法律主体概念的基础性分析---兼论法律的主体预定理论-法史学论文

法律主体概念的基础性分析---兼论法律的主体预定理论-法史学论文 内容提要: 本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中，义务概念和权利概念都不是最为基础的概念，法律主体概念才是最为基础的概念，由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析，本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释，提出罗马法以来的法律传统中，个人主体性有突出的表现，从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。 关键词: 法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题 一、引言 依法理学的研究框架，对法律的研究大体可以区分法律的规范性(法律形式)和法律的概念性(法律内容)两个范围。这篇论文研究“法律主体”，属于法律概念性探求的范畴。 这篇论文的目的有两个:其一，试图论证全部法律概念体系中， 最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷，用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念，而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析，提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念，它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点，可以称为实证法的主体预定观点。其二，本文在对法律的主体性进行历史分析的同时，试图就它的实际历史面貌进行观念透视，以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究，我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题，通过一般性评论，我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性，并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。 二、法律的二重性:规范性和概念性 现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1];纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2]; 美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3];另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的„„即是法律本身”[4].这些定义的给出者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是:法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的, 当我们接近这些关于法律的定义时，我们很可能陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么，是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序，还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序,如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序,这些追问，从停留在技术性的法律概念来思考，还不能被回答。 由于技术性定义的特点，法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的(Normative)，即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分，展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范;司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构;守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说: “它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论;这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论， 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律„„司法的理论也是很复杂的:它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5] 法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准，就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的，因为我们的地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域 法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，其结论很可能是下结论说，这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。 “即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’„„采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6] 但是，为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同，就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面，则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的，而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段 或技术特性，在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅，这里不复展开，我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有的内容特性的概貌: “[法律]则表明了一个较好世界的建设 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 „„法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则„„然而除了 习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7] 所以，完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的” (Conceptual)部分。德沃金说: “法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8] 法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过，我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念，它是要论证法律应该如何如何。例如，边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系，它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。