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森之妖精soul
2017-11-15 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《法律社会学基本原理.docdoc》,可适用于综合领域

法律社会学基本原理doc《法律社会学基本原理》第十组组员:陈艳灵刘丹刘琳刘力韵刘雅莹相龙华赵玉婷目录:《法律社会学基本原理》译本作者及写作背景埃利希生平埃利希时代背景埃利希知识背景埃利希核心思想概述《法律社会学基本原理》解读全书的逻辑线索“活法”理论探析思维拓展《法律社会学基本原理》译本)(奥)尤根埃利希著译者:叶名怡袁震中国社会科学出版社)(奥)埃利希著舒国滢译中国大百科全书出版社我们小组用的是第一个版本作者及写作背景埃利希生平尤根埃利希(EugenEhrlich,)奥地利法学家、自由法学的倡导者、社会学法学派在欧洲的首创人之一。著作有《法的自由发现和自由法学》、《法律社会学的基本原理》、《法学逻辑》等。埃利希宣称他的学说的中心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决而在社会本身。早在世纪初他就提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”即主张法官在法律规定含糊不明等情况下应就案件事实根据正义感加以判决并与德国的H坎托罗维奇等人一起在欧洲创立自由法学派。埃利希终身未娶他一生耕耘于学术学术研究他六十年并不平和的生涯恰如他自传中所言“我的全部精力几乎都用于耕耘处女地常常必须自觉用斧头在荆棘中开辟一条道路„„为了全面掌握研究材料我就必须学会几乎所有欧洲语言并长途游历”。而以下几个年份则反映出埃利希一生之中最为重要的坐标轨迹:年写就《关于法的漏洞》年写就《沉默的意思表示》年写就《自由法的发现和自由法学》年担任切尔诺维茨大学校长年写就《权利能力》年成立活法协会(研究会)年参加法律裁决的自由(非教条)发现运动年参加第届德国法律人协会年会提交关于在法学教育中贯彻跨学科方法的观点年完成《法律社会学基本原理》年写就《法学逻辑》。以上年份印证了尤根埃利希简单而伟大的学术生命历程而在这个学术生命历程背后则是他所生存的动荡不安的社会这种动荡不安不仅影响着埃利希法哲学思想并给以他精神与肉体的双重折磨。第一次世界大战结束之后切尔诺维茨大学归属罗马尼亚在尤根埃利希最后的生命岁月中埃利希不得不挣扎于使用罗马尼亚的语言和文字教书与写作并因为他曾经支持德意志精英以及他们的法律而遭受迫害第一次世界大战后短短时间内一代学术巨人也随着奥匈帝国的衰落而陨落了。埃利希时代背景尽列了埃利希生平所著之后以这些文献为蓝本从中解读出埃利希的法哲学思想当然是最为便捷的方法了。但是如果仅仅这样那么就陷人了一个研究上的逻辑悖论也就不可能真正了解埃利希法哲学思想的精髓。因为在埃利希看来其法哲学的思想之源在于正确方法的应用而其中一个重要的方法则是在特定的社会语境下探讨规范的形成也就是法律史学的方法之于法学的重要意义而由此方法推演到现代法学则就回到了法律赖以运作的当代社会现实本身从而为活法的研究提供了方法上的过渡。因而从方法论的延续来看无论是运用法律史的研究还是活法的研究对于埃利希而言都是要回到特定的社会之中的只不过这个社会的时代不同而已。因而以埃利希的方法为进路这里就需要先对埃利希所生活的社会进行回放。为什么埃利希会提出在当时“主流”法学界所不能接受的“法”概念呢,要回答这个问题就不能不回到埃利希所生活的那个时代回到他所生活的那个布科维纳省的切尔诺维茨。埃利希所所生活的时代是欧洲社会、文化和政治急剧变迁的时代他的一生境遇和思想变化折射了这一过程并预示了这个日益衰落的帝国边缘省份所将深陷其内的剧烈的政治变迁。