WTO成员贸易壁垒调查的时间,非关税壁垒形式主要表现为:进口禁令、进口许可、技术贸易壁垒、卫生与植物卫生措施等。 1 教 案 纸 分述如下: (一)进口禁令:指超出WTO规则中相关例外条款规定,而实施限制会禁止进口的措施。(主要是抑制外国产品竞争) (二)进口许可:主要是指非自动许可,即必须通过审批程序才能获得进口的许可。分为含数量限制的许可(级进口配额管理)和不含数量限制的许可(即单一进口许可证管理). 进口配额管理中,贸易壁垒主要表现在:配额数量不合理、配额发放标准不合理或分配不公正。例如,为放空进口配额,而将配额分配给根本不从事配额产品的贸易商。 单一进口许可证管理中,主要表现在:管理程序不透明;审查及发放许可证的程序过于复杂活要求提供不必要的文件;审批时间过长等。 (三)技术性贸易壁垒:指WTO成员有权制定和实施旨在保护国家活地区安全礼仪的“技术法规”、“标准”、以及确定进口产品与这些“技术法规”、“标准”相适应的“合格评定程序”,这些总称为“技术贸易壁垒措施”简称“Technology Barrier of Trade(TBT)” 分列内容详见P4 (四)卫生与植物卫生措施(见P5) 教案首页 序号 授课 教学 日期 第五章 三资企业谈判 课时 内容 1、了解回忆商务谈判知识 教学 2、掌握投资促进与谈判对象 3、掌握谈判前的准备及谈判中注意的问题 目的 教学 1、投资促进与谈判对象 2、谈判前的准备及谈判中注意的问题 重点 教学 谈判前的准备及谈判中注意的问题 难点 2 教 案 纸 教学 讲授法和案例教学法 方法 多媒体 教学手段 作业 课后小结 备注 导入新课:生活中,我们需要不断的与人沟通、协调、合作,那麽商务交往中也是如此。 第一节商务谈判知识回顾 一、谈判的含义 为了协调彼此之间的关系,满足各自的需要,通过协商而争取达到的意见一致的行为和过程。 二、谈判的特征 A、以获得经济利益为目的; B、以价值谈判为核心; C、注重合同条款的严密性与准确性 三、谈判的内容 价格、品质、保证条款、合同的取消与仲裁 价格: 统一价格(谈判中最常用的一种方式,指谈判主体在合同中明确的具体交易价格,优点在于价格规定清晰、明确,有利于避免不必要的冲突,一旦制定,在合同期内不在更改) 浮动价格(指在谈判中不明确规定具体价格,优点在于可以避免市场行情的变动而带来的风险) 3 教 案 纸 协议价格(指在签订合同时指规定一个初步的价格,同时规定未来价格调整的条件和方法,优点在于一旦未来行情发生变化,就可以按照约定的条件对价格进行调整,可以有效的规避风险) 品质: 保证条款、合同的取消与仲裁 保证条款: 是指销售方对购买方所允许的在成交后担负的某种义务的一种协议。包括保证标的物用料全新、品质优良、性能先进、寿命保证等一系列保证 合同取消: 是指当事人之间提前终止合同,使之不能继续发生效力所达成的协议。取消合同是一种较严厉的补救措施,多合同双方当事人的影响都很大。 合同的仲裁: 是指当事人自愿把争议提交给双方同意的仲裁机构而达成协议。 4 教 案 纸 四、谈判的要素 五、谈判原则 第二节 WTO规则下利用FDI的基本原则 FDI:Foreign Direct Investment国际直接投资:是一国的投资者(自然人或法人)跨国境投入资本或其他生产要素,以获取或控制相应的企业经营管理权为核心,以获得利 5 教 案 纸 润或稀缺生产要素为目的的投资活动。 国内吸收FDI最成功的是苏州 六项基本原则:非歧视原则;开放市场原则;公平竞争原则;透明度原则;政策统一性原则;解决争端的磋商调解原则。 一、非歧视原则(Non—discrimination) 非歧视原则在贸易关系中包含了三个层次的要求:最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇。 指导思想:保证国际贸易、国际投资中的“市场竞争机会均等” (一)最惠国待遇(Most-favoured-nation Treatment) 又称无歧视待遇,是指缔约国双方相互给与的不低于现时或将来给予第三国的待遇、特权或豁免待遇。这种待遇的条文称为“最惠国条款” 例如: A国和B国订立了一个最惠国待遇双边条约,则A国之前给予任何B国之外的优惠条约,B都可以无条件享有,同时,A国今后给予其他国家的优惠待遇,比如A和C签了一个双边条约,约定A在C国某产品进口时关税下调5%,则B今后在该国同样产品出口到A国时也可以无条件享有该优惠关税税率。(但须注意,最惠国待遇原则是有例外的,比如关税同门和自由贸易区成员内部的优惠,是不会及于成员国之外国家的。还有邻国之间的特殊优惠等等) 注:GATT 是 关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade)的缩写 第二节 外向型经济的类型(板书) 导入新课:在第一节中我们学习了外向型经济的含义,并从定性和定量两方面进行分析,本节我们讲学习外向型经济的类型。 外向型经济是多样的,大致可以划分为以下三种主要类型: 一、出口导向型(板书) 又称出口替代型,指一个国家(或地区)以出口为导向,通过发展出口业拉动经济增长的一种经济类型。(适用于发展中国家) 其形式有两种:一时发展国内进口替代的工业部门;二是产品自己有余或在自给的过程之中,发展出口替代型,即建立以国外市场为主的专业化出口生产基地实行三个转变,A,由初级产品像制成品转变;B,由粗成品像精产品转变;C,由劳动密集型转向知识密集型。 6 教 案 纸 二、资本—贸易型(板书) 是指一个国家(或地区)以生产资本输出结合商品输出为导向,通过生产资本输出带动商品输出,从而拉动经济增长的一种经济类型。(适用于发达国家) 经济全球化是一个现实,这个现实可以表述为:贸易的世界化和资本的国际化,表现为世界贸易飞快地增长,国际资本大幅度流动。任何一个国家都离不开世界贸易和国际资本。同时经济区域化也是一个现实,目前世界上有各类区域性经济集团二十多个。 经济全球化与区域化二者同时并举,发展之快为世界瞩目。这种事实是符合经济发展规律的,是资本—贸易型外向型经济的新发展。 三、完全外向型 是指一个国家(或地区)的特区、自由港、出口加工区等区域,实行特殊的经济政策,以此拉动经济增长的一种经济类型。 这种外向型经济几乎没有贸易保护主义,国际货币自由兑换,资金自由进出,黄金自由买卖。(我国香港特别行政区就是这种完全外向型经济的区域) 第三节 外向型经济的目标(板书) 导入新课:每个人从事一项活动都是有目的的,一个国家也不例外,我国发展外向型经济也有目标。 目标:比照发达国家,优化产业结构 一、产业结构的含义(板书) 所谓产业结构,又称国民经济部门分类或产业分类,是指产业部门分类形成的个部门之间质的经济联系和量的比例关系,并把从事各种产业活动的部门划分为三类。 新西兰的费雪与1953年第一次明确使用了第一产业、第二产业和第三产业的概念; 英国的科林?克拉克把三大产业理论从广度和深度上向前推进了一步,继而各国均沿用克拉克分类法,故称“克拉克大分类法”。各国沿用时都会结合本国的实际,中国也不例外。 二、我国加快发展第三产业的目标和重点 三、外向型产业结构的特点 (一)对国际市场需求变化具有较强的适应性 (二)生产要素的配置具有国际化特点 (三)与发达的第三产业相联系 四、“中国服务业”迎来发展拐点 第四节 外向型经济的途径 发展外向型经济的途径:参与国际经济循环 一、国际经济循环的含义 7 教 案 纸 所谓国际经济循环,就是一个国家(或地区)面向世界,参与国际经济合作和竞争,充 分利用国内外两种资源、两个市场,发展开放型经济,运用国际分工、国际交换和本国经济 的比较优势,提高竞争力,更好地与国际经济互接互补。 二、国际经济循环的内容与要点 (一)国际经济循环归根到底要以国内循环为基础 (二)国内循环与国外循环相互交汇 四沿地带:沿海,沿江,沿边,沿交通线 (三)参与国际经济循环的直接目的就是学会“三个两” 两种资源:国内和国外;两个市场:国内和国外;两套本领:国内经济建设和对外经济 关系。 第五节 外向型经济的组织形式 外向型经济的组织形式是:涉外企业 涉外企业包括:三来一补企业,三资企业。对外劳务合作企业和我国海外企业 • 其他形式的涉外企业将在本节简要介绍,如下: • 一、外商投资股份制 • 又称外商投资股份有限公司,是指依法设立的,全部资本由等额股份构成,股东以 其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任,中外 股东共同持有公司股份,外商股东持有的股份占公司注册资本的25%以上的企业法 人。 • 概括为“大5”“小3”制,即发起人一般为5人以上,中方股东不得少于3人。详 见P15 • 二、合作开发 • 指资源国利用国外投资,共同开发本国资源的一种经济合作形式,适用于大型自然 资源 。 • 特点:高投入、高风险、高回报、东道国管理较严。例如我国石油资源开采领域中 的对外合作都采取此种形式。 • 三、BOT投资 • 即Build Operate Transfer的缩写,即建设、经营、移交,又称外商投资特许权项 目,是通过政府为投资者提供特许权协议,准许投资方开发建设某一项目,项目建 成后在一定期限内独资经营获得利润,协议期满后将项目无偿移交政府 • 四、涉外租赁 • 指外商出租人与我国承租人之间订立的租赁合同,在一定期限内个将商品交给 8 教 案 纸 承租人使用,并收取租金的投资方式,也是一种直接利用外资的贸易方式。P17 • 五、并购 • 又称收购或兼并引子国的企业,是指通过购买某一企业的股权,参与该企业经 营,按股权比例分享企业利润,并对企业经营防止行驶表决权的投资方式。 • 关键词:绿地投资“Greenfield Investment”;跨国并购 • 外商在中国并购的重点: • 一是过去政策上限制或禁止外资进入的服务领域; • 二是过去关税和非关税壁垒程度较高的领域(原因是以前保护的行业都是弱的,如 果强早进入市场在竞争了) 教案首页 序号 0 2 授课 教学 日期 第二章 三来一补企业 课时 内容 1、学习理解掌握来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易的含义及 具体方式 教学 2、掌握三来一补的特点和重点3、了解发展三来一补企业的意义 4、知道三来一补企业设立和审批的程序 目的 5、掌握三来一补企业的管理6、掌握三来一补企业经营活动注意要点 1、来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易 教学 2、三来一补的特点和重点 3、三来一补企业经营活动注意要点 重点 教学 三来一补企业的管理 难点 9 教 案 纸 教学 讲授法和案例教学法 方法 多媒体 教学手段 作业 课后小结 备注 导入新课: 三来一补企业是涉外企业形式之一,本章将和大家共同学习三来一补企业的相关理论知识。 第一节 什么是三来一补(板书) 三来一补,指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易等四种业务形式的总称。 三来一补企业,是指我国从事三来一补经营活动的、具有法人资格的经济实体或经济组织。 在“三来”企业中,外商成为定做方、中方称为承揽方,双方通过签订合同确定相互的权利义务关系,开展加工装配业务。 一、来料加工 所谓来料加工,指的是外商提供原材料、辅料和包装材料,中方企业按照规定条件(如图纸标准和工艺要求)进行加工,成品交给外商,中方只收加工缴费。具体方式见P13 二、来样加工 所谓来样加工,指的是外商提供产品的样式、规格、商标、花色和质量标准等,中方企业按照固定条件,用自己的原材料加工生产,成品给外商,中方收取加工费和所供原材料的价款。 如果外商提供了加工所需的工具、设备和技术,其价款则从中方工缴费中清偿 三、来件装配 所谓来件装配指的是外商提供元器件、零部件和装配用的工具设备,中方企业按 10 教 案 纸 外商要求的质量、规格、款式,进行加工装配,成品交给外商,中方收取工缴费活装配费。 外商的来件分两种形式:全分解零件和办分解零件 “三来”业务统称加工装配。 四、补偿贸易 所谓补偿贸易,指的是我国以现代方式引进外资、技术、设备和原材料,然后以产品分歧偿还价款的一种投资形式。 方式: (一)按产品补偿方式来划分 1.直接补偿:用引进的技术和物料直接生产的产品教直接产品,用直接产品偿还的叫直接补偿,又叫产品返销(简称返销)。此种方式一般适用于设备和技术贸易,国外也有人称之为“工业补偿” 2.间接补偿:偿还外商的产品,不是用引进的技术和物料直接生产出来的产品,而是双方均能接受的、等值的其他产品,故又称等价商品补偿,也叫商品换购,(简称换购) (二)按产品补偿所占的比例来划分 1.全额补偿:合同价款(包括贷款本息),百分之百用产品偿还。 2.部分补偿:合同价款用部分产品、部分现汇来偿还。“部分现汇”一般是指用一定百分比的现金支付定金(通常在15%以内) (三)按补偿贸易的行为主体来划分 1.双边补偿:补偿贸易的参加者,仅有中外双方,中方向外商补偿。 2.多边补偿:参加者为多方,可以是三角补偿或四边补偿。P23 (四)综合补偿贸易 所谓综合补偿:指的是把上述各种单一简单的补偿贸易进行灵活组合。例如:直接的部分的三角补偿,就是既包括直接用产品补偿,又包括部分现汇补偿(15%定金)等;(各国流行的补偿贸易形式) 五、三来一补的特点 (一)吸引外商“实物”投资 11 教 案 纸 外商提供的设备等均应视作直接投资。 (二)中方一般无需流动资金 有了外商的实物投资,中方一般只需提供厂房或生产场所、劳动力和简易设备, 无需筹措流动资金,就可以开展生产和业务活动,合作方式简易便行。 (三)供销一体化,中方承担风险小 (四)提供劳务出口 三来一补基本上是劳动密集型产品,用劳动力较多,创汇也多,完全可以看作是不出国 门的劳务出口。 三来一补,将是利用外资、技术引进、劳务合作、商品贸易结合在一起的总称,是既包 括对外经济合作,有包括一般对外贸易的供产销综合体。 第三节 发展三来一补的意义(了解) 一、三来一补的互利性 二、加快科学技术的发展 三、有利于国际收支平衡 四、有利于外资的引进与利用 五、有利于扩大劳动就业 六、加速实现经济起飞 第三节 发展三来一补的重点 一、地区重点 中国开放地带,“经济特区-----开放城市-----经济开放区-----内地”的全方位格局。 二、产业重点 发展劳动密集型的第三产业,逐步由劳动密集型产业转向技术密集型产业。 三、承办企业重点 外向型乡镇企业。 所谓乡镇企业:指的是以农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇举办的承担支持 农业义务的各类企业,包括乡属、村级村以下销售收入100万元以上的工业生产单位。 第四节 三来一补的申请和审批程序 一、三来项目的申请和审批 (一)申请兴办三来项目的签约资格 (二)申报三来项目的项目建议书? 12 教 案 纸 所谓项目建议书:又称立项报告,是对项目提出的具体办法的书面意见。 基本内容如下: 1.项目名称; 2.项目主办单位及负责人; 项目内容及申请理由; 3. 4.来料(样,件)国别与厂商; 承办企业基本情况; 5. 6.加工装配中所需原材料; 7.项目资金的估算与来源; 8.项目的进度安排; 9.初步的项目可行性研究工作 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 。 (三)编制三来项目可行性研究报告 (四)签订三来项目合同 二、补偿贸易项目的一般做法 (一)选择补偿贸易项目的一般原则 1.引进技术、设备的适用性; 2.引进的项目必须是无污染,无公害的; 3.以原料换技术、设备的补偿项目,其原料必须是本国蕴藏丰富,有余的; 4.出口的补偿产品,不能与本国出口产品相竞争; 5.确定偿还期限要量力而行。 (二)补偿贸易项目的申请与中介 (三)签订补偿贸易项目合同书? 第五节 三来企业的管理(了解) 第六节补偿贸易企业的管理(了解) 第七节 三来一补企业经营活动注意要点 导语:一个好的企业,运营与管理是十分重要的,三来一补企业也一样,经营活动中, 有些问题特别值得注意,此节内容将详细说明。 一、补偿项目的局限性 (一)寻找合作伙伴较为困难 (二)进口机器设备的价款有时偏高 二、三来一补八项注意?P36 三、国家对来料加工商品的限制?P36 以上就是我们对三来一补企业的介绍,经济的发展和政策的出台都会促使企业发生变 13 教 案 纸 化,所以三来一补企业也时刻处在变化之中。 14 教 案 纸 教案首页 序号 授课 教学 日期 第三章 三资企业概述 课时 6课时 内容 1、学习理解掌握三资企业的内涵、分类 教学 2、了解我国发展三资企业的意义和我国三资企业发展的现状 3、掌握三资企业投资方式比较 目的 4、了解三资企业经济效果评价 教学 1、三资企业的内涵、分类 2、三资企业投资方式比较 重点 教学 三资企业投资方式比较 难点 教学 讲授法和案例教学法 方法 多媒体 教学手段 作业 课后小结 备注 导入新课: 外向型经济的组织形式之一就是三资企业,本节我们来详细介绍三资企业的概况。 第一节 什么是三资企业(板书) 所谓三资企业,是指在我国境内举办的中外合资企业、中外合作经营企业和外商独资企 15 教 案 纸 业,总称为外商投资企业,简称三资企业或外企。 一、中外合资经营企业 所谓中外合资经营企业(Joint Venture),即股权式合资企业(E-quity Joint Venture)。是根据中国法律在中国境内取得了中国法人地位的、由中外合资者投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的有限责任公司。 其特征如下: (一)中国的法人,即在中国登记注册的企业。经济法人享有盈利的权利,承担纳税的义务。 (二)共同投资,即合资各方以现金、实物、工业产权(专利权、商标权等)、专有技术、场地使用权等作价出资,并计算股权。 (三)共同经营,即合资各方以共同组成本企业最高权力机构---董事会。企业实行董事会领导下的总经理负责制。 (四)共负盈亏,共担风险。即合资各方,按股权比例分担合资企业的盈亏和风险。 (五)有限责任,即中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司。 注:有限责任指的是企业的债务责任以其资产总额为限,股东的债务责任以其出资额为限,股东之间相互不负连带责任。它属于纯资合团体性质(资合公司),而非以人的信誉为基础的无限公司(人合公司)。 二、中外合作经营企业 所谓中外合作经营企业(Co-operate Venture),即契约式合营企业(Contractual Joint Venture)。契约,即合同,中国港、台地区又称“合约”。它是根据中国法律,有中外双方在中国境内建立的,以合同为基础的经济联合体或经济实体,又称合作生产(Coproduction Venture)或非股权式合营企业(Non-equity Joint Venture)。 其特征如下: 1.中外双方的合作条件、责任、权利、义务和风险,均由合同加以规定。 2.投资方式灵活多样,不一定用货币计算股权比例。通常由中方提供土地、自然资源、劳动力和劳动服务或房屋、设施等,有外伤提供资金、技术和设备等。 3.组织形式自由,可以是具有法人地位的经济实体,也可以是不具有法人地位的松散的经济联合体。 4.经营管理自由,可以建立董事会,也可以建立联合管委会;可以一方以一方为主管理,也可以委托第三方管理。 16 教 案 纸 5.收益分配,净利润按合同的约定进行分配。 6.合同期满,外商在合同期限内先行回收投资的,企业的固定资产无偿归中方所有,不再同外商进行清算。 7.企业的法律形式,实行有限责任制,中外双方的债务责任,仅以出资额为限。 三、外资企业 所谓外资企业(Foreign-owned Enterprises),它是依据中国法律在中国境内建立的、全部资本由外国投资者投资的企业。 外资企业是国际投资的一种传统形式,也是国际投资的一种常用的有效形式。 其特征如下: 1.