[10] 不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论(rulingtheory)，都是对观念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法，作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，是由存于 其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律，其分析工具，应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，对现实法律，我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。 分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的，他们一般宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想: “我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象„„纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中 排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义„„很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来„„”[11] “[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”[12] 法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论;而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法,一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什 么，即不得不回答:我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢,我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们,这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢,如果有，这个最一般法律概念是什么呢,由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山，而且，其中称得上远见卓识者不计其数，为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用，对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。 三、关于法律基础概念的传统理论分歧:权利概念理论与义务概念理论 1、法律分析对象的一元化现象 法律分析的一个引人注目的现象是，许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为 范本 协议范本下载族谱范本下载临帖范本下载公司章程范本下载监理月检范本下载 ，而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前 提，这就是在对法律作比较的考察时，多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13]，但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中:罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民 族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经作了研究，这里不拟多论。 学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民文化发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例，日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部 沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17] 目前比较有影响的法律分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答:实在法律是一个概念体系，在这个概念体系中，是否存在一个作为其他概念基础的概念，即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念;如果存在，实在法上这个最一般的概念会是什么, 实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。这一点，学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证，例如D·M· 特鲁伯克所说:“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性 尺度;其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。 “法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。”[19] 法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说:“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。 2、对法律最一般概念的认识分歧 法律的最一般概念是什么，实证法学家面对相同素材，却并没有对此得出同一的结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本 位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。 大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法: “对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人„„只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[21] 权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是正面的赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。 对权利概念作为一般概念的认识，是否是从罗马法时代开始的，我们还没有发现罗马法时期的学者回答这个问题的直接资料。但是德国近代法学家耶林就罗马法以来法律和权利概念用语混合的事实说明，暗示了罗马法的学者们是以权利概念作为法律的基础概念的。耶林说:“众所周知，法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法，是指由国家适用的法原则的总称、生活的法秩序。所谓主观意义上的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。”[22]研究罗马法学的现代学者发现，罗马法和罗马法学上，法(ius)这一用语的确存在着法律和权利两种意义[23].这确实使我们极有理由相信，罗马法学者已经开辟了以权利概念为基础来叙述和认识罗马法的传统。 与权利概念理论相对立的，是义务概念理论。法定义务概念理论，最成熟的时期，是从奥斯丁到凯尔森的正统分析法学繁荣发展时期。正统分析法学在那个时期严格坚持法律的所谓非价值叙述特性。