奥地利帝国是一个多民族杂居的帝国埃利希所生活的布科维纳省是奥地利帝国形象的一个缩影哈布斯王朝的封建统治也曾经在梅特涅的外交斡旋之下身居大国地位但年普奥战争的失败使奥地利帝国垮台并向巴尔干地区发展并与取得自治后的匈牙利联合成立奥匈帝国自年奥地利帝国的历史已经画上句号。而之后的动荡层叠不穷对于埃利希所生活的布科维纳而言尤其如此从这个省的省会历史归属的变化中我们也可以窥埃利希生活情境动荡之一斑:切尔诺维茨曾归属奥地利帝国之后归属罗马尼亚现在归属乌克兰。埃利希知识背景我们对埃利希的学习、教学和研究生涯有了一个简单的概括并对他所处的特殊的时空背景进行了描述这些背景决定了埃利希因之而生的法哲学思想可能与前世所不同一定程度上也决定了为什么埃利希是“第一次将法的定义社会化的理论尝试。”但仅仅如此显然不能造就埃利希法社会学思想对于埃利希而言其教职经历以及其扎实的部门法知识背景与所处的时空背景结合造就了这位欧洲法社会学之父的思想。年切尔诺维茨大学给了埃利希首席罗马法教席职位这一职位为他的法哲学思想之形成提供了有效的矛盾平台。那个时代是历史主义法学的时代是罗马法学进行历史阐释的时代萨维尼和普赫塔所采用的不同研究取向被埃利希融合进了他的研究进路之中。因为对历史法学研究方法的迷恋以及对罗马法完美体系的熟知埃利希驾轻就熟地将本用于罗马法研究的历史加法教义方法融合进他的观察之中从一定意义上而言融人他类似法人类学研究中民族志方法的进路之中。在这些方法和思想的指引下他观察着布科维纳的社会观察着这个社会中所生活的那些各色各样的民族、宗教、旧有的、新生的组织从而发现这个他所生活着的多元文化空间所具备的法律秩序特征如同古代那个多元文化背景下的罗马帝国一样与教义中所声称它所具备的秩序特征完全不同而是具备这一些法律教义所无法言表的秩序特征。教义中所教授的知识与现实中所运作之秩序之间的差异使埃利希沉醉其中而试图从法律教义处罚解释这些差异也构成了埃利希早期作品的重要内容。也就是说在埃利希的早期作品中法社会学的研究模式并没有形成基本还是法律教义学的传统论证模式不过却透着一种对传统法律教义的怀疑与批判倾向应该说这种倾向在当今法社会学研究中却日益重要因为这种解释教义与社会之间距离的内容实际上是庞德为开端的美国法社会学、新老现实主义法学的一个基本特征。但随着埃利希日益喷薄而发的方法论意识的强化他很快就发现要有效地解释法律神话和现实实践的这种巨大差距唯有更为彻底的法学方法变革。这种意识也与他所接触的同时代法律人所做的法律工作紧密相关。年他在一批南斯拉夫法律人经验研究的基础上成立了活法研究所。应该说这批深人社会进行调研的南斯拉夫法律人所进行的工作对埃利希影响很大。尤其是波杰希克(VBogisic)教授的工作他遍访了克罗地亚当地居民调查他们的习惯以此为基础为克罗地亚制定了一部民法典。周边学人的成果自己所生活的各种规则体系交织的社会空间埃利希对欧洲各国法律的熟悉尤其是罗马法和英格兰法的熟知使他能够以一种全新的方式来解阐述法的理论即当代所知的法社会学理论。而了解了这些背景我们只是对埃利希法社会学思想的形成有了一个外围的认识这种认识可能是十分模糊的但任何理论在后来者的解释那里都是模糊的正如埃利希的思想被斯堪的那维亚学派、被法人类学派、被美国现实主义法学派所解读起来都并不一样一般。而我们所要做的恰恰就是要遵循埃利希的研究方法来解读埃利希的法社会学思想这一节所探讨的则主要是他的思想体系形成的外部条件对于埃利希而言这些条件决定了他思想形成但要完整地理解埃利希法哲学思想的体系并找出一条主导的线索那么我们需要回到他那部集大成之作品以及他写作这部作品时的内心渴望。这正如埃利希在研究法律事实时所主张一个事实要成为法律事实那么它至少不是孤立的而是深处于社会情境之中的。埃利希核心思想概述新法律现实主义的特征之一即在方法论上承接了埃利希以来的法社会学诸多名家研究进路力图整合出一套整体性的上下贯通的研究进路。