资本所有权人必须是外国人,包括相同国籍和不同国籍的外国人。 2.资本的构成必须全部是外资,包括中国台、港澳和海外华侨回国独自投资所办的企业,以及外商在中国境内以银行贷款投资所建立的企业(以外商自身的资信所获得的资本贷款为限)。 3.企业的法律地位,不是外国的企业和外国的法人,而是中国的企业和中国的法人。 4.企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。 5.外商独家经营管理,权利独揽、自负盈亏和自担风险。 四、外商投资企业称谓的规范化 外商投资企业包括三种企业类型,外资企业只不过是三种类型之一,因此外商投资企业?外资企业。 外商投资企业/三资企 业 中外合营 外商独资:外资企业 股权式:中外合资经营契约式:中外合作经营 企业 企业 17 教 案 纸 18 特点 形中外合资经营企业 中外合作经营企业 外商独资企业 式 根据中国法律,有中外双方在中国境内建立的,是根据中国法律在中国境内取得了中国法依据中国法律在中国境内建以合同为基础的经济联合体或经济实体,又称人地位的、由中外合资者投资、共同经营、立的、全部资本由外国投资者概 念 合作生产(Coproduction Venture)或非股权共负盈亏、共担风险的有限责任公司 投资的企业 式合营企业(Non-equity Joint Venture) 中方通常以厂房建筑物和土地使用权作为投资外商自投全部资本,出土地所中方可以以货币、实物、无形资产和场地或合作条件,外方提供现金、设备和技术(合有权外所有技术,固定资产和投资股权 使用费用作为投资,外方投资比例?25% 作形式与条件必须在合同中载明,不计算投资流动资金全部为外商所有 比例) 有法人资格的可成立董事会或联合管理委员 共同经营管理,协商或选举产生董事长 会,总经理负责制,无法人资格的可以独立经自主经营 经营管理 营或委托 自负盈亏,自享其利,外资企公司存续期间分享利润,合作期满后可分经营过程中偿还外商的投资,合作期满,一般业的经营者承担全部的经营财产 配清算财产 全部归中方 风险,其合法利润和其他合法 收益也可汇往国外 股权式合资企业 契约式合营企业 外资企业 别称 教 案 纸 第四节 发展三资企业的意义(了解) 一、弥补国内建设资金的不足 (一)经济理论说明,发展中国家利用外资弥补国内资金不足是必要的; (二)利用外资也是邓小平理论的重要组成部分,是对外开放基本国策的重要内容; (三)利用外资是公有制实现形式之一 (四)实践说明,中国每年实际利用的外资站全国社会固定资产完成额的比重在逐年上 升。 二、引进先进技术,促进产业升级 (一)有利于引进先进适用的技术 (二)有利于引进动态技术 (三)有利于促进产业升级 三、吸引先进的企业经营管理经验 四、创造更多的就业机会和增加国家的财政收入 五、促进对外贸易和对外经济合作的发展 六、有利于社会主义市场经济体制的建立和完善 第三节 我国三资企业的发展 截至2007年底,我过三资企业的发展基本上可分为四个阶段 概括为:起八------拓五------高八-----转八 第四节 三来一补的申请和审批程序 一、三来项目的申请和审批 (一)申请兴办三来项目的签约资格P22 ( (二)有利于引进动态技术 (三)有利于促进产业升级 三、吸引先进的企业经营管理经验 四、创造更多的就业机会和增加国家的财政收入 五、促进对外贸易和对外经济合作的发展 六、有利于社会主义市场经济体制的建立和完善 教案首页 序号 授课 教学 第三章 三资企业经济法律日期 20 教 案 纸 法规 课时 内容 1、理解掌握三资企业经济法律法规立法依据及体现的原则 2、掌握WTO规则下利用FDI的基本原则 教学 3、掌握三资企业解决争议的方式 4、掌握三资企业争议的仲裁 目的 5、了解三资企业主体法律修订内容的要点 1、WTO规则下利用FDI的基本原则 教学 2、掌握三资企业争议的仲裁 3、掌握三资企业解决争议的方式 重点 教学 WTO规则下利用FDI的基本原则 难点 教学 讲授法和案例教学法 方法 多媒体 教学手段 作业 课后小结 备注 导入新课: 我们的社会是文明的社会,文明的社会一定是个法制完善的社会,三资企 业也不例外,一定会有相关的法律法规来规范三资企业的发展。 第一节 三资企业经济法律法规的重要性、立法依据及 体现的原则 一、法律法规的内涵 所谓法律,是指最高国家权利机关所制定的规范性文件。包括基本法律和基本法律以 外的其他法律。 21 教 案 纸 所谓法规,包括两类,行政法规和地方法规。 二、三资企业经济法律法规的重要性 (一)统一对外活动 (二)建立软环境的需要 (三)同外商发展有好合作关系的需要 三、三资企业经济法律法规的立法依据 (一)宪法 宪法是国家根本大法。1999年3月15日九届人大二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》,其中明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家.”说明,我国在改革开放后迎来了法制建设的黄金时代。 (二)三资企业主体法(三资企业基本大法) 1、《中外合资经营企业法》,简称《合资法》,1979年7月1日通过,1990年4月4日修正,2001年3月15日第二次修正,全法16条。 2、《中外合作经营企业法》,简称《合作法》,1988年4月13日通过,2000年10月31日修正,全法27条。 3、《外资企业法》,简称《外资法》,1986年4月12日通过, 2000年10月31日修 22 教 案 纸 正,全法24条。 (三)基本国策 (四)国际惯例 所谓国际惯例,是指国际经济交往中约定俗成的习惯和先例。 举例: 1、外商投资建立合营企业,一般需要6个月相互了解,并同时进行可行性论证; 2、外商与东道国兴办中小型合营企业,谈判时间一般在3个月之内; 3、东道国对合营企业审批期限,一般不超过3个月; 4、合营企业,属于东道国的法人,必须遵守东道国的法律; 5、东道国通常在“硬环境”“软环境”两个方面,对合营企业给与基本的保证 6、合营企业的资本股权,外商通常占49%股权,东道国一般占50%以上; 7、合营企业的董事长,一般有多数股权一方出任 8、合营企业与当地企业比较,有更多的自主权和政策性优惠 9、合营企业股东之间的争议和仲裁,允许在任何仲裁机构解决,对于违约行为,如果3个月内无法解决,可由东道国加入的国际仲裁机构进行国际仲裁等等。 四、三资企业经济法律法规所体现的原则 (一)独立自主、自力更生 (二)维护国家主权,遵守国家法律 主权:是指一个国家在自己的领土内,按照自己的意志自行决定对内和对外事务的最高权力。 (三)平等互利 政治上平等,争议问题民主协商,经济上都有利可图。 (四)尊重国际条约和国际惯例 所谓国际条约,是指两个或两个以上的国家在政治、经济、文化等关系方面,规定相互权利和义务的各种文件的总称。 (五)保护外国投资者的合法权益 主要内容: 23 教 案 纸 1、保证外商来华投资所必要的民事权利; 2、保护外商的资本所有权; 3、允许外商纳税后的利润能自由汇出; 4、允许外商在华企业中止、终止时,将清算的剩余资产汇出国外; 5、国家因公共事业征用外商财产时,保证给与合理的补偿金。 第二节 WTO规则下利用FDI的基本原则 FDI:Foreign Direct Investment国际直接投资:是一国的投资者(自然人或法人)跨国境投入资本或其他生产要素,以获取或控制相应的企业经营管理权为核心,以获得利润或稀缺生产要素为目的的投资活动。 国内吸收FDI最成功的是苏州 六项基本原则:非歧视原则;开放市场原则;公平竞争原则;透明度原则;政策统一性原则;解决争端的磋商调解原则。 一、非歧视原则(Non—discrimination) 非歧视原则在贸易关系中包含了三个层次的要求:最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇。 指导思想:保证国际贸易、国际投资中的“市场竞争机会均等” (一)最惠国待遇(Most-favoured-nation Treatment) 又称无歧视待遇,是指缔约国双方相互给与的不低于现时或将来给予第三国的待遇、特权或豁免待遇。这种待遇的条文称为“最惠国条款” 例如: A国和B国订立了一个最惠国待遇双边条约,则A国之前给予任何B国之外的优惠条约,B都可以无条件享有,同时,A国今后给予其他国家的优惠待遇,比如A和C签了一个双边条约,约定A在C国某产品进口时关税下调5%,则B今后在该国同样产品出口到A国时也可以无条件享有该优惠关税税率。(但须注意,最惠国待遇原则是有例外的,比如关税同门和自由贸易区成员内部的优惠,是不会及于成员国之外国家的。还有邻国之间的特殊优惠等等) 注:GATT 是 关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade)的缩写 案例:美国石油歧视案 24 教 案 纸 案由: 1991年,美国环保局提出了对于国内和国外炼油商不同的标准,他们认为国外炼油商缺乏1990年 检测 工程第三方检测合同工程防雷检测合同植筋拉拔检测方案传感器技术课后答案检测机构通用要求培训 的、足以证明汽油质量的真实数据,只能通过一个“法令的底线”显示他们汽油的质量。而国内炼油商可以通过3种可行方法制定“独立的底线”。这一标准对外国炼油商采取了歧视政策,造成市场竞争的不均衡,从而引起一场贸易纷争。 委内瑞拉在给WTO的诉状中强调,美国石油标准违背了GATT中的最惠国待遇,因为它对从某一第三国(加拿大)进口的石油采用了“独立底线”方案。同时,美国也违背了国民待遇,因为对美国国内石油公司采取了更优惠的待遇。 裁决:美国败诉。 点评: 最惠国待遇和国民待遇是WTO给予各成员的最基本的权利和义务。伤害国民待遇或最惠国待遇,就会引起贸易争端。WTO多个案例都运用了这一原则,说明一个看似简单易懂的原则却含有着最丰富的内容。这就要求我们在关税、政策、规则等各个层面进行调整,避免出问题。另一方面,我们还要学会“真正”运用国民待遇原则。