他们在分析实在法时，为了避免分析中受到意识形态影响，有意淡化实在法律与社会、政治的联系，认为法律和政治道德联系是有限的，法律也不是什么正义的原则或者一般意志的产物，它仅仅是由明确的社会实践或制度化的决定所组成的。所以，法律的目的或基本概念，不是某种臆想专断或者理想的化身，而是由它特殊的社会技术所体现的内在的力量。在他们看来，法律内容最核心的问题是威胁的命令或者制裁，因为既然命令或“强制”是法律的规范性要素，所以组成法律秩 序的规范就一定是规定强制行为，即命令或制裁的规范。 奥斯丁由此将他的分析结论中的基础概念，归结为“义务”(obligation)概念:被命令者根据一项规则负有一项义务。他认为法律的规则每一项都是一个一般的命令，而一项命令是要求他人依一种特定方式行为的愿望的表示，它以权力和意志为后盾，如有不服从的情况，则以强制力来实现这一愿望表示。从这里，奥斯丁推导出法律义务概念。他认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着遭受制裁的危险。[24] 凯尔森在关于法律的基本概念问题上，继承了奥斯丁的法律义务式的叙述原则，他也坚持“一般规范一定是依靠一定条件而成的某种制裁规范。”[25]他相信法律材料通过法律科学的陈述均可以转成制裁规范，制裁的规范是对某些条件赋予某些后果的假设性判断，两项因素之间的联系的意义是应当。条件均为不法行为，后果均为制裁。[26]“法律科学的任务就是以这些陈述的形式 ，即‘如果如此这般条件具备时，如此这般的制裁就应随之而来’，来表达一个共同体的法律，也即法律权威在创建法律程序中所产生的材料。”[27] 凯尔森进一步分析认为，由于对不法行为赋予一个制裁，法律规 范就创造了一个应当避免为导致制裁的不法行为的拘束，这就是义务。[28]基于法律是制裁性规范的这一认识，他认为“义务概念是法律规范的一个复本”，法律的真正起点是义务。法律的起点中没有权利，权利只是推动义务实现的技术，所谓权利“就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利”，它是推动制裁的法律上的可能性，是特定的法律技术，作为“法律所承认的意志或法律所授予的权力”，“权利是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系”[29] 德沃金将法律实证主义的这一义务概念理论称为英美法理学传统中关于法律是什么这一论题的“占支配地位的理论”，认为它的资历比权利理论要老得多。“它比产生权利理论的英美的政治文化还要古老，由占支配地位的理论所代表的法律的特定观念在柏拉图和孔子的著作中都有讨论。”[30]根据这个占支配地位的理论，法律的焦点只限于规则本身，它可以不考虑那个规则中隐含的任何正义的观念，“占支配地位的法律理论把法律看作是规则的一个集合体，就像游戏规则一样。一条规则就是一个命令，在一个特定场景出现的时候，这个命令要求我们以一种特定的方式作出反应。”[31] 3、权利概念的法律史简略实证考察 法律毫无疑问是带着价值的，因为无论法律表述为应当这样(法 定义务概念理论)或可以怎样(权利概念理论)，都意味着是要在有思想或有意愿的人之间实现特定的目标。不过这种目标是一种强制的控制秩序还是一种强制的社会协和关系的秩序，正是我们现在遇到的重大实证争论。权利概念理论以预定权利作为法律的起点，把法律权利看作法律的基本价值体系，即权利是法律根据立法时的法律思想所预定的法律道德原则，是法律的根本理由，因此不是或有或无的技术。根据法律，人们首先有明确的权利，其他法律概念不过是为权利的取得、变动、消灭和保护而设定而已。法定义务概念理论或制裁概念理论，认识迥然不同，它虽然不否认权利概念在法律上存在，但是将之视作为辅助法定义务实现的工具，视为我们为达到法律秩序目的而创造出来的技术性工具，本身并不具有基础价值。因此，它否认真实的非策略性的权利的存在。换言之，根据义务概念理论，法律并不预定什么权利，它的统一性建立在实在法自身所体现的一种控制秩序中。按照奥斯丁的信条，法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则—即主权者作了什么命令[32].对上述两个对立的理论再考察是有必要的，因为它们涉及到我们对现实法律达成真正认识的第一步:法律是有权利的法律还是没有权利的法律,或者说，法律上的权利概念，相对义务概念来说，到底是作为一种基本价值观式的基础概念还是作为一个从属义务概念或控制秩序目的的技术工具概念呢,对于这一问题，我们可以通过实证地深入权利概念的起源和发展中去考察，因为只有通过实证地解剖权利概念形成和发展的背景，才能更准确评价权利概念在法律体系中的位置。 今天西方法律的渊源以及它的权利概念，是自罗马法开始的，所以，权利概念在进入罗马法时的法律动机非常值得我们注意。 按照罗马法史研究的一般看法，罗马法最初的法律渊源是由集体或所谓“官方”单方面制定的，称公共法律(Legespublicae)。现代著名的罗马法史专家朱塞佩·格罗索(GiuseppeGrosso)就认为:“单方面制定规范的形式却是法律发展的最古老的起点。似乎也可以确认这样一种设想:所谓‘官定法律’，即由执法官制定的法律，体现着最初的作法。”[33]罗马法早期的法律标志《十二表法》就是这样的官定法，它是十人委员会在履行被赋予的职责时制定的，有非常浓厚的控制秩序的气息。但是，随着罗马城邦秩序的发展，这种单方面制定法的传统，逐渐由于较小群体的结盟以及贵族与平民协议的兴起而发生向协议立法的转变。罗马法在《十二铜表法》时期之后的立法，逐渐有了民主协议机制，许多立法材料同平民会的决议联系在一起，最后终于形成了早期单向式立法秩序的转化，出现了具有统治者与被统治者合作色彩的立法秩序，法律由官定法因此发展为“共同体的法”，甚至出现了民决法律(Lexrogada)，完全采用双边性的协议形式制订规范。[34]协议性立法，使得法律在新的时期发生了价值上的转变，不再是象早期那样反映着执政官单方决定的国家结构和生活，而是逐渐转为反映共同体各方参与决定的国家结构和社会生活。在协议性立法发展中，随着市民阶层的参与的加深，出现了体现市民 生活观念的共同体法，因为市民阶层的参与的结果，要求法律不是简单地被制定为反映一种从上到下的控制秩序，也不是被制定反映一种简单的集团协议秩序，而是要被制定为反映一种有利于普通市民生活的基本价值秩序的市民协议秩序。这种法律被称为市民法。罗马法经历了从官方单向法到集团协议法最后到市民法的转变。 由于罗马法发展中的市民协议或社会协议特点，使得罗马法律在重要发展时期不是机械地被设定出来，不是只表现为追求控制秩序而与社会道德原则无关的规则系列，相反，它是被社会讨论设定，它每一部分的发展，都曾经历了社会道德判断的立法过程。这种协议立法体制，也为罗马法学家参与罗马法发展过程，起到了非常重要的作用，他们总结了罗马人的社会道德体系，努力协助罗马法一开始就按建构在法律思想或理性道德原则的基础上。乌尔比安就指出，要理解罗马法，就必须深入到制定罗马法的社会道德原则中去:“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解法(ius)的称谓从何而来。它来自正义(iustitia)。实际上(正如杰尔苏所巧妙定义的那样)法使命善良和公正的艺术。”[35] 罗马法的正义观念，由于是社会协议性的，与同时代的其他地区很不一样。其他地区虽然也有关于正义或者类似的道德观念，但是大都陷入从超个人主义例如原始集体主义或者神秘王权秩序来理解公正或者最高社会道德。罗马法关于正义的观念，却由于市民的参与， 有了最初的具体的个人主义内容。它解释正义为:“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒意志”[36]，从正义观念中发展出了以个人主义为价值的权利观念。所以，经由社会道德原则作用的罗马法，终于在法律上发展创造了权利概念。罗马法明确地要求法律不能仅仅以刑罚或责任为基础，而是应该同时鼓励个人自己以行为活动的领域，“我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的鼓励”[37].这就是为什么在罗马法的这一时期，突然出现了其他地域所没有的公法和私法的区分观念。私法部分是明确预定以个人利益为价值追求的，并以此为原则处理市民之间的各种关系。[38]这种区别完全同城邦统治者与平民的对峙有关。 