而我们小组看来尤根埃利希在上个世纪之初即开始了这种努力。对于这一点而言聂尔金教授的判断和MarcHertogh教授的判断在一定程度上概括了埃利希法社会学的特征。用聂尔金教授的话而言现代法律多元论和“准自治社会领域”的研究正是将埃利希的理念作为根本性的出发点而这个出发点则是MarcHertogh教授所言的法律意识(legalconsciousness)欧式特征。细而言之以庞德为代表的美式法社会学研究的关注点往往是“人们如何体验(正式的)法律howdopeopleexperience(official)law"。而以埃利希为代表的欧式法社会研究那里这个出发点则是“人们将什么体验当作法律(whatdopeopleexperienceas`law')"。而这里所概括的特征“什么(what)”恰是法律多元论的起点也构成了埃利希法社会学思想的一个基本特征也即实践(practical)导向很强的特征。而这一特征构成了埃利希法社会学思想体系的基本出发点。而在此理念指导下埃利希将法律和社会实践联系起来这种法律定义和传统上将法律概念与法律命题或法律教义的文本联系起来的做法分道扬镰。而这种出发点之伟大价值直到今日依然没有得到正确评判。以上述定义为出发点根据埃利希生平那部集大成之作的基本内容集合国内外有关埃利希法社会学思想的研究文献我们小组将埃利希法社会学思想中存在以下核心之处描述为以下几个重要的观点之上希望可抛砖引玉引起:规范(norms)都是社会属性的。因社会关系之故到处都是规范它在人类实践的所有领域都以同样的方式运作。而法律规范((legalnorms)不过是其中的一种并不构成更高层级的社会规范。法律如何产生的问题可在法律作为社会规范的层面上进行理解也就是说经过裁判规范过渡法律的最初产生可从早期的社会组织内部秩序中找到依靠。这种规范以不同联合体延伸开去而组织的规范秩序(normativeorder)并非神秘的集体意志也不是指组织成员之间的盲目一致。它是一种结构这种结构的工具性可使组织自己解决其各个层面出现的各种问题即便是内部有冲突之时也能够如此。社会控制的工具意义和力量取决于社会组织个体成员之间的制度联合和安排法律不过是这种内部秩序的正式表述。法律的工具意义取决于它使组织运作的表述方式即法律可使日日正常更迭。法律是“和平”而非战争的秩序。区分了法律教义(legaldoctrine)和法律科学(legalscience)作为法的科学的法理学具有将法律实践从法律命题的纯理论束缚中解放出来的使命而代法律命题以社会语境下的科学观察并以此建构法律实践。法律(legal)裁决(decisionmaking)或法律((legal)实践是一种对规范性(normative)裁决的社会回应也即埃利希所称的法律工作。法律裁决在此并无较之其他规范性裁决更优的地位或更强的力量。而能够实现规范执行(normenforcement)和规范性(normative)创新之间精妙平衡的法律裁决模式是“明智法官”的模式。从历史上判断规范性创新(normativeinvention)之艰涩工作不过是法律工作之繁琐日常性的极为例外之处。而法律工作者通过职业团体的垄断为这种工作披上了神秘艰涩的面纱为本职业团体的经济成功和剥夺平庸之辈的准人权创造了合法性。从法律形式化的历史演化进程来看如果要回答如何建构法律的统一性这一问题那么法律就不应被理解为一种文本(texts)或话语(discourse)系统而应该将其理解为通过自我建构的社会运行过程而生产与再生产其统一性的系统。在这个过程中社会运行再塑了社会的内部秩序这种秩序成为一种合法秩序。关于法社会学的研究方法问题。埃利希主张无论是法律史之于法社会学之意义还是“活法”研究之于法社会学研究之意义在方法论上最为本质的即是对在每个人面前的、普通日常生活进行简单、非正式的观察。而法律社会学从方法论上而言是一门观察的学问。