这是因为过去我们一不留神就给了外资许多优惠政策,这些“超国民待遇”当然不妥。 (二)国民待遇(National Treatment) 又称平等待遇或国内标准主义,是指外国人同本国国民在享受权利和承担义务方面,有平等地位,即在法律上外国人与本国国民享受平等待遇和保护。国民待遇原则是关贸总协定的基本原则之一,其中心是要求进口产品在进口国的待遇不得低于进口国本国的产品。 国民待遇不适宜的范围是:沿海航行、领海捕鱼、购买土地、零售贸易等 引申关于《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement on Trade-Related Investment Measures,TRIMs)的内容 Note: WTO的国民待遇原则,要求对外商投资企业不歧视,但是并不反对有关成员为鼓励外资给予某些优惠待遇。我国为更多更好的吸引外资,促进国民经济发展,主动给予外商投资企业的一定优惠待遇,并不违反国民待遇原则 案例:沃尔玛在中国真正享受到国民待遇 案情简介: 2008年发生在南方的雪凝气候惹了一场祸,将刚在遵义市开业的沃尔玛春天堡分店拖到了一场诉讼的漩涡。故事就从雪凝天气开始展开。2008年元月19号,沃尔玛分店在遵义市红花岗区外环路春天堡分店开业进入第二天。热闹的开业喜庆和拥挤的人流仿佛与室外的雪凝气候毫不相关,气温的零下2度毫不减损人们的购物热情。这天下午19点左右遵义医院一名37岁的男医生自称因为购物后,走出沃尔玛卖场后被摔伤在进入沃尔玛的一段楼梯台阶上。经过一段时间的治疗康复后,该男医生一纸诉状将沃尔玛告上法庭,称沃尔玛没有尽到安全保障义务致其摔伤导致10级伤残的损害后果,要求沃尔玛赔偿残疾赔偿金等经济损失5万元左右。 25 教 案 纸 审理及判决结果: 红花岗区人民法院认为本案的争议焦点在于:原被告之间是否形成消费服务合同关系及被告是否在已经尽到了在合理限度内的安全保障义务。庭审中,原告出示事发当日到被告处购物小票复印件及遵义医院急救中心病历不能相互印证原被告之间形成消费合同关系以及原告发生损害的确切地点。且原告没有相应证据证明被告未对消费者原告尽到合理限度内的安全保障义务而致其损害。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告的诉请本院不予支持。而被告在庭审中出示的人证、物证、视听资料能够相互印证被告在原告致伤事发期间对超市外楼梯的防滑尽到合理限度内的安全保障义务。违反安全保障义务致人人身损害,适用过错责任原则,经营者仅在自己有过错的情况下承担责任,而被告以提供了充分证据证明了其达到法律法规或操作规定等要求达到的注意程度,固被告辩称其已尽到合理限度内的安全保障义务,对原告的损害没有过错的主张,本院予以采信。据此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定,判决驳回原告的诉讼请求。 至此,我为沃尔玛维权画上了完美的句号。沃尔玛作为外国企业,我国在民商事法律领域赋予了其国民待遇(国民待遇又称平等待遇,是指:所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。缔结贸易条约的一项法律原则。它是指一国给予外国公民 、企业、船舶在民事方面以本国公民、企业、船舶所享有的同等待遇,通常以国民待遇条款的形式列入贸易条约。国民待遇的适用范围通常包括:国内税,运输、转口过境,船舶在港口的待遇,船舶遇难施救,商标注册,申请发明权、专利权、著作权、民事诉讼权等;不包括领海捕鱼 、购买土地、零售贸易等)的地位。我的这次为沃尔玛维权的行为,不仅仅体现了案子胜诉本身和可以让沃尔玛免受几万元损失的问题,还彰显了中华人民共和国作为一个泱泱大国,既然赋予了外国企业国民待遇的地位,中国的法律、司法机关和执业律师都会按照国民待遇地位保护外国企业的合法权益。 二、开放市场原则 又称市场准入原则,是指世贸组织成员关税减让与约束原则,以及禁止使用除关税以外的保护措施原则,旨在保证各成员的货物和服务有充分的市场准入机会。 Note: WTO并不主张无序的自由贸易。自由贸易的最终目的是在不产生负面影响的情况下,使贸易尽可能有规则地发展。 中国入市兑现的承诺:根据WTO自由贸易原则,我国平均关税水平将稳步降低,非关税措施也会减少。这样做的后果是:对外贸进出口平衡造成较大压力,使进口增加较多、较快;产生投资替代效应,某些商品可能以“商品进入”替代“投资进入”,影响招商引资工作;服务业开放后,资本跨境流动的规模加大,流速加快,复杂程度加深。 三、公平竞争原则 是指一种基于开放、统一、公开、公正和以市场为导向的竞争体系。 26 教 案 纸 公平贸易原则:是指WTO成员不得不采取不公平的贸易竞争手段,尤其不能采取进出口倾销和出口补贴的方式在其他成员市场销售产品或提供服务。 倾销是指一国(地区)的生产商或出口商以低于其国内市场价格或低于成本价格将其商品抛售到另一国(地区)市场的行为。 案例:反倾销案例剖析 随着我国零部件企业实力不断增强,出口贸易成为很多零部件企业占领市场的重要途径。但与之相伴的是与相关组织和进口国家的贸易摩擦越来越多,反倾销成为一些国外组织封锁中国产品出口的主要方式。 我们选取了近几年零部件出口遭遇反倾销的4个典型案例进行分析,希望大家能够从中得到启示。 信义、福耀积极应诉美国反倾销 尽管中国零部件总体水平与国外相比存在较大差距,但在部分零部件领域,中国产品已经具有较高技术含量,汽车玻璃就是其中的代表。近几年,出口产品的企业频频遭到国外反倾销调查。信义、福耀的体会是,面对反倾销调查,只有积极应诉,才能为企业赢得合法权益。 美国国际贸易委员会几年前曾对包括福耀玻璃、信义玻璃在内的14家中国玻璃企业进行反倾销调查。美国商务部和美国国际贸易委员会认定,中国14家公司以低于市场价的价格将产品出售给美国经销商,存在倾销行为,并决定对这些公司加征惩罚性关税。美国对他们认为有倾销行为的中国企业在加征关税时采取了分别税率制,对14家企业加征的关税从3.71%,124%不等,惩罚的轻重与企业是否积极应诉成反比关系。 美国是海洋法系国家,以判例法为主。如果判决生效,美国今后将以此为先例,在判断倾销成立与否时作为参照,还将对中国其他出口产品产生潜在危险,有可能对其他产品以同样理由加征关税,使我国出口陷于被动。 尽管应诉要付出高昂的律师费,但如果不应诉,就意味着放弃了整个美国市场,这对14家企业来说,无疑是个沉重打击。信义玻璃和福耀玻璃一直积极应诉。信义专门成立8人的应诉小组,同时在美聘请反倾销案件著名律师。从第一份问卷开始,一直到终裁结束,信义公司积极应答了美国发出的各种问卷。据了解,仅应诉材料的重量就有几十公斤。美国国际贸易委员会最终裁决信义公司存在倾销行为,但由于信义的积极争取,只加征了3.71%的关税。未应诉的7家企业全部被美国加征了124%的进口关税,实际上完全失去了市场竞争力。 近日,信义公司负责人表示,2007年,国际贸易法庭判决信义玻璃胜诉,之前所加征的3.71%税率不久也将退还。 点评:既然走出去了,就要坚持把这一战略进行到底。反倾销并不可怕,可怕的是放弃自己的应诉权利,掌握主动才是国际贸易的永恒法则。 中国紧固件出口欧洲引起贸易争端 如果说反倾销问题原来涉及的只是生产厂家之间的冲突,现在经销商的加入让这一问题更加扑朔迷离。 2007年年底,欧盟委员会向中国发出正式通知照会,对中国钢铁紧固件发起反倾销调查。向欧盟委员会提起反倾销调查的是欧洲工业紧固件组织,这是继2005年欧盟对我国不锈钢紧固件征收反倾销税之后,对我紧固件行业的又一次立案调查。 目前,中国已成为世界最大的紧固件生产国,年出口量不低于150万吨。近几年,全国 27 教 案 纸 紧固件产量年平均增长率为14.32%,出口量年平均增长率为24.91%,出口创汇年平均增长率为31.95%。专家预测,2010年出口量将超过300万吨。 我国出口的紧固件产品绝大部分是中低档产品,加之我们本身所具备的成本优势,价格相对低廉,引起了一些欧美同行的关注,甚至质疑我们产品的价格低于成本,引发反倾销调查的可能性在增加。 由于欧洲工业紧固件组织多次向欧盟委员会递交申诉书,要求对中国紧固件发起反倾销,中国机电商会因此已发出多次产业预警信息,相关涉案企业对此也有较好的心理准备。 就在中国企业紧锣密鼓地为此事做准备时,这一调查又节外生枝,欧洲紧固件经销商阵前倒戈。2008年年初,欧洲紧固件分销商协会致函欧盟委员会,抗议对华紧固件提起反倾销诉讼。欧洲紧固件分销商协会主要由欧盟的进口商和零售商组成,其成员有相当数量与中国企业有业务往来,一旦欧委会裁决反倾销成立,该协会成员将不得不以更高的价格来采购同类产品,影响其成员的利益。欧洲紧固件分销商协会为中方应诉该案件提供了强有力的支援。 点评:反倾销的升级,逐渐从单个企业演变成整个行业和组织之间的对抗,相关组织的作用也显得越来越重要。加强行业组织与企业之间的联系,加强不同国家组织之间的沟通,是我们应该认真思考的问题。 中策事件使美国提高轮胎安全标准 2006年8月,在宾夕法尼亚州,一辆载有4名乘客的货车失控撞毁,其中2名乘客丧生。美国媒体称,事故原因是用来固定轮胎的橡胶条过薄,导致轮胎胎面脱落,令货车失去控制。美国媒体称,类似的轮胎质量问题在2000年曾导致凡世通轮胎在美国的大规模召回。 美方称,事故车辆的轮胎生产商是中国杭州的中策橡胶有限公司。而自2002年以来,美国的外国轮胎销售联盟有限公司(FTS)从中国进口了45万条这一型号的轮胎,这些轮胎大部分已经售出。 FTS向美国新泽西州地方法院提起了对中策橡胶的诉讼,要求中策召回所售轮胎。尽管美国与中国的贸易摩擦由来已久,并对很多中国产品进行了立案调查,不过这次美国所用的杀手锏并不高明。 中策轮胎很快就对此事作出了回应,表示他们的轮胎产品通过了中国轮胎产品质量认证,并获得国际权威机构美国国家交通运输部(DOT)、欧洲经济委员会(ECE)及巴西INMETRO的质量认证,国家质检总局也公布了相关检测结果,证明中策轮胎没有质量问题。 后经详细调查,事故发生车辆上所安装的轮胎并不是车辆指定的规格,从而将此事大白于天下。 