从优士丁尼法，我们清楚地看到《法学阶梯》开篇明确将包含权利观念的正义原则被直接规定为罗马法的最高原则。[39]《法学阶梯》在第一卷规定了自由人的各种能力，并在第四卷通过诉权的规定，规定了自由人的各种受保护的具体人格利益。第二卷就物规定了所有 权以及有关的地役权、使用权、居住权、用益权等。第三卷规定了继承和缔结债的活动中的复杂利益关系。拉德布鲁赫对权利概念在罗马法中的的基础地位说得极为直接:“在罗马私法的土壤上，建立了后来作为所有法律知识必要范畴的概念设置„„与罗马法的个人主义—利己的特点相一致，‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”[40] 罗马法的权利概念和它反映的法律价值观，经由欧洲特殊的历史过程以及中世纪的罗马法独特的整理研究，导致了在欧洲传播和继受，继而借助欧洲的政治文化优势，又扩展到世界范围。在整个中世纪，罗马法悄悄地作为习惯法在欧洲各地发生影响。当近代欧洲国家开始制定统一的法律时，又一律是从继受罗马法开始的，因为近代欧洲国家在建构其法律原则时，由于受到近代启蒙思想的冲击性影响，并没有将法律发展保持在一种内部封闭状态，而是与早期罗马法发展一样，使法律发展与政治道德和社会观念密切联系，尤其是与市民生活观念直接联系。 近代欧洲法在制定特点上都不是特定集团通过完全控制其他集团发出命令的法，不是神秘抽象的国家法，而是社会协议性质的法，是面向社会的精神体系。近代法律在形式上打着复活罗马法的旗号，精神上更进一步反映了代表国家对立面的市民社会阶层的近代启蒙哲学和政治学中的天赋人权和理性主义等近代道德原则。无论天赋人权还是理性主义，都使得以之为基础的法律只会扩张权利，而不是萎缩权利。因为这两个道德原则都相信个人具有合理行为的能力，无需由一个政府这样的权威来事事强作安排，而且理性主义与有权利的法律正好相吻合，“在承认一个理性的政治道德的社会里，权利是必要的，它给予公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威，正是这一点把法律从其他强制性规则和命令区别来来，使其更有效力„„尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实，即对于所有的 人来说确实代表了正确和公平。只有一个人看到他的政府和公共官员尊重法律为道德权威的时候，即使这样做会给他们带来诸多不便，这个人才会在守法并不是他的利益所在的时候，也自愿地按照法律标准行事。在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”[41]近代以来，法律始终把权利看作是法律的基本价值体系，坚持法律是有权利的法律。 近代欧洲以来的法律对于权利的概念确实是着了迷。公法和私法划分的传统被维持。传统的私法领域不消说是尊崇权利的，以《法国民法典》和《德国民法典》的民法均以各种权利发生和实现为展开。公法领域，也突然以宪政原则为旗帜，使用权利概念来表现公法原则的转变，无论是1789年《法国人权与公民权利宣言》，还是后来德国的《魏玛宪法》，都使用公民基本权利的概念体系，反映出一种个人与政府对立和用权利概念限制政府权力的法律思想。这股权利的潮流，借助现代人权思想的作用，已经将欧洲乃至我们的世界推入了所谓权利的时代。《欧洲人权公约》第9-11条列举了一系列私法和公法权利，作为“人权”标准，并在前言中要求西欧各国一体信守。[42]《联合国世界人权宣言》第二条规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”这个条文虽然是规定平等原则的，但是其目标是使人人有资格享有权利和自由。从这里可以清楚地看到，权利概念体系在我们的法律世界并 不是可被视为或有或无的技术，它们已经被公认为法律的价值标准，也是社会的价值标准。 4、哈特对义务概念理论的批评:法律多元性理论 根据法律的实证历史考察，权利在法律上尤其是在私法上，具有作为价值体系的意义，无论如何不能被看作是服从义务概念的技术。那么奥斯丁和凯尔森的正统分析法学为什么坚持法律是没有权利的法律呢,难道他们的分析结论偏离了法律的实际, 较早期的对实证法学的义务概念理论的检讨和批评，来自分析法学内部的学者。新分析法学的著名人物哈特在他的《法律的概念》一书中，重新分析了法律的基本规则，他认为奥斯丁和凯尔森的分析法学传统在整理法律的基本规则和概念时，刻意追求简化，忽略了法律多元性问题。哈特坚持法律多样性的观点，反对以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作用的极高代价，来换得一律。他要求区分刑法与民法的规则，并且在整体上抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征。[43]他承认刑法是我们不服从就构成违反的法律，其规则的基础概念是法定义务(duty)，依法对违反或触犯刑法的行为施加的惩罚或制裁(不管惩罚还可能服务于其他什么目的)，是提供力戒作出违反法定义务的行为的动机，但是他更要求注意还存在与刑法完全不同的法律，这些法律在本质上是授权规则，以权利或能力概念为基 础。[44] “但是还有其他类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然没有共同之处。规定有效 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 、遗嘱或婚约的订立方式的法律，并不是不顾人们意愿如何而要求他们必须以某种方式行为。这种法律不强加法定义务，而是通过授予人们依某些指定程序、某些条件在法律强制框架内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”[45] 哈特认为，法律中的授权规则类型，是特别值得我们注意的，不能为了刻意追求法理学上的同一律而加以错误地简化。传统分析学者牵强地认为对私人授权的规则只是法律上设定责任的方法，它们只不过是以威胁为后盾的命令(法定义务规则)的不完全部分而已。例如，凯尔森将权利概念理解为推动制裁的诉权，是围绕义务的一种实现技术;他还把将私法行为(legaltranslation)的产物称次要规范，次要规范只有在联系到那些对违反行为加以制裁的一般主要规范时，才引起义务和权利，即避免违反它的义务和对应的作为实现技术的权利。这种“次要规范”，根据他的进一步的解释，实际不是真正意义的规范，而是一种辅助结构，“仅仅是一个法学理论的辅助性结构而已”。因此，凯尔森把其他法学家非常重视的“契约”仅仅视为所谓主要规范即制裁规范的条件环节。[46]这样，为完成简单的同一律，传统分析法学便把一般法学家看来十分重要的东西简化为条件状态，其结 果，私法行为及其在当事人之间建立的法律拘束和利益的性质被淡化了，法律结构中围绕个人在法律生活中主动创造的一面就被掩盖了，这样我们便不能合理解释契约、遗嘱、婚姻的相互关系的法律领域。[47] 哈特指出，凯尔森的这种法学处理，无视权利的真正位置以及简化授予私人权力规则为辅助规则，是为理论而理论的极端形态的表现，因为假如我们仅仅从被强加法律责任的观点去考察所有的法律，并使法律的所有其它方面简化为复杂的条件状态，在这些条件下对人们加以责任，“我们就把至少构成法律特征和如同责任一样重要的对社会有价值的要素，作为某种仅仅是次要的东西了”[48].哈特认为，既然法律是多样性的，授予私人权力的规则，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们，即它们显现为是由法律引入社会生活中、关于强制控制要素之上的添加要素，我们没有道理不承认这些特殊方式的规则不同于直接强加责任的规则，没有道理不应尊重不同规则之间的性质的区别，没有道理不尊重 人们对它们的固有的方式思想，而凯尔森的极端理论，“作为一律之代价的曲解”的结果，恰恰把辅助的规则与主要的规则作了一个倒置。 哈特的批评，反映了英美社会正在兴起的政治文化对法律的完整认识的要求。早期分析法学虽然宣言用实证的方法叙述法律，但是他 们过于简单地观察了法律规则，把实在法仅仅归结为类似国王制定的法律这样的水平，象格罗索指责的那样，“实证法学家通常把国家法列为其研究的对象，并且简单地把它认定为法。”