这种观察的学问价值实际从文本解读的历史学派那里习得只不过要将历史学派所强调的历史语境置换为当今社会的社会语境而这种置换恰恰完成了法社会学存在意义的方法论飞跃。《法律社会学基本原理》解读全书的逻辑线索本书作者在历史发学的基础之上建立了社会学法学作者以罗马法、英国普通法、欧陆普通法等不同类型法律的历史发展为纵线以法律的结构与功能为横线集中阐述了“联合体内在秩序(theinnerorder)”这个关键性概念并就此提出“活法”的思想“活法”即联合体的内在秩序这是与国家执行的法律相对的社会执行的法律。社会并非是一个相互隔绝的抽象的个人集合而是具有相互联系的人类联合体的总和。这些联合的内在秩序就是历史的起点。他认为无论在任何时候法律发展的重心都不在立法、法律科学也不在司法判断而是在社会本身。前言KS:无论是现在或是其他任何时候法律发展的重心都不在立法、法律科学也不在司法判决而是在社会本身。第一章法律的实用观念KS:P学术研究的首要功能是找到一个适合于自己研究课题的研究方法。许多著名学者花费毕生的精力来寻找一种方法。一旦有了研究方法研究工作就可以由那些能力稍弱的人来完成。P行为规则和法官据以断案的规则是两种截然不同的规则:因为人们并不总是依照裁判中用来解决纠纷的规则行事。第二章社会联合体的内部秩序KS:P人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式而且到目前为止也是如此。法律命题不但是在稍后的时期才形成而且也主要来源于联合体的内部秩序。为了解释法律的产生、发展及其性质他必须首先考察联合体的内部秩序。迄今为止所有理解法律之性质的尝试都归于失败因为这些调查研究不是基于联合体的秩序而是基于法律命题。第三章社会联合体和社会规范KS:P在联合体中的每一个人际关系不管是短暂的还是长久的全都完全依靠行为规则来维持。如果这些规则不再有效这一团体就会分裂这些规则的效力越弱这一组织间的联系就越弱。如果宗教规则失去效力宗教团体就会解体。如果家庭的成员认为他们不再受家庭秩序的约束家庭就会破裂。P不仅要去探求立法者颁布了多少法律宗教的创立者宣布了多少教义或者哲学家宣扬的理论有多少被法院适用神职人员鼓吹了多少说教或者书籍或学校教授了什么而且也要去探问上述东西有多少被实际应用并具有生命力。只有成为生活必不可少之一部分的规范才是活的规范其余的任何东西都仅仅是学说、裁判规范、教义或者理论。伦理习俗规则、荣誉规则、礼仪规则、言行得体规则、礼节规则和时尚规则仅仅是人类行为规则虽然在任何时刻都可能产生一种新的荣誉规则(如决斗规则)但如果它不能实际成为生活的重要部分那么不管是什么它绝对是毫无意义的。KeySentenceP那种法律制度完全以法律规范为基础的陈述并不正确。道德、宗教、伦理习俗、礼仪、言行得体甚至是礼节和时尚都不仅仅处理非法律关系它们也常常影响到法律领域。没有任何一个法律上的联合体能完全依靠法律规范的方式来维持它的存在法律规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法律规范的协助。缺少上述所提及的每一种社会规范合作任何东西都不能提供社会机制运转的完整图景。P没有一个国家、政府在任何时候都可能完全依靠法律进行统治。P因此我们可以说法律是国家秩序或者政治生活、社会生活、智识生活和经济生活的秩序但不是唯一的秩序。还有另外一些秩序具有与法律同等的价值这些秩序可能在整体上要比法律具有更强的效力。的确如果生活由法律独自规范那么生活将会变成地狱。第四章规范的社会制裁和国家制裁KS:P一个人按照法律引导他自己的行为主要是因为受到他的社会关系的强制。P国家并非实施强制的唯一联合体社会中存在着无数比国家更强有力的事实强制的联合体。第五章法律事实KS:P一个人类群体通过组织构造而变成了一个联合体组织构造是为每个个人分配位置和职能的规则。