痛定思痛的美国相关部门并未就此罢休。从2007年6月1日开始,美国和欧盟分别执行《FMVSS139轮胎测试标准》和《化学品注册、评估、许可和限制制度》。《FMVSS139轮胎测试标准》的最大特点是安全参数比现行标准更加严格,将对汽车轮胎在低气压状态下进行高速试验,试验速度由原来的每小时 121千米、129千米、137千米增加到140千米、150千米、160千米。耐久性试验里程则达到4080千米,比原来增加了1.5倍。另外,在轮胎脱圈、老化、透气性及道路危险性试验等方面的要求也颇为严格。 此次反倾销与此前的倾销案例有明显不同,它不再是简单的用关税来限制进口,而是用更加严格的技术标准对进口产品加以限制,这恰恰是国内企业的软肋。 点评:在中策轮胎事件中,国家相关部门给予了权威认定,从而使该公司有了反倾销的依据,看起来,政府的作用至关重要。这一事件同时提醒中国企业,应该尽快提高产品的技术含量和质量,以免陷入外国对中国的技术包围中。 28 教 案 纸 发展中国家试图封锁我国轴承产品 中国企业的迅速崛起不仅对发达国家产生了威胁,对很多发展中国家也构成了比较大的威胁。2007年11月,俄罗斯经济发展与贸易部建议对来自中国的轴承征收反倾销税,税率为报关价的31.3%,41.5%。该部提交的报告中提出:“建议采取征收5年反倾销税的措施,对无锡滚动轴承有限公司产品的税率为报关价的31.3%,对其他中国生产商和出口商的税率为报关价的41.5%。 在最近几年针对中国轴承的反倾销调查中,无锡滚动轴承仅仅是冰山一角。据记者了解,在部分国家针对轴承行业的反倾销调查中,中国轴承产品早已成为他们的 “眼中钉”。2006年,乌克兰跨部门国际贸易委员会决定对来源于中国等国的进口滚珠轴承发起反倾销调查,调查的主要对象是原产于中国的所有滚珠轴承。据了解,当时乌克兰约有2/3的进口轴承来源于中国。 2002年9月,印度对从中国等四国进口的滚珠轴承立案进行反倾销调查,环驰轴承集团花费数百万元,独挑应诉大梁。经过一年多的调查取证,印度方面承认了环驰轴承集团在市场上的地位,并裁定反倾销税率仅为3.13%。“环驰”成为应诉企业中惟一的赢家。 经过几年的摸爬滚打,中国轴承行业在对待反倾销调查中的主动性明显增强。在包括美国在内的部分发达国家发起的对轴承征收反倾销税的调查中,中国进出口商会机械基础件分会与中国有关轴承企业积极配合,最终使这些国家放弃对我国轴承产品倾销的指控,保护了轴承生产和经营企业的合法权益。 点评:我国轴承行业多为民营企业,在出口中容易形成扎堆现象。这些企业应该在细分市场需求的基础上逐步规范自身的经营活动,努力提高轴承产品的技术附加值,尽快完成从单纯价格竞争到以质取胜、扩大轴承出口的战略转变。应在采取有效措施开拓市场的基础上,制定均衡发展亚洲、欧洲和北美洲三大支柱市场的长期战略。只有在这三个市场上获得均衡发展,才能确保企业的持续发展和长远利益。 四、透明度原则 是指世贸组织成员,保证涉外经济政策的公开性,承诺只执行已经公布的和其他WTO成员、个人、企业容易获得的法律、法规与措施,并制定官方刊物,专门用于公布这些法律、法规与措施 五、政策统一性原则 也称全国贸易政策统一原则,是指世贸组织成员在本国(土)范围内,应以统一、公平与合理的方式实施有关贸易、知识产权等方面的法律、法规、行政规章、司法判决与政策措施,保证中央和地方政府及其各部门以及非政府机构制定的规定或标准,都能一直遵守世贸组织的各项规定。 履行世贸组织的政策统一性原则,就是保持我国涉外经济法律、法规和政策措施的统一性。 六、解决争端的磋商调解原则 29 教 案 纸 又称世贸组织争端解决机制,是指世贸组织成员之间发生矛盾和争端时,采取协商解决的办法、并规定了解决争端的程序和办法。 一般情况下,争端双方自行磋商,在较平和的气氛下求得解决。 中国目前的涉外经济管理行为还差一些,所以培养大批精通WTO规则,通晓国际经济、法律的专业人才,提高WTO规则运用水平变得极为关键。 第三节 三资企业解决争议的方式 一、协商 又称和解,是指经济合同发生纠纷,由当事各方主动协商,互谅互让,达成解决纠纷的协议,求得友好解决。 二、调解 30 教 案 纸 行政调解是指经济合同发生纠纷后,负责合同管理工作的工商行政管理部门或业务主管部门,对争议双方进行说服教育,在双方互谅互让的基础上,自愿达成解决争议的协议。 仲裁调解是指仲裁机构(或人民法院)行驶国家仲裁权(或审判权)的一种方式,在仲裁员(或法官)的主持下,当事人双方对争议的权益和法律关系,通过平等协商、互谅互让,达成协议,从而终结仲裁(或审判)活动。 其与协商和行政调解不同,它是代表国家行驶仲裁权(或审判权)的一种具体表现,它制作的调解书与裁决书(或审判书)具有同等的法律效力。而协商和行政调解不具有这样的法律效力,其调解协议既不是行政命令,也不是裁决书(或判决书),不具有法律上的强制力、约束力,故不能作为申请强制执行的依据。 三、仲裁 又称公断,是指经济合同发生纠纷后,由仲裁机构依法对争议事项居中做出裁决的活动。 涉外经济仲裁,是指涉外经济纠纷发生后,根据争议双方自愿达成的仲裁协议,将纠纷提交其共同选定的仲裁机构和各自选定的仲裁员,进行依法审理,并由该仲裁机构作出裁决的活动。 案例:解析,百事仲裁案 1993年8月18日,四川省广电实业开发公司(后更名四川韵律)与百事可乐设立四川百事可乐饮料有限公司。1999年2月8日,百事集团公司将其全部权益转让给其在华全资子公司百事(中国)投资有限公司。 2002年8月2日,美国百事集团公司和百事(中国)投资有限公司向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提出仲裁,要求终止与“四川百事可乐饮料有限公司”的所有合作合同和协议,并要求中方就其违规行为给予经济赔偿。其中,百事提出要终止的合同包括:商标特许合同、浓缩液供给合同、百事(中国)投资有限公司与现在的中方合作企业的合作合同。如果这三部分终止,将意味着百事公司要脱离与四川百事中方的一切合作。 中国市场,国外企业在疯狂地跑马圈地;然而,在一轮番的“引资金、引技术、引管理”潮背后,隐藏的是无数“官司”潮。 被称为中国加入WTO第一仲裁案的“百事仲裁案”,正是“官司”潮的一个特例。 某种程度上,此案揭示了中国“合资企业在经济全球化背景下”的法律真空,同时也给予了面临合资合作的中国企业一种提醒与借鉴! 前不久,百事公司与四川百事公司双双出现在成都市中级人民法院。至此,闹了约五年的“百事仲裁案”再次吸引世人的眼球。 百事官司一波三折 1993年,原四川省广电厅下属企业韵律公司与美国百事公司合资成立四川百事,是国内惟一一家由中方控股、中方管理的大型碳酸饮料灌装企业,从1997年到2002年,年利税增长超过33,,并且曾连续四年获得百事公司的质量管理奖。因为带头反对浓缩液无端涨价等,而与百事方面矛盾渐深。 2002年8月1日,百事方面突然到四川百事提出审计、检查,但遭到四川百事拒绝。第二天,百事方面以“审计不成”为由,向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提出要求终止所有合同,解散四川百事。一石激起千层浪,此被称为“中国加入WTO第一仲裁案”。在该仲裁案中,百事指定著名仲裁专家王生长为仲裁员。 后来,由于“百事公司违背仲裁规则和惯例,不当地将四个主体、三个合同并入一案混 31 教 案 纸 合提出仲裁”的事实,该案被分为两案审理:076案(即百事公司诉四川百事案)和111案(即百事中国投资有限公司诉四川省韵律实业发展公司案)。 而就在事件沿着本来的轨道前行的时候,中间却出现了一段小插曲。 由于瑞典仲裁院做出“不管辖百事中国提出的仲裁申请案”的决定,驳回了111案的请求。为此,四川韵律立即按照仲裁协议的约定于2003年8月7日向中国国际经济贸易仲裁委提出仲裁请求,该官司首次在中国立案。 然而,10月13日,中国国际经济贸易仲裁委员会突然驳回(暂停)了四川韵律对百事(中国)的仲裁申请,同时做出撤案决定。理由是,四川韵律不顾百事(中国)在斯德哥尔摩申请仲裁在先的事实,就相同的争议向不同的仲裁机构提起新的仲裁申请,违反了合同规定,不符合国际仲裁惯例。 正由于中国国际经济贸易仲裁委员会的撤案决定,迫使该案又返回了瑞典仲裁。 尽管十项指控中八项没有被认定,但2005年1月26日,瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院还是作出了076号案裁决,裁定提前终止百事中国与四川韵律签订的《浓缩液供应协议》和《商标许可合同》,并全部驳回四川百事的反请求。裁决下达当日,百事中国宣布终止四川百事的《商标许可合同》和《浓缩液供应协议》。 此外7月7日,该仲裁院又做出111号,2003裁决,裁定终止百事公司与四川广电于1993年8月18日签订的合作经营企业合同和章程,清算合作企业、分配利润和返还设备。 到此,该案应该可以划上句号。 然而,据专业人士介绍,国际仲裁后,如果一方当事者认为仲裁程序、仲裁员组成等存在违法因素,可在仲裁地国向法院提出撤消裁决的诉讼。 就在076号和111号裁决做出后,四川百事和四川韵律作为被申请人向四川省高级人民法院申请撤消仲裁裁决,认为裁决的“不公正”包括仲裁程序与双方仲裁条款约定不符、裁决所处理的争议包括了合同条款之外的内容、裁决有违我国公共政策等。 由此,折腾了约五年百事仲裁官司再次被打回了国内。 自2006年9月20日起,针对是否承认并执行百事与四川百事、百事中国与四川韵律两宗仲裁案的国际裁决,成都市中级人民法院连续举行了几天听证会。在听证会上,双方对两案的仲裁争议还突出表现在几个月前被捕的中国仲裁专家王生长,担任百事方面指定的仲裁员是否公正上。 法律界人士认为,由于王生长案的审理、判决尚未结束,成都中院不大可能在听证后迅速对百事仲裁案作出判决。这无疑是把百事仲裁(纠纷)案与王生长案紧紧地捆在了一起。 关于王生长的被捕 有人说,“百事仲裁风波”的再度引人关注正是由于中国国际经济贸易仲裁委秘书长王生长曾在其中担任百事方面指定的仲裁员的缘故。