[49]但是，从罗马法以来的法律，无论是大陆法系还是英美国家的法律，都不能简单地被看作“国王制定的法”，由于这个西方社会尤其是近代以来的特殊社会政治结构，法律不只是作为规则的规则，而是包容社会力量的规则，“这种秩序具有包容一切的最高地位，与此相对应的法律制度的多元性”[50].不过，哈特的多元化概念理论并没有导致权利概念理论的全面胜利。在哈特这里，他希望挽救传统分析法学的关于法律原则的一个致命错误，即对权利概念的基础地位的轻易否定的错误。哈特仍然同意义务或制裁概念是法律的最一般概念之一，不过它只是刑法上的基础概念。法律可以划分以制裁为基础的刑法和以授权为基础的其他法律，后者包括授权私人订立遗嘱、合同或婚约的私法、授权官员或法官断案的司法程序法、授权制定规则或细则的立法程序法等。按照哈特的理解，法律最一般概念是多元的，不同类型的法律有不同的最一般的法律概念，其中刑法以义务或制裁作为概念基础，但是私法却以权利或授权作为它的概念起点。 5、德沃金的主张:权利理论的基础性 当代自由主义法学代表德沃金在他的成名作《认真对待权利》一书，非常尖锐地批评了义务概念理论，认为这种法律实证主义理论错 误地坚持了“法律的真实性就在于这些规则是由特定的社会机构所制定的这一事实，而不是别的东西”，因此错误地回答了“法律是什么”。[51]在德沃金看来，回答法律是什么以及法律应当是什么，最有说服力的理论就是“古老的人权的观念”。[52]这就是说权利才实际是而且也应当是法律的基础。德沃金没有象哈特那样打算区分刑法和私法，他的关于权利概念在法律中具有最核心地位的认识，是从全部法律而言的，因此，他所认识的权利概念，不仅是私法，也是全部法律所接受的整体性的法律原则概念。 德沃金认为，早期法律实证主义的义务概念是他们从给法律所作的定义中机械地推导出来的，而不是从对法律的内容实际分析考察中形成的。“奥斯丁关于法律上的义务的概念就是从他的法律概念中推导出来的。他认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着制裁的危险。”[53]在这里，德沃金暗示了实证分析法学这种机械的定义推导法已经背离了客观分析方法，因此才陷入了脱离实际法律内容体系的主观错误。 德沃金进一步指出，奥斯丁关于法律的定义，根本不能覆盖法律的复杂内涵。奥斯丁等分析法学认为法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则，并提出了一个简单的事实上的检验标准，即主权者的命令，以此作为用来识别那些特别规则的唯一标准。但是，它过于 简单了，“奥斯丁关键性的假设，即在每个社会里，都可以找到一个特定的集团或机构，能够控制所有其他集团，这一设想在一个复杂的社会里是站不住脚的。在现代社会里，政治控制是多元的，不停地移转，或多或少是一种妥协、合作和联盟的事项，所以任何人或集团常常不可能拥有奥斯丁所说的主权者必须具有的巨大的控制权。”[54] 德沃金对于立法的协议性而不是主权者单方面决定性质的提醒，暗示了西方法律自罗马法以来的协议性立法传统，必然被社会力量所主张的社会道德原则所渗透。这种社会性的立法当然以反映市民协调利益或者或多或少反映个人利益的权利概念面目出现，这也就是前面所提到的现代罗马法学家格罗索所分析的罗马法突破抽象的国家法而演变为权利法或协议法的原因。所以，德沃金说: “法律和[反映社会的理性的]政治道德之间的这种关系的确立和保持的手段是:通过法律来实施基本的和宪法的‘权利’。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。权利给予我们法律‘正当’的信心，这样说的含义是，法律会使‘正当的’公平对待他人，或使得人们遵守承诺。我们将更明确地忠诚于法律，因为我们知道，如果一个特定的法律规则或者它的实施是不‘正当的’，我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律具有有效性和其他特殊效力但是其他形式的强制命令却不能如此的原因。权利给人们以保障，保障人 们的法律受道德原则的指导，而不是享有足够的政治权利的人的私利的指导。”[55] 德沃金的对于法律与社会理性道德原则的这一观察，不仅说明了法律为什么应当是权利的，而且也说明今天西方的法律就是权利的法律，自罗马法以来的西方历史确实是依理性主义这一方向进行以权利为内容的法律建构的，他说:“在建构的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则”[56]，“这些基本原则[权利理论]比占支配地位的理论所发展了的功利主义更为准确地说明了美国法律和政治的实践和理念。”[57] 德沃金的权利概念是一个非常广义的概念，他对权利进行了分类，其中一部分是我们通常所说的权利，即明确的制度上的权利，这些具体权利是制度化了的社会道德原则，在法院执行其审判职能时具有明确的适用功能。另一类权利，则是我们容易忽略的，它们没有直接被规定出来，但是存在于法律抽象原则的背后，它们以抽象的形式被掌握在个人手中以反对作为整体的社会的决定，可以称为背景权利。背景权利是法院自由裁量疑难案件和宪法性案件的法律原则或合法根据。[58] 6、权利概念理论作为法律效力基础的解释理论的优越性 法律规范为什么具有效力，是法律规范性领域的一个重要课题，也是法理学中最为复杂的问题。许多分析法学家将这一问题完全从规范的强制力的形式方面入手，以强制性条件为法律效力的解释理论，认为法律有效力，就是因为它是某强制秩序预定的基础规范或该基础规范的授权法律。以凯尔森为例，他提出国内法的最高规范是基础规范或宪法，而基础规范的效力，来自它符合合法性原则。凯尔森的合法性原则不能理解为价值标准，因为他仅仅从形式上理解，即所谓合法性就是指它是由现存的强制秩序预定的。所以当革命或者其他原因使某一强制秩序被新的强制秩序取代时，旧的基础规范如果不被继续预定，它就失去了效力，由此授权的一切法律也都不再有效力。所以现存强制秩序的实效性是法律效力的条件。[59] 但是这种强制形式理论虽然在形式要件上解释了法律的效力基础，但是却没有在实质要件上解释法律为什么具有效力。哈特就指出，如果一种形式上具有强制秩序但是人们内心不服从的法律也被理解为法律，这种法律效力解释理论不能解释现代国家内部法律制度的某些特征。他提出了承认规则，即对一个法律的存在来说，它需要两个最低限度的条件:一个是公民普遍地遵守;另一个是执行官员把它作为公务行为的重要标准来接受。不过哈特又承认，仅仅有执行官员承认的 法律，不能否认它有法律的称号，虽然这样的社会的人们就会象“绵羊一样可叹”，“绵羊的结局可能是屠宰 场”。[60]哈特提出了公民的普遍遵守习惯符合现代国家的法律特点，但是，他是从结果来评价法律的效力，并没有从原因角度真正回答法律的效力的实质理由。而且他的所谓“公民普遍遵守”也还是形式标准，不问遵守的动机，也并不要求实质考察。 德沃金认为，强制秩序理论虽然说明了法律为什么具有效力，但没有说明为什么应该具有效力。权利理论，能够解释为什么应该给予法律效力的实质理由或者说明法律为什么应当被尊重。这就是说，法律的效力不能简单地建立在暴政的或单方面的强制之上，而是应该建立在社会道德基础上。法律承认权利，就是承认了法律是来自社会的原则的强制而不是来自单方面的规则的强制。他说: “我们对于法律的特别尊敬—与我们对于其他集合规则的尊敬如对于足球规则的尊敬相比—用把法律只看作是规则的一个集合体的观点是不能充分解释的。我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定事件作出一个固定的反应;而一个原则知道我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，知道我们对特定因素的思考。” “权利理论能够解释我们给予法律的特别的尊敬。我们尊敬法律，不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而且因为我们感到遵守法律是正确 的，甚至在我们知道遵守法律并不利于我们个人的直接利益的时候，在我们知道我们可以不遵守法律而不会因此受到惩罚的时候，还是感到有责任遵守法律。我们这样做，因为通过法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。这些是[那些只简单地]以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。”