P当特定类型的一群人让我们假定特定类型的家庭生活、新的教会、一种新的政治趋势、一种服从关系、一种占有形式、一类契约的内容因为经常发生而变为一种重要、恒久的社会现象时那是直到那时社会必须认可它。第六章裁判规范KS:P每一个裁判规范都主要是基于这种内部秩序即这些法律事实这些法律事实依靠习惯创造了秩序依靠支配和占有关系、契约、社团章程、遗嘱处分为联合体中每个人确定在联合体中的地位和职责。P规范的稳定性使得规范失去了它们最初的形式变成了法律命题。第七章国家和法KS:P如果国家在任何一点上出现对社会的抵制或者甚至出现反对社会的企图那么社会将会找到无数的方法使自己的意志生效。P实际上国家发明显获得支持的历史事实仅仅是增强后的社会团结的一种表述。第八章法律命题的创设KS:P每一个作为司法裁判基础的法律明天自己也是一个裁判规范每一个法律命题都用语言清楚地表达出来通过权威的方式发布宣称具有普遍的效力而不论何种情形会导致该命题的适用。P从裁判规范中去创设法律命题需要对裁判规范付出进一步的智力劳动因为我们必须从裁判规范中抽象出普遍有效的命题并通过适当的方式表达出来。第九章法律命题的结构KS:P建立在法律命题基础上的法院裁决和行政机构的措施反过来也产生调整人类之社会行为的规范。第十章正义观念多变的内容KS:P在正义观念的影响下法律命题的创设无处不在。以此观念为基础法官在没有可资指导的法律命题时会自己去发现裁判规范。P评价一部制定法、一项司法裁决与一个国家的行政行为依据的都是其内在的正义。P正义的观念促生了为社会提供日益丰富多样的防御手段从而使其秩序免受攻击的法律命题。P社会的正义理念并没有摧毁个人主义的正义理念而是实现了它。P在相互冲突的正义理念中在那个时期总是有一种正义理念会获得胜利。这些胜利的获得并不是因为历史偶然而是因为它符合内在的、一致的规律性。第十一章罗马法学KS:P法学著作并没有提供一些附加的东西而是提供一些不同的东西。因为法学著作中包含法学技术实用法学。P实用法学并非源自依技术法以适用现行法的需要而是源自塑造一个法律制度从而使其变得实际可行的需要。P法学著作的重要性不仅在于它们一般化的事实而且在于这种一般化的过程导致了化而为一。P与这无尽丰富的裁判规范相联系的正是这些已变成裁判规范的一般化而是罗马人发现这些一般化仅仅是为了满足诉讼要求因为他们相信它们是达至目标的恰当手段且能符合正义的要求。P尽管如此罗马法学的历史揭示本质上罗马法学如同任何其他地方的法学一样是一种维护力量而不是一种推动力量。第十二章英格兰法学KS:P在欧洲文明国度里除了罗马法或欧陆共同法之外另外一种法律体系英美法系也获得了一个高度且完全独立的发展。P因此御前大臣实际上有权根据当事人的申请将任何诉讼无论该诉讼是否已经有了判决结果从法院的管辖范围内取回并将其纳入自己的掌控之下。P总的看来基于错误的想法所有的法律创制都属于立法者的权力和职权范围而认为法律拟制不得由法学家创造这显然是一个谬见。P英格兰法学不同于罗马法学之处主要在于它并非像后者一样主要是以书面著作形式呈现相反它几乎全部是以司法裁决为载体。第十三章古老的欧陆共同法学KS:P法学的巨大悖论在这种悖论的控制下所有的思想方法都变成有权创造规范的力量又一次证明了法学的历史重要性。P虽然罗马法的继受减轻了法学家必须不断创造生活所需法律来应对生活的负担但是它也提出了另外一个或许是更大的必须面对的困难即全然异质的法律体系接纳新法律的困难。P如果认为这意味着在抽象化的过程中罗马法家不考虑概念与经济和社会生活的任何联系那是不公平的。P改变罗马法使其适应完全相异的社会需要这一过程受到了每一个法律制度的基本概念形式的推动。P并非通过罗马法继受法学家们就可以不必观察生活或者可以不必进行一般化的工作。只是重心有所转移。就罗马法的简单继受而言罗马法学家可以限于只是介绍并解释罗马法。