这一点,无人否认。 作为中国国际贸易促进委员会培养起来的年轻专家,王生长业务精、外文好,参与审理的国际商事仲裁数百件,被认为是“中国仲裁界的一颗新星”。 如此优秀人才的失足,不得不让人备感惋惜与遗憾~ 2006年3月下旬,王生长因涉嫌经济犯罪被正式逮捕。原因是,其在百事国际仲裁案中所发挥的作用影响了裁决的公正性。 而在成都市中级人民法院举行的听证会上,法院出示了最高检察院对王生长的调查结果。调查结果显示,王生长曾指使已立案受理百事仲裁申请的中国国际经济贸易仲裁委员会对该案不予立案,迫使该案件在瑞典仲裁;王生长在香港民生银行存有百事案70万元的“仲裁费”;他不但与案件关键证人在仲裁庭外联络,还同百事委托一家广告公司以60万元为代价撰写文章干扰领导及公众判断的事件有牵扯。 对于王生长案,9月27日,百事给予了回应。百事声明,除按照瑞典仲裁院规则通过 32 教 案 纸 仲裁院支付仲裁员的费用外,百事从来没有在任何地点、以任何方式、直接或间接支付给仲裁员任何费用;更从未试图直接或者间接地用不当方式影响仲裁程序或裁决。 法律真空下的警示 据报道,就在076号案裁决下达当日,百事公司立刻单方面停止了向四川百事供应浓缩液,四川百事随即陷入困境:往日热产热销的景象不复存在,大量易拉罐、塑料瓶、销售终端机被废弃,三条投资1000多万美元的生产线基本停滞,原有职工只剩下不到三分之一。 如此一来,百事公司很有可能独家得到了企业的控制权和销售市场,实现了垄断四川市场的地位,从而使双赢的合作蜕变成一方单赢。 这一现象引起了业界人士的关注与重视。 一些有经验的专家和官员告之,因为国内企业没有经验,没有想过这么远、这么细,‘吃亏’在了当初的合同签订上。 中国饮料协会技术委员会副主任姜永煌认为,中国加入WTO,管理政策正在清理和重新修订中,旧的壁垒已经取消而新的门槛尚未建立;反垄断法尚未出台,在抑制垄断和掠夺方面存在法律空白点;中国法院缺乏应对国际仲裁机构不公平的恶意裁决的经历和经验。 中国《合同法》主起草人粱慧星教授则表示,百事公司提出国际仲裁,实质是跨国资本趁中国加入WTO之机,利用中国法律和管理出现“真空”,加速进行掠夺性扩张。一旦该裁决得以在我国生效执行,其对我国司法和我国政策的曲解,就将在别的国际仲裁案中被作为“先例”引用,这将对我国的法律、政府和国家利益造成难以估量和挽回的危害,应当断然阻止该裁决在中国生效执行。 那么,阻止该裁决在中国的执行有无合法根据? 根据中国加入的《纽约公约》,“由于从案件现有情况看,该仲裁裁决超裁漏裁、仲裁庭组成或仲裁程序与当事人的协议或仲裁地的法律相抵触等出现的可能性不大,而最有可能成立的理由是,法院可以该裁决违背了我国社会公共利益为由裁定不予执行该仲裁裁决。”中国政法大学诉讼法研究中心教授、博士生导师肖建华如是说。 而以上百事提出国际仲裁的实质也正是该案对中国公共利益之所在。 由此可见,中国法治还需要进一步完善。中国目前还没有反垄断法,更不存在反对有关特许经营在中国进行的行业垄断问题。在当前的背景下,仅仅依靠当事人自治进行合同约定,只依靠私法层面上的自治对公司的管理进行规治,不可能从根本上保护中国的利益。 肖建华教授建议,要从根本上解决外资法律问题,必须将我国的合资和合作企业法在经济全球化的背景下重新予以审视和全面修改。 除此之外,“百事仲裁风波”还给所有面临“走出去”或“引进来”的中国企业提了个醒:与跨国公司“共舞”,要注意用法律保护自己,不能留下漏洞或“空子”。 (一)仲裁的突出特点 1.特定的适用对象(不适用于婚姻、收养、监护、抚养和继承纠纷) 2.无级别管辖和地域管辖(和人民法院实行的级别管辖和地域管辖是有区别的) 3.自愿性 4.保密性 5.独立性(与行政机关没有隶属关系) 6.快捷性(一裁终局) 7.权威性(有《中华人民共和国仲裁法》作为支持) (二)仲裁与诉讼的区别 1.受案范围不同。 《仲裁法》规定:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。 33 教 案 纸 不能仲裁的纠纷包括婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷:依法应当由行政机关处理的行政争议。 民事诉讼的受案范围是除行政诉讼,刑事诉讼之外的所有民事纠纷,包括人身关系、财产关系和其他各种民事关系的诉讼。 可见,可仲裁的事项被重合于民事诉讼的受案范围,但要小于民事诉讼的受案范围。即可仲裁的事项均可提起民事诉讼,而可提起民事诉讼的事项可能是仲裁不能解决的。 2.启动程序的主体的意思表示不同。 启动仲裁程序,必须是当事人各方的合意或共同的意思表示,必须是双方选择的一致性,体现出双方的自愿,其表现形式是双方在合同中订有仲裁条款;或者虽然在合同中没有仲裁条款,但必须达成专门的仲裁协议,包括在争议和纠纷发生前或发生后均可,并且要选定具体的仲裁机构,否则仲裁机构不予受理。诉讼的发生则不需要双方的自愿,可以是单方的自主行为。 有一方认为权益受到侵害,即可依法向人民法院起诉,而不需要征求对方的同意。对方认为不应该起诉或者不应承担相应的责任,则应在应诉后陈述自己的主张。 3(诉讼实行地域管辖和级别管辖,仲裁则实行协议管辖。 仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系,仲裁不实行级别管辖和地域管辖,当事人之间约定仲裁条款或签订仲裁协议时,可以在全国范围内选择确定裁决水平高、信誉好的仲裁机构。 人民法院,上级法院对下级法院具有监督、指导的职能,诉讼实行级别管辖和地域管辖,当事人之间发生民事争议,由哪一级法院管辖,由哪个地区的法院管辖,法律有明确规定。无管辖权的法院不得随意受理民事争议的案件,当事人也不得随意选择。 4(诉讼当事人不能选择审判员,也不能超过管辖级别选择管辖法院,而仲裁活动的当事人既可以选择仲裁机构(还可以选择仲裁员。 依照仲裁法,当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。可见当事人享有选择仲裁员的权利。 而诉讼之中,当事人是没有选择合议庭组成人员的权利的,充其量可以依法要求合议庭成员回避,但是法院是否同意回避,回避之后由谁担任新组成的合议庭成员,当事人都是无权干涉和选择的。 5(是仲裁实行不公开审理,除非当事人要求公开审理,诉讼则不同,实行公开审理。 法院开庭审理一般公开进行,只有涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的,不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。 仲裁庭审理案件一般不公开进行。《仲裁法》规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。” 6(仲裁实行一裁终局,诉讼则实行两审终审。 仲裁实行一裁终局制,即依据仲裁协议,一方当事人申请仲裁,仲裁庭开庭后作出的裁决,是最终的裁决,立即发生法律上的效力。 诉讼则实行两审终审制,一个案件经过两级人民法院审理,即告终结,发生法律上的效力。作为特例,依民事诉讼的特别程序审理的选民资格案件。宣告失踪和宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力和限定民事行为能力案件、认定财产无主案件实行一审终审,其他大量的民事案件,均实行两审终审。 7(强制程度不同。 办案依程序进行之中,仲裁机构对于干扰仲裁活动的当事人,无行使强制措施的权力。 人民法院则可以对干扰诉讼活动的当事人采取拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留 34 教 案 纸 的强制措施。仲裁机构作出裁决,当事人拒不履行裁决确定的义务时,仲裁机关无强制执行的权力,只能由一方当事人持裁决书申请人民法院执行。人民法院作出的生效判决,当事人拒不履行义务时,人民法院可以自行决定或者依当事人的申请,采取强制执行的措施。 四、诉讼 三资企业争议诉讼属于涉外经济诉讼的范畴。 涉外经济诉讼是指涉外经济合同发生纠纷后,由人民法院依法对争议事项做出判决的活动。这种经济司法,又称经济审判。 (一)涉外经济诉讼的一般原则: 1、法律适用原则:适用国内法、国际条约; 2、语言、文字的使用原则《民事诉讼法》规定,人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国的语言、文字。 3、委托律师代理诉讼的原则—世界各个主权国家,均不允许外国律师在本国执业,不允许代理诉讼,旨在维护本国司法制度的独立性和完整性。如果外国人需要委托代理诉讼,只能委托法院所在国的律师 (二)涉外经济诉讼的管辖(了解) 第四节 三资企业争议的仲裁 在企业合同中,大多数都订有仲裁条款来解决争议,而对于写有仲裁条款的合同争议,法院是不会受理的。所以本节将重点讲述。 案例:仲裁的力量 在国际贸易交往中,交易双方往往是地处不同国家的经济主体。由于目前国际社会尚无统一的立法机构,也就还没有为国际社会普遍承认和接受的统一适用于各类合同的国际合同法。那么,就合同本身而言,究竟应遵循什么法律呢,对此问题,各国的有关国际私法规则均认为:合同当事人可以选择合同的准据法;若当事人未作选择,则可由法院或仲裁机构根据有关法律冲突规则来确定合同的准据法。而这其中解决问题(或纠纷)的方式是选择诉讼还是选择仲裁,也就变得非常重要。 2004年,广东省大明进出口公司(以下简称大明公司)与泰国光大集团公司(以下简称光大公司)签订粮食销售合同,约定由光大公司销售泰国香米稻谷(未加工)1000吨给大明公司,每吨410美元。双方在合同中明确约定:“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议,双方可以通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交中国国际经济仲裁委员会,根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”货物到港后,经商检查明:进口的香米稻谷属陈化粮,不能在国内销售。