[61] 从权利理论可以获得这样一个启发，现代法具有相当稳定的效力，其主要理由是它已经在实质上具备了法律的效力基础，而不是依靠简单的强制。而早期的法律总是不能给社会带来安定的因素，导致社会革命或者秩序兴替不断，却正是因为早期的法律没有权利制度或者权利制度不发达不合理的结果。我们以往过于轻信法律效力的神秘性，从神权到王权，从形式强制到抽象的习惯，这一切有关法律效力基础的解释都是背离了我们人类自己的本性。我们服从我们的法律，不应该是我们不得不，不是来自于一只神秘之手，或者来自于他人暴力强制，而应该是我们愿意，即我们的法律适合于我们的社会道德而不是某些集团的单方面的道德。由于社会道德是随着社会、经济、文化的发展而发展的，我们的法律也应该随时反映这种社会道德的变化。“只有通过这种方式，我们才能够防止削弱公民对于法律的普遍的特殊尊敬的反应”，“道德的发展是不能通过颁布命令来实施的”[62]. 四、权利概念背后:法律主体性 1、权利概念真的是最基础的概念吗, 通过权利思想的传播以及现代政治文化的影响，权利概念理论已经成为今天法律理论中分析和叙述法律的一个优势理论。人们普遍视权利概念为法律中具有深刻的实体理由的概念，反对将权利看作是义务或责任概念发展出来的技术性概念。许多学者甚至相信权利是法律概念中唯一最基础的，全部法律是以预定权利作为起点的，其他法律概念不过是在权利基础上展开而已。自罗马法尤其近代西方法律所发展出来的法律，其包含的法律概念是非常复杂的，可以说是一个概念体系。我们常见的概念除了权利之外，还有主体、各种能力、义务、履行或不履行、责任、制裁、救济、赔偿、豁免、起诉、执行等等。以权利概念理论坚持权利概念的唯一基础性，就必须能够解释在法律概念的体系中，仅仅只有权利概念才是唯一的基础概念，即，权利是法律的最基本原则或基本价值观的体现者，其他的法律概念都不过是自权利概念推演而来的从属于它的技术性概念。 人们就义务、责任、赔偿、救济、制裁、豁免等等概念往往比较容易加以回答。例如，在解释义务时，可以说义务是与权利对应的义务，是法律根据权利实现需要设定的一种实现技术，故拉德布鲁赫说:“一个人的法律义务不外乎是另一个人的合法请求的标的„„对于 法律上的义务人来说，始终强制地存在着一个权利人„„只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。”[63]以民法上的各种义务为说明，可以说物权义务是服务于对应物权的义务，债务是服务于对应债权的义务，尊重人格和身份的法定义务是服务于对应的人格和身份权的义务。所以，我们可以称义务为“为权利的义务”。对责任、赔偿、救济、制裁、豁免等等概念，我们也可以作出它们是辅助权利概念的实证解释，所以，我们也称责任为“侵权责任或违反合同的责任”，称赔偿为“侵权损害赔偿或违约损害赔偿”，称救济为“权利救济”，称制裁为“因责任的制裁”，称豁免为“责任豁免”，等等，将这些概念划入协助权利概念的下位或者再下位概念，作为权利实现的技术来加以对待。 但是当我们分析法律上的主体概念时，却发现主体概念和权利概念的关系非常微妙。主体不仅不能轻易地被看作权利的辅助概念，相反，似乎主体概念有更核心的意义。哈特曾经这样说出了权利和能力背后的主体问题: “授予私人权力的规则，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们。于是，它们显现为是由法律引入社会生活中、关于强制控制要素之上的添加要素。情况之所以如此，乃是因为持有这些法律权力可以使私人公民成为私人立法者，而如果 不存在这种规则，他将仅仅是一个责任的承担者。授权规则使他们有权能在自己可以建立契约信托、遗嘱和其他权利和义务结构的领域，决定法律运作的方式。为什么不承认以这种特殊方式被使用，并授予这种极大的、与众不同的便利条件的规则是不同于强加责任的规则呢,”[64] 从哈特的这段话，我们注意到权利概念背后还有复杂的关系，即还有被授予的主体问题，要理解权利，仅仅分析权利概念本身是不行的，我们还必须考察被授予权力或权利的主体。在这里，哈特实际暗示了权利的背后，还有更隐蔽的概念或者法律动机存在于法律的核心:主体性或主体概念。那么，这个主体概念到底在法律概念体系中与权利概念是什么关系呢, 2、传统分析法学的回答:对法律主体性的否定 对于法律主体性问题，传统分析法学家却得出了否定的认识，由于他们否定权利概念的实体性，将权利归结为实现法定义务的技术，因此也否定权利背后存在实在的主体概念。凯尔森就认为: “法律上的人(按定义来说，他是法律义务与法律权利的主体)的概念，符合一种想象，需要有一个权利与义务的持有者。法学思想不满足只看到组成义务或者权利的内容的某种人的行为或不行为，想 象着必须还存在具有义务或权利的人物。这种想法体现了人类思想的一般趋向。在经验上可以观察得到的一些质也就被解释成为一个客体或实体的那些质，而在文法上的主语只是一些质组成了统一体这一事实的象征而已„„但是在语言形式所决定的日常想法里，这一实体却被当成是设想在‘它的’质之外有一个独立存在的分立的本题„„人们以为每一个可感觉世界中的对象都有一个不可见的精神的住所 ，这个精神就是对象的主人，就象实体有它的那些质、文法上的主语有它的那些谓语一样„„因而，就如通常所理解的，法律上的人也就‘有’它的同样意义上的法律义务与权利„„法律上的人并不是在‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体，而不过是它们的人格化了(personified)的统一体，或者由于义务与权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。”[65] 凯尔森在这里把法律主体与文法中的实体打比方，认为它是传统法学想象出来的一个在技术上将义务和权利统一起来的概念，即它只是由一些质组成了统一体这一事实的象征而已，这些质，就是义务和权利。换言之，只有某些被调整的行为，没有主体化的实体，真正象征“实体”那样的主体概念是没有的。所以凯尔森还强调说，权利和义务是以行为与不行为作为内容的，因此法律是在特定方式下调整着具体的人的这些行为，而不涉及他的其他部分，说一个人是法律上的人，意思就是说，有这样的规范，即有能使这个人的某些行为有资格 成为义务或权利的法律规范。[66] 凯尔森对于法律主体概念的理解，并没有建立在对法律内容的实际分析基础上。这与他坚持义务概念理论否定权利概念的实体性一样，在分析法律时采取从简单定义简单推导办法，通过把法律看作特定社会技术的集合，简单地认为法律不过是一批具有规则形式的法律规范而已，并由此推导解释法律中的其他概念，因此不顾规范内容本来是复杂地与社会道德原则通过立法密切地联系着的事实，根本不去探求法律的实际体系。我们前面已经通过哈特和德沃金的批评，揭示了奥斯丁和凯尔森这种分析方法的简单机械性。[67] 3、从权利和能力的法律动机考察法律主体性 亚里士多德曾经指出，事物的存在目的勾画了事物本身的意义空间，在很大意义上是对事物本身的存在属性的直接说明。[68]从亚里士多德的这句话，我们可以抽取一个研究事物或概念的属性的分析方法—目的分析方法。一个概念如果在目的上是自为的，那么它的价值被自我包含，它本身就是完全独立的价值原则，但是，一个概念如果在目的上是为他的，那么，它的价值是被更高的价值决定的，它本身不可能是最基础的概念，因为它的决定者是比它更为基础的概念。 在我们考察权利的基础属性时，哈特的暗示，给我们作了一个假 设，法律世界不仅是有权利的世界，而且是有主体的权利世界，这就是说，法律真正的目的，不在权利这里，而是在被授权者那里。法律授予权利，是要对被授予者授予权利，其目的在于使被授予者成为“立法者”而不是“仅仅是责任的承担者”。根据这个假设，主体概念将是比权利概念更为基础的概念。 这个假设能否成立呢,法律在设定权利和能力时，到底是将主体作为权利的技术还是作为权利的价值渊源呢,权利概念是以自身为目的的概念，还是从属于主体或其他价值性概念呢, 一般而言，某一法律概念的动机，是呈现该法律概念的目的的较可靠的一个所在。权利制度的历史动机是什么，并不是一个很隐蔽的问题，因为在历史上，权利制度是非常明显的从观念到制度的例子。并不是所有的时代都会出现有权利的法律，权利概念不是在每个社会都能见到，也不是社会本身所必需的。权利它是意识到个人价值或人权的社会所创造的。只有或多或少认识了个人价值的时代，才会形成权利观念。 从罗马法时代的自然法思想到近代欧洲的天赋人权思潮再到当代人权运动，都起着鼓动权利制度形成和发展的作用。