第十四章欧陆共同法法学的历史倾向KS:P法的一切历史的目的都是为了揭示法律命题的原初含义和法律关系的原初意义。P完全与社会影响相隔离并存在于已有概念的逻辑推理中的规范的发现很难被称为法律的创造一种局限于此的法学也很难被看作是法律的渊源。P对于一个完善的法律体系观念而言体系论相较于概念数学来说更为重要。P欧陆共同法学的时代已经终结了。《德国民法典》已经将它从最后的避难所中逐离这个世界上的任何一种力量都无法让它恢复逝去的荣耀。它在两千多年间的所有工作价值都必须由法律社会学为未来而保存但是后者将不再是法学。第十五章法学的功能KS:P法学是对传统上作为法律提供给我们的那种东西的说明法学也从来不是指导我们按照法律规则的基本原理行事的一系列规则。P不过为了从每个角度都能正确评价法学劳动我们必须将它包含的三个要素分别予以考虑这三个要素分别是:律师功能法律行为司法功能。P若没有法官的这种建设性活动若没有他们的一般化与统一化一般性的法律规定不可能从人类联合体的内部秩序中产生。P这一切显然仅仅指由现实生活本身所创立之制度的法律定义。根据立法中包含的规则一个制定法上的裁判规范或任何其他制定法上的命令将要适用于其上的推定事实经常被称作定义。P法律规范的情况与礼仪规范、礼节规范、时尚规范或游戏规范不同它们正在由某个人教授但这是不够的它们必须被证实它们必须在斗争中获胜。第十六章国家创制之法KS:P与源于社会的法律规范不同国家创制的规范极少由纯粹社会强制的方式执行。国家需要其特有的权力工具即法庭和其他审判机构。P国家能够推行其法律的方式有两种。一种是通过裁判规范国家向其法院和其他裁断机构发布指令指明后者裁判当事人提交给它们处理之案件的方式。国家法的另外一种形式是指令国家机构行事的规范。P国家法的效能与国家为执行该法投入的力量成正比与国家必须克服的阻力成反比。第十七章法律在国家与社会中的变迁KS:P如果能对法律的起源和成长有一个正确的理解即把法律理解为从社会习俗制度起源和转化而来那么所有的这些问题会自动成为多余的问题。P为什么法律永远处于一种流动的状态理由是人们他们的法律关系受到调整不断提出新的问题需要用法律来解决。P社会力量的影响力使得社会法与国家法之间的界限不断变化。仅由社会法规范所保护之利益的重要性一旦被更好理解那么它就会获得国家法规范的保护。第十八章法学家法的法典化KS:P在源自罗马法学作品的摘录中仅有很少一部分旨在将其自身局限于对判决官法、法律以及谕令中所包含法律的阐述更多的则是独立地创立法律法规。P自然法超越了这一阶段因为它实际上是致力于以个人主义者的正义理念创立自身独特的法律制度特别是创建自身的私法制度。P由于法典首要就是法学家法所以它们像所有的法学家法一样也包含一个社会形态。法典描述这样一种法律性质的社会关系立法者已经认识到它们并认为有必要规范它们或至少提到它们。第十九章习惯法理论KS:P任何一个地方,一个特定规则若作为公法被法学家所提及,则可以证明,它是立基于一个君主谕令、平民会决议、元老院决议之上。P因此在这个意义上习惯法、制定法、法学家法都是源自同一幼枝即“民众意识”上的芽苗。P既然习惯法完全基于“民族”的观念那么关于其起源除了一个共同的民众确信外不存在任何其他的先决条件。P如果我们对该表述的先决条件通常它们没有表达出来进行检验则我们会发现与萨维尼和普赫塔不同当这位作者说到法律时他指的不是法律命题而是法律习俗。第二十章法律社会学的方法法律史与法学KS:P科学与艺术之间不存在对立。每一个真正的科学作品都是艺术作品不是艺术家的人其科学也必定浅薄。科学作品的创作需要与艺术作品的创作同样的技能此二者都需要大脑的感受性、想象力以及表达素材的能力。P对一种法律性质的人类关系进行的直接的实际观察这种观察结果的一般化以及附属的裁判规范这些都是法学中的科学元素。P因此中、西欧罗马派法学家的法学从来不仅仅是一个民族法律制度的科学更不是罗马法制度的科学而是某种程度上的法律科学、一般性的法律科学。