所谓陈化粮就是指已经陈化或变质,不宜直接作为口粮的粮食。按照我国有关法律规定,陈化粮的销售处理,应采取在县级以上粮食批发市场公开拍卖的方式进行,拍卖的对象主要是酿造、饲料等工业用粮大户,陈化粮是绝对不允许直接作为口粮进行销售的。 为此,大明公司以光大公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。大明公司的理由是光大公司在履行合同中以次充好,严重违反了我国的粮食流通管理规定。其利用合同进行欺诈的行为,已超出了履行合同的范围,构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。 光大公司在答辩期内提出管辖权异议称,本案争议属合同纠纷,不是侵权损害赔偿纠纷。而且,当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议,人民法院依法不应受理。 争议焦点 本案的焦点问题有两个:一个是双方争议属合同纠纷,还是侵权损害赔偿纠纷;另一个是 35 教 案 纸 仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。换句话说,当事人以侵权之诉提起诉讼时,是否受到合同中仲裁条款的约束。 分析 本案中,原告提起的是侵权之诉,追究被告的侵权责任;被告抗辩的是合同纠纷,属违约责任。这其中就涉及到违约责任与侵权责任的竞合问题。 其实,我国法律对违约责任和侵权责任有明确的规定。侵权责任是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。由此可见,违约责任与侵权责任是有明显区别的,受害人选择不同的责任对受害人的保护也不同。 首先是归责原则不同。我国侵权法对侵权责任采取了过错责任原则,严格责任原则和公平责任原则。而违约责任的认定,根据我国现行合同法的有关规定,应认为是严格责任。只要行为人有违约行为,又没有法定或约定的抗辩事由,就应当承担违约责任。其次是举证责任不同,根据我国民法规定,在一般侵权责任中,受害人有义务就加害人的过错问题举证。在特殊侵权责任中,应由加害人的反证证明自己没有过错。而在合同责任中,受害人只需证明违约方已构成违约,而不必证明其是否有过错。此外,责任构成要件、免责条件、责任形式和诉讼时效等方面具有不同特点。 而在本案中被告的行为既属于履行合同有重大瑕疵的违约行为;也可属于以次充好,存在欺诈而侵害当事人财产权利的侵权行为。它所承担的责任应该是违约责任与侵权责任的竞合。所以,原告既可选择违约之诉,也可选择侵权之诉。 本案争议的另一个焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷做出裁决。 对于这个问题,要先分析仲裁条款的性质和作用。仲裁是具有准司法性质的解决纠纷方式,仲裁庭对案件的管辖权来自当事人的约定,共同授予仲裁庭管辖权,此一约定以仲裁方式解决纠纷,即排除了法院的管辖权。因此,只有当事人约定以仲裁方式解决某一纠纷时,才能通过仲裁解决。 因为根据《中华人民共和国仲裁法》第二条的规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。”第三条规定:“下列纠纷不能仲裁:一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;二、依法应当由行政机关处理的行政争议。”另外,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二条也明确规定:该委员会“„„解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议„„”从本案原告所陈述的事实和理由看,其所述被告光大公司的侵权行为,均是在签订和履行销售合同过程中产生的。而在该合同中明确规定:“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议,双方可以通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交中国国际经济仲裁委员会,根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”根据仲裁法和仲裁规则的上述规定,中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷,因此本案应通过仲裁解决,人民法院无管辖权。所以说,仲裁委员会完全有权受理侵权纠纷。 企业提示 最终,上述案件以仲裁委员会具有仲裁权,所发生的纠纷应通过仲裁解决,人民法院无管辖权为依据,原告的诉讼请求被法院驳回,而由仲裁机关对案件进行仲裁。最终案件在仲裁委的调解下达成和解,事件得到了很好的解决。 由此案件可以看出,在处理国际纠纷的过程中,采取仲裁方式比采取诉讼方式解决问题具有比较明显的优点: 在仲裁中,仲裁机构、仲裁规则、仲裁员等均可由当事人选择确定,仲裁程序也实行一裁终局,较为简便、快捷。但在司法诉讼中,却有许多法律上的清规戒律,诉讼程序上也较为僵硬、繁复; 36 教 案 纸 在仲裁中,仲裁员大都是通晓国际经济贸易和法律的专家学者,易于了解分析和判断案情,故对国际商事合同争议的处理通常比法院来得迅速; 仲裁的审理通常是不公开的,这有利于保守商业秘密和技术秘密,有利于维护当事人的信誉、公司的声誉以及产品的商标形象,而法院审理案件大都是公开进行,这对当事人来说有诸多不便; 仲裁费用一般远远低于诉讼费用。 基于上述原因,国际贸易中的交易双方一般都选择采用仲裁的方式来解决纠纷。 对合同本身来说,双方当事人达成的仲裁协议具有相对的独立性,其不因合同的变更、解除、终止或者无效,而影响到仲裁协议的效力。除非当事人对仲裁协议的效力有争议,并请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。不然,仲裁协议就自然有效,并能排除法院的管辖权。 所以,在国际贸易中,合理地选择仲裁方式,并订立好仲裁协议(在订立仲裁协议时,应当约定好请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会;并注意约定的仲裁事项不能超出法律规定的仲裁范围)是迅速、快捷解决国际贸易纠纷的一个好办法。 一、仲裁的协议 是指双方当事人同意将争议交付仲裁机构裁决的书面文件。 注:无仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。 方式: 争议发生前所签订的书面协议,这种协议通常写入合同文本之内,一般称作仲裁条款。例如:因履行本合同发生的任何争议,均提交**仲裁委员会仲裁. 争议发生后,由双方当事人签订仲裁协议书,一般称作请求仲裁的协议。 内容:请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会 作用: 1、使双方当事人均受仲裁协议的约束; 2、使仲裁机构拥有对争议案件的管辖权 3、排出了人民法院对争议案件的管辖权 4、仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。 解读“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力” 仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即,仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议做出裁决。 仲裁条款的独立性原则可以防止当事人拖延纠纷解决程序,能使纠纷得到及时、高效地解决。因此,《中华人民共和国仲裁法》第19条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。” 例如:我与您签订了购买您房屋的合同,约定您先将房屋过户给我,然后我再支付给您款项,咱俩又约定了一个仲裁协议,如果发生了纠纷,那么就到北京的某家知名仲裁委员会提起仲裁,以仲裁方式解决。后来您将房屋过户给我,我却以资金不足,无法履行合同为由中止履行合同,您肯定不干,此时仲裁协议是不可能随着主合同中止而失去效力的,如果失去效力,那么咱俩之前订立仲裁协议就没有任何意义了。 二、仲裁地点 37 教 案 纸 根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 》第九十八条规定:合营各方根据有关仲裁的书面协议,可以在中国的仲裁机构进 行仲裁,也可以在其他仲裁机构仲裁。 三、仲裁程序 又称仲裁规则,是指进行仲裁的行动准则。 内容: 1、争议案件的受理 四个必要条件: (1)必须有当事人一方的书面申请 (2)必须有当事人双方签订的仲裁协议 (3)必须有具体的仲裁请求、事实和理由 (4)必须属于该仲裁委员会的受理范围 2、仲裁庭的组成 争议案件一般由首席仲裁员和仲裁员二人组成仲裁庭,以合议的方式进行审理;也可以由独任仲裁员(1)人单独审理争议案件。 3、保全措施 所谓保全措施是指在处理经济合同争议案时,为避免发生更严重的财产损失,仲裁机构依据当事人一方的请求,对另一方当事人与争议案件有关的财产,所采取的强制性处理措施,旨在保全当事人一方的权利。 案例:仲裁中的财产保全和证据保全 方圆仲裁员: 您好~我公司是一家生产电子产品的台湾企业,近期销售了一批产品给设在昆山的某合资企业,我公司到目 前为止还没有收到对方的货款。我们双方签订的销售合同中约定的争议解决机构是中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会,我们希望通过仲裁方式解决争议,但是目前对方企业的经营状况发生比较大的问题,无力偿还货款。