无论建立私法权利的罗马法时代的古老的人权观念，还是近现代成为权利制度道德基础的近现代政治和社会文化中的人权观念，都是以思考人的主体性 需要为前提的。当这种人权观念影响的法律建立权利制度时，也总是将维护人的主体性需要作为法律的基本原则。古代罗马在成熟时期有了最初的古代人权知识，所以罗马法有了最初的权利，其《法学阶梯》第一卷第一篇开首就宣言罗马法的原则是正义，并明确解释这个正义原则的核心是维护每个人的主体性需要，它的权利制度和全部法律，是以服从个人的主体性需要为目标，即是为了给予每个人他应得的部分:“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的意志”，“法律的基本原则是:为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”[69]现代国家的关于法律以个人的主体性需要为基本目标的宣示，最有代表性的反映在1948年的《联合国宣言》，其第一条“人人生而平等，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟关系的精神对待”，以及第二条“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由„„”的宣言，均突出了以个人的主体性为法律的基本目标。 纵观法律史，虽然许多具体权利类型在形成上具有迂回的发展历史，难以捕捉其进入法律瞬间所显现的动机，但是我们从它们的实体内容入手仍很容易分析出它们的动机。例如自然人生命权的规定，其内容明示着为活生生的人提供生存保障这种动机。显然，从生命权等人格权背后的被授予的自然人角度看，无论如何也不能理解作为主体的自然人概念是权利的辅助概念，相反，可以理解这些人格权利是为了维护自然人的生存和精神需要。民法上每一种基础权利都可以这样理解。例如，自然人在民法上的基础权利，可以划分人格权、身份权、 物权、合同债权等，其内容都直接与活生生的个人的生存和精神要求相关，这些权利类型存在有机整体性，组合起来，明显表现为单个人的生存和精神总体保障的目的。其中人身权是法律为个人对自身人格或身份的利益提供的得自我支配能力，物权是法律为个人对涉及生存或存续的财物提供的得经济支配的能力，债权是法律为个人对他人的特定利益行为提供的得受领请求能力。 法律上除了权利之外，还有各种“能力”，具有类似于权利的意义。最主要的能力，有民法上的权利能力、行为能力，这些能力是与权利有关的非常重要的法律抽象的授权，是主体可以享有或创设权利的资格。法律赋予每个人以平等的权利能力，使之都得成为民法上的主体，显然是尊重“人皆得为人”或每个人均平等具有主体性的思考的法律结果。民法上的行为能力，指主体可以依法律行为自己创设权利和义务的能力，所以也称自治能力，在体现法律的主体性方面，更有突出的意义。 行为能力，在法律中是一项更具有深度的体现主体性需要的制度。行为能力进入实证法有一个更清晰的背景可供观察。不管是什么原因影响人们形成自治法律思维，作为事实结果，私法自治制度逐渐地被置于民法发展的中心，对于这个现象，梅因曾经作了一个考察，提出了一个关于民法发展的“从身份到契约”的著名的结论。[70]《法国民法典》将契约自由无可争议地上升为实证法的原则，《德国民法 典》进一步发展出法律行为理论，建立了广泛的自治规则。近代法规定自治能力并且突出它，不管是受近代的政治经济学的影响，还是受其它人文思想的影响，或者是由贸易实践促成，在动机上却明显是要赋予个人自治资格，自治能力的规则就是要把个人可以参与自治的这个空间用法律的形式维护下来，使个人可以享有契约自由成为法律的原则，是要用立法承认个人在创造生活、发展经济、促进社会方面有无法替代的能量。民法没有赋予每个人以自治能力或称行为能力，而是基于理性原则，只将完全行为能力赋予成年并精神上健全的人，但这并不影响自治能力 制度为个人主体价值设定的动机。当法律把行为能力授予主体时，主要的意义是宣告了主体的权力，即宣告了自治行为的归属性。可见，行为能力的属人性完全显露在立法思维中，比权利概念更为公开地宣示了法律的主体性。所以，当《法国民法典》第1123条规定:“凡未被法律宣告为无行为能力的人，均得订立契约”，我们首先理解的是，法国法已授予私人以订立契约的权力。在自治规则发展中，法律旨在将行为能力授予给“私人”，是再也明白不过的事情，自治能力就是预备给主体的，主体的自治需要是法律设定自治能力的精神来源。 上述关于权利和能力的制度动机考察，显示了权利和能力的归属性不是一种法律技术处理的结果，不是象凯尔森所说的那样是一种所谓类似“文法”的表达，相反，权利概念虽然是义务或责任等概念的基础概念，但是它还不是最终的基础概念，从价值上它还要归向确定 的主体。权利和能力的这种归属性，由于是法律价值上的归属性，所以被归属的主体是价值性的，是法律设定权利和能力的价值基础，而不是技术性的，不是一个辅助权利的概念。权利主体不仅是权利的价值性主体，而且也是罗马法传统中的全部法律的主体，因为进一步考察可以发现，权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的必要顺序是:主体是最基础的概念，代表法律的目的和最基本价值来源;然后是权利和能力，是用来确定主体性内容的法律形式的;再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和起诉等等。权利主体性是法律概念的根本所在，法律是权利的法，但首先是主体的法。 五、法律主体性立法政策的历史分析 1、实在法分析的历史观点 格罗索曾说:“一方面，对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景;另一方面，法是一种文明和文化的构成要素，因此，法的历史是文明史的基本组成部分。”[71]孟德斯鸠和梅因都曾经从历史观点考察法律，取得了丰硕的成果。法律是人的精神的产物，并且是历史的产物，这种认识对我们如何得以恰当地分析实在法上的法律主体具有启发意义:法律与历史事件一样，其之所以得以制定，与特定的历史场合中的立法者的意志具有直接联系，所以，理解一项法律概念离 不开历史分析，理解主体概念这一最基础的法律概念，更需要从历史起源和变迁的素材中探索。塞西留斯对法伏林说: “你不会不知道，法律有种种长处和补救方法，这些长处和补救方法，依据时代习尚，国家制度性质，当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。在性质上，法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。看来哪里有比斯托罗的建议更有益的，比伏柯努斯的平民立法更有用的,哪里有比李希尼的法律更为必要的,”[72] 与历史方法有时对立的研究方法中，哲学方法比较典型。像黑格尔这样的哲学家从最高的精神中来寻求法固然具有哲学深度，但是，一般来说，这种方法不能作为分析叙述实在法的方法，而是只能作为一种批判的或学术设想的方法。哲学方法具有理想色彩，而立法者的有限的认识或意志甚至内心的感情、倾向和任性，往往是历史现实中的法律产生的重要条件。当黑格尔醉心于从“纯正哲学立场”所论证出来的自在自为的精神(法)之上发展法律(实在法)，在人类历史上，与他的哲学论证相反，实在法却总是沦为历史观点所要求的东西。 影响或决定法律制定的实际历史思维，我们称之为立法政策。在习惯法时代，主导着法律形成的是一种更具有当然特性的立法政策，到了成文法时代，法律渊源(制定法和判例法)的立法政策则更具有 随意性，“它(非习惯法)并不表明传统，而是人类意志，而人类意志又可任意地赞同抑或否定传统。于是，在法律规则中，应然便率先开始从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以把其需求按其意志付诸每一项法律内容。”[73]至于立法意志，有可能或简单或复杂，但绝不是“纯粹哲学立场的东西”，而是一定程度的理性，它是立法者的知识、品格、经验、个人价值观、社会压力等各方面因素综合的产物。在单方式立法，具有立法者独断的立法特点;在协议性立法，立法者受到来自社会的压力，因此他们的立法也总要反应社会协议的特点。 由于法律是立法思维的产物，作为应然秩序，便可能与社会的客观秩序要求发生分离，习惯法时代，这种分离可能不甚明显，因为习惯规则带有较多现实的特点[74]，但是到了制定法时代，立法者获得决定法律内容的力量，法律与实际的分离可能性明显增加了，分离的程度完全取决于立法者的立法政策与现实的背离程度，一个保守的立法，可能强制我们回到昨天的生活，一个激进的立法，可能强迫我们跃进到明天的生活。