P他们仅仅对法律关系的形式感兴趣而不是对法律关系的内容、法律发展的原动力及其统一的规律性感兴趣但是它至少包含一部分素材那是法律的实践科学能够留给社会学的素材。第二十一章法律社会学的方法活法之研究KS:P法律史和文化人类学法律科学对于理解现行法没有价值而仅仅对研究法律发展有价值。P法理学的社会学学派用来检测法律命题和法律文件的标准是现实生活。它也必须观察法院执行之法和活法之间的差异。“活法”理论探析埃利希是自由法学的创始人。自由法学的主要特征可以概括为:反对成法规是唯一法的渊源的观点重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用主张扩大法官的自由裁量权允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。“活法”(LivingLaw)是理解埃利希自由法学的一个核心概念。埃利希所谓的“活法”是指与国家制定法相对应的在社会生活中真正起作用的各种社会规则也就是各种社会团体的内在秩序。埃利希关于“活法”的思想同他所}张的法律发展的重心在社会生活本身的看法是一致的。法律是社会秩序或者人类团体的内在秩序因而不能将法律仅仅狭义理解为国家的制定法而应该将法律作广泛的理解。只要能够在现实的社会生活中发挥规制作用那么就是“支配社会生活的法律。”这点与规则说的法律定义有相通之处但埃利希对于法律概念的理解显然超越了一般人理解的范围。埃利希反对传统的法学研究方法即法学家习惯于将国家制定的法律条文当作是自己的主要研究对象因为他们推定全部法律就在这种条文中所以研究法律首先就是要收集各种成文法材料并以自己的解释来确定这些材料的内容然后在自己著作或判决中利用这种解释。与此相反他认为法学研究的主要对象就是他所称的“活法”因为这是“支配生活本身的法律尽管这种法律并未被制定成法律条文”。活法的科学意义不限于它对法院所适用的裁决规范或对成文法内容的影响。活法的知识是有一种独立价值即它是人类社会法律秩序的基础。因此完善的社会学研究法律的方法必须从研究“活法”着手。他认为活法知识来源有两个:“第一现代法律性文件第二对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察不仅是法律所承认的而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”现代法律文件之所以应该成为研究“活法”的首要对象就因为现代的法律生活并不是由法律条文占统治地位的而是由这些文件主要是商业文件占统治地位的。所以应该把这种文件当作法律的一部分从这里引申出法律来法学的首要任务就是去研究那些具有普遍重要性的、内容典型的法律文件。但这种法律性文件也并不代表全部“活法”。“活法”才是支配生活本身的是人们在实际生活中遵守的“活法”也可能和法律性文件中的规定有出入因此要把实际观察当作“活法”知识的第二个主要源。国家并不是法律存在的必要条件从历史的发展来看法律可以划分为前国家法和后国家法。即使在存在国家的社会中除了国家法之外还有各种形式的非国家法。不仅任何社会都有法而且每一个社会中的所有重要的社会制度都有自己的法。任何社会的法律制度都是多元而不是一元的。埃利希认为无论现在和过去“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决而在社会本身。”在历史上法先于国家出现在现代国家制定和执行的法律法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织(商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”。它们支配着实际的社会生活是人类行为的真正决定因素。