据我方了解,该企业可能存在转移资产及销毁相关证据的行为,我方是否可以在仲裁时提出财产保全和证据保全的申请,如果可以,应该如何办理, 太商(电子) 2008年4月3日 太商(电子): 根据贵公司的实际情况,为了保障贵公司在仲裁中的合法权益,贵公司如确定需要申请财产保全或证据保全的,可以在向我会申请仲裁的同时一并提交财产保全的申请书和证据保全的申请书,由我会转交有管辖权的法院予以保全。 我国《仲裁法》第二十八条规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。” 我会《仲裁规则》第十七条规定:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交被申请财产保全的当事人住所地或者其财产所在地有管辖权的法院作出裁定。” 我会《仲裁规则》第十八条规定:“当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。” 由此可以看出,在仲裁的过程中,贵公司如需提出财产保全申请或证据保全申请应通过我会提出,而不能直接向人民法院提出。根据现有法律规定我会无权对公民、法人或者其他组织的财产采取强制措施,因而我会只能将当事人的保全申请提交人民法院,由人民法院决定是否采取财产保全措施并由人民法院具体执行。 在这里需要提醒贵公司,为了使贵公司的保全申请能够有效顺利提交保全法院,并使保 38 教 案 纸 全工作能够顺利进行,当事人应当根据案件的实际情况确定执行保全申请的法院,并将该法院书面告知我会。而关于执行保全的法院的确定原则,国内仲裁应按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十一条:“在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请保全证据的,由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。”的规定办理。涉外仲裁则应按照第十二条:“在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行;申请保全证据的,由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。”的规定办理。 在我会将贵公司的保全申请转交人民法院后,相关人民法院会根据我国《民事诉讼法》及其他相关法律的规定,裁定是否采取保全措施。 还需要提醒贵公司的是,根据《民事诉讼法》第九十六条的规定,如果财产保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因而贵司在决定是否申请保全时应谨慎考虑,以免因采取保全措施不当而陷于不利境地。 中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁员 方 圆 2008年4月15日 Note1:申请财产保全时应注意的问题: (1)保全申请必须在仲裁活动开始以后至仲裁机构作出裁决之前提出 (2)保全范围只限于申请仲裁的范围和与本案有关的财物 (3)申请保全被批准时,申请人应当提供相应的财产担保 (4)申请人败诉时应当赔偿被申请人因采取保全措施所遭受的财产损失。 Note2: 仲裁机构本身所规定的财产保全措施只限于:中止合同履行、查封和扣押财物,变卖不宜保存的货物并保存价款;责令被申请人提供担保,或法律准许的方法等。 4、仲裁开庭和裁决 开庭日期由仲裁委员会主任和首席仲裁员商定; 仲裁庭可以缺席裁决 裁决:又称裁定,是指仲裁机构在处理经济合同争议案件的过程中,为解决仲裁程序问题和部分实体问题所作的决定。 裁决一般为书面,也可以是口头的,但是必须记入笔录。 裁决主文必须当庭向当事人宣读。 裁决书:又称裁定书,是指仲裁机构在处理经济合同争议案件的过程中,就程序问题和部分实体问题做出处理决定而制定的书面文件。 正式裁决书应在宣读主文后15天内作成,由仲裁员签发,并加盖仲裁委员会印章。仲裁文字以中文为正式语言。 仲裁裁决书一般由首部、案由和裁决理由、主文、尾部四部分组成。P96 5、仲裁裁决效力 指的是仲裁是否终局,对当事人是否具有法律约束力。裁决书资作出之日其发生效力。生效的仲裁裁决是终局的,一经裁决,不许上诉。 四、仲裁所适用的法律 中国法律 明确规定,仲裁使用合同签订地和合同执行地法律。 案例:商事仲裁的时效 方仲裁员: 您好! 我们是浙江一家化工产品的生产商,与日本某企业有长期贸易往来,通过该日本公司上 39 教 案 纸 海办事处操作了多笔业务。最近,该日本公司可能因资金等问题出现了拖欠贷款情况。为了预防应收账款出现坏账的可能,我们公司开始着手梳理与该日本公司的业务资料。经查,发现其中一份2004年签订的合同,该公司仍有余款未予结清。为此,我们公司曾于2004年10月发函给该公司,要求付清该笔欠款。此后,于2006年5月发函给日本公司上海代表处,催促结清余款。由于相关合同中约定争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决,如果日本公司不付款,我们将申请仲裁。公司法律顾问提醒我们注意仲裁时效的问题。不知本案是否超过了仲裁时效?可否请您介绍一些有关仲裁时效的规定和需要注意的问题?敬请赐教。 读者:钱先生 2008年8月28日 钱先生: 您好! 在回答您的问题之前,有必要先澄清有关仲裁时效的类别,因为仲裁时效可能涉及商事仲裁和劳动仲裁两个不同的时效涵义。劳动仲裁时效是指当事人向劳动仲裁委员会请求仲裁的法定期间。即当事人在仲裁时效期间内如果不向劳动仲裁委员会请求仲裁,就丧失了通过仲裁方式解决纠纷、保护其合法权益的权利。商事仲裁时效是指权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,权利人即丧失了依仲裁程序强制义务人履行义务之权利的制度。根据前述法律涵义可见,商事仲裁时效与民事诉讼时效十分相似,超过时效的情况下,权利人将丧失胜诉权;而超过劳动仲裁时效的情况下,权利人丧失的不仅仅是胜诉权,还包括通过仲裁方式解决争议的程序性诉权。鉴于您的问题属于商事仲裁范畴,因而下文本人将仅阐述商事仲裁时效的有关规定。 《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)第74条规定:“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”纵观中国现行法律的相关规定,除今年刚刚颁布施行的《劳动争议调解仲裁法》对于劳动仲裁时效有明确规定之外,其余并未见涉及商事仲裁时效的特别规定,由此,依照《仲裁法》第74条的规定,商事仲裁时效适用相关诉讼时效的规定,具体包括: 《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第135条:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外;第136条:下列的诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存财务被丢失或者损毁的。 《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第129条:因国际货物 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年。 仲裁时效期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。同样,《民法通则》有关诉讼时效中止及中断的规定也应适用于商事仲裁时效。在仲裁时效期间的最后6个月内,权利人因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,仲裁时效中止,从中止的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算;权利人提出要求或者义务人同意履行的行为可构成仲裁时效中断,从中断时起,仲裁时效期间得以重新计算。 根据前述商事仲裁时效的期限、计算、中止、中断等法律规定,由于贵司与日本公司之间的贸易合同属于国际货物买卖合同,贵司请求日本公司付清余款的相关仲裁时效应为四年,从合同约定的付款期限届满之后的第二天开始起算。而贵司在2004年11月与日本公司书面确认余款的函件以及2006年5月向日本公司上海代表处催款的函件均应视为权利人提出要求的行为,构成了仲裁时效中断的法定事由,则应从最近一次提出权利主张的时间节点开始重新计算仲裁时效。由此可见,贵司在2010年明之前向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁均不会超过法定的仲裁时效。 40 教 案 纸 在我们已处理的诸多仲裁案件中,有相当一部分的企业不重视业务文件的归档,有些因为缺失证明仲裁时效中断的证据而导致最终败诉的后果。从您的来信中,我觉得贵司比较重视资料的归档工作,例如两份构成时效中断的函件均得到了良好保存,这都是贵司的仲裁能否胜诉的关键证据之一。 建议贵司能继续保持谨慎的档案 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ,若基于种种商业原因暂时不启动仲裁程序实现债权,则应在仲裁时效届满之前采取发催款函等方式顺延相关仲裁时效,保障自身的合法权益。 以上是我个人总结的商事仲裁中有关时效的法律规定和实践情况,希望对您有所帮助,再次感谢来信! 中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁员 方圆 2008年9月2日 41
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分类:其他高等教育
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