法律要达成实效，如果不是指望强制或高压的话，就只有千方百计缩短法律政策与现实的距离。但是这并不意味着我们就一定要使法律迁就现实，假如现实是不值得留恋的，促成理想法没有什么不对。但是，我们发现，在法律思想基地，每一种观念思维都主张其合理性，而合理仿佛披着永远不可认识的面纱。这就是法律认识的苦恼。立法者最后总是根据立法程序将所接受的法律认识制定出 付诸强力的法律体系。历史中的实际法律，可能由于立法者的局限性，与当时的情况脱节，也可能由于立法遵循了社会协议程序，具有与当时情况的适用性，从而具有一般历史的价值。 法律主体概念和它所结构的法律一样，从未超脱于历史的立法政策的限制，它指称什么，取决于立法意志。每一种秩序都必是在实体事物与实体事物之间发生的，但是人们(包括立法者在内)所认识的秩序却不总是自然秩序，而是一种经观念加工了秩序，这种观念秩序才是形成立法意志的直接推动者。所以，孟德斯鸠关于“法就是这个根本理性[指自然秩序]和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”[75]的说法，还近似于自然法思想，并不是严格的历史法学的认识。自然秩序不能生成法律秩序，人们对于自身社会的实体秩序的观念，反映在立法中，才会形成法律秩序。每一个历史阶段，影响形成立法思维的实体观念，将是决定法律主体概念内涵的关键性前提。法律根据立法者接受的实体观念，确立法律上的主体，将之作为法律关系轴心，承受法律关系内容，由此构建法律秩序。这种由法律思维择定的承受法律关系的实体，就是法律主体或法律人格。所以，法律主体在历史上从来都不是现实世界中实体本身，而是立法者在思想中所接受了的实体，有时甚至是拟制的主体，所以，经由立法意志的作用，法律主体不可能就是现实中的实体例如人的自动法律转化，而是立法者的历史意识所认识的实体部分的概念化，体现人类的思维范畴。 可以说，有一种思想或观念，就会有一种相对应的主体观念。早期宗法观念和家族观念迷信家族或家庭等原始共同体，便通常把原始共同体视为秩序的轴心，赋予其主体身份，推举族长或家父作为它的代表，由这种主体观念产生的法律以家族权力而不是以权利为内容，可称家族法或家父法。中世纪的基督教思想则迷恋教会组织的主体性，推崇教会权力为内容的教会法。印度的婆罗门拒绝生活上的一切活动、一切目的、一切想象，因此，也就拒绝主体化生活。历史上的国家主义主张加强国家和有关共同体在基本生活秩序的地位，把法律建立在国家法的基础上，法律的内 一般标志。 [82]格罗索:《罗马法史》，第13页。 [83]格罗索:《罗马法史》，第110页。 [84]格罗索:《罗马法史》，第13页。 [85]J4，8，7:在奴隶有不法行为时，产生交出加害人之约，由家父承担交出加害奴隶的责任。早期罗马法将同一规则加于家子，但后来予以废止，“家子有不法行为时得直接对他起诉”;J2，19，4. [86]梅因:《古代法》，第83页。 [87]彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，王献平译，第143页。格罗索在《罗马法史》中也提到了这种家庭内部的对家父权力的限制:“这种‘法’承认‘家庭’，但仅仅是承认该家庭的存在和家长的权力，也就是说仅仅承认家长权相对于外部关系而在家庭内部表现出的绝对性。家庭内部秩序以及由此而产生的对家长权力的限制，从这种角度加以考察，简直就属于那种尚未上升为法的习俗，这种习俗不属于法并且与之相对立。”(第97页。)格罗索在这种所观察到的早期罗马家庭内部尚未形成法律秩序，恰恰说明这种罗马家庭在法律上的统一性和不可分的单一性，罗马法的法律主体单元到家庭为止，家庭内部并不在法律的视线之内。以家庭作为主体而不以家父作为主体，也使得家父权力仅仅是一种表现家庭主体性内容的技术，受到家庭主体性的限制。 [88]梅因:《古代法》，第97页。根据梅因的研究，早期罗马法奉行一种原始家族本位的超个人主义，而不是个人主义，中晚期罗马法开始转向个人主义。 [89]J1，3，2. [90]彭梵得:《罗马法教科书》，第35—36页。 [91]J1，11，12.彭梵得:《罗马法教科书》，第35—36页。 [92]彭梵得:《罗马法教科书》，第38—39页。 [93]彭梵得:《罗马法教科书》，第38—39页。 [94]格罗索:《罗马法史》，第110页。 [95]格罗索:《罗马法史》，第111页。 [96]彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》，第144页。 [97]彭梵得:《罗马法教科书》，第50—52页。 [98]D3，4，1;D47，22，3;D50，16，85.彭梵得:《罗马法教科书》，第50—52页。 [99]D3，4，7，1. [100]参见[法]WEill-Terre，droitcivil，lespersonnes-lafamille-lesincapacites，5版，1983年，第4页。 [101]《法国民法典》第11条规定:“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利。”根据这一规定，非法国人原则上没有法国民法的主体资格。但是这一规定不能被理解为法国对其个人主义主体观念所作的保留。这一规定涉及的是法律地域效力问题，法国在这里采取了法律效力的属人主义，以国籍有无作为法律适用的标准，与属地主义相对称。 [102][德]茨威格特等:《比较法总论》，贵州人民出版社1992年第1版，潘汉典等译，第153页。 [103]茨威格特等:《比较法总论》，第161-162页。 [104]WEIll-Terre，droitcivil，lespersonnes-lafamille-lesincapacites，5版，P143. [105]Medicus，Dieter，AllgemeinerTeildesBGB，二版，1985年，第375页。 [106]茨威格特等:《比较法总论》，第266页。 [107]参见《德国民法典》第21条规定:“不以营利为目的的社 团，因登记于主管初级法院的社团登记簿册而取得权利能力。”第22条规定:“1、以营利为目的的社团，如帝国[联邦]法律无特别规定时，得因邦[州]的许可而取得权利能力。2、许可权属于社团住所所在地的邦[州].”第23条规定:“在联邦的任何一个邦[州]内都没有住所的社团，如帝国[联邦]法律无特别规定时，得因联邦参议院的决议而授予权利能力。”第80条规定:“1、设立有权利能力的财团，除了有捐助行为之外，应得到财团住所所在地的邦[州]的许可。2、如财团不在任何一邦[州]内设有住所，应得到联邦参议院的许可。3、如无其他规定，财团的事务执行地视为住所。” [108]GustavRadbruch，EinfuebrungindieRechtswissenschaft，S.76-77. [109]GustavRadbruch，EinfuebrungindieRechtswissenschaft，S.30. [110]参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》，自行发行，1993年第1版，第87页。“人类社会演变至今，对于人权之保护，几成举世之共识。保障人权之前提，即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此，自然人不分国内外，均为人，均有人格，均具有权利能力，则权利能力制度，在自然人之范围内，几无价值可言。” [111]黑格尔:《法哲学原理》，第14-15页。 [112]黑格尔:《哲学讲演录》，第1卷，第1页。 [113]黑格尔:《法哲学原理》，第217、3页。 [114]黑格尔:《哲学讲演录》，第1卷，第1页。 [115]A.J.M.Milne，HumanRightsandHumanDiversity，P74. [116]GustavRadbruch，EinfuebrungindieRechtswissenschaft，S.31-32. [117]马克思在他的政治学说以及卡尔·曼海姆在他的“知识社会学”中，使用了“意识形态”专门术语，表述总是包含着对它们所主张的东西的辩护的东西。他们认为，任何社会思想或学说都是一种意识形态。