“活法不仅是原始的法的形式而且直到今天。它们是法律条文的最丰富的来源。“活法”存在于司法决定、仍然是最基本的法的形式”商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中只要细心观察就能够总结出来。既然活法是最基本的法的形式起着实际的社会控制作用那就意味着法官不仅应当了解成文法条而且应当了解活法那也意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案件。埃利希声称这样做不会导致法官专横而只会加强法官的责任。埃利希说在大陆法系国家法官之所以司空见惯地以形式主义的和教条的方式作判决或因他们的法律思想结构而不得不这么做或因不能看到隐藏在法律规则后面的实际社会条件而这么做。他尖刻地讽刺当时盛行于欧洲大陆的概念的法学是“自动售货机”的法律理论因为它忽视社会现实和法律价值宣扬司法判决是由法律规则的逻辑决定的任何案件都可以从现行法律中得到答案。他把法分为“正式法”和“自由法”强调自由法习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法的渊源。因此在正式法的空白点上法官不得不求助自由法。埃利希开山立派在法社会学中影响深远一是将社会组织、团体之间的关系放在首位与其前期的法学考虑抽象的人或民族不同。第二着重法律秩序的功能。三是他的“活法”理论。当时欧洲流行的是概念法学法律实务界也认为当时各类法典的颁布使得法律相当完善在法律体系内能够解决一切问题。埃利希一反时人认为在当代以及任何其他的时代法学的发展重心既不在于立法也不在于法学或司法判决而在于社会本身。埃利希能突破概念法学的桎梏形成“活法”的概念关键在于他看待社会和国家的关系上面他认为国家只是社会团体中的一个团体而已。国家首先是个军事团体和法律之间的关系非常松散然后才发展出征税、警察等活动接着是国家化的立法直到世纪的法国才出现了职能多样的国家行政国家这个社会团体才慢慢摊开成为重要的社会团体。在埃利希眼中社会成为了诸多不同的团体再在这些团里分离出法律团体就是以法律规范为秩序基础的团体法指导团体内的人们行为组织生活的有序化团员遵守法律团体内部秩序形成各个团体又组成了社会这个有序的整体。因此国家法不得不居于其次埃利希将其分为一阶秩序和二阶秩序一阶是关注社会本身的秩序类似于民商事经济等等私法二阶是为了保障一阶而形成的法律不直接规制社会生活而是保护已经形成了的社会规则。“活法”理论的着眼点在于社会秩序这得益于法学与社会学的联姻。止如坎特诺维茨所说没有社会学的法学是空洞的没有法学的社会学是盲目的。正是看到了现实社会中大量支配社会生活的规范的存在正是看到了诸多类法规范与规则法的冲突与互动正是出于对现实生活中“技术主义的判决方法”的忧心埃利希才提出了“活法”理论并以此为理论出发点倡导“法律的自由发现运动”。因为强调社会的秩序化因为强调“活法”在现实社会中的作用许多人可能片面理解了埃利希的“活法”理论。没有规则法也就无所谓“活法”实际上两种并不是截然独立的有规则法与人们遵从的风俗习惯、宗教信仰要求不共同的日标致的地方但更多的是契合一刚一柔因为它们有一个良好的社会秩序。思维拓展此部分为我们小组各成员对此文的一些看法。相龙华:P“因此我们可以说法律是国家秩序或者政治生活、社会生活、智识生活和经济生活的秩序但不是唯一的秩序。还有另外一些秩序具有与法律同等的价值这些秩序可能在整体上要比法律具有更强的效力。的确如果生活由法律独自规范那么生活将会变成地狱。”本书的内容很抽象大多数的理论性阐述很难理解我从中找出这句我感触最深的话来进行我的理解。法律确实是很重要的维持社会秩序的工具但是生活中却有着比法律更能规范我们行为和生活的规范最常见于我们身边的便是道德规范我认为道德和法律是两个相辅相成的规范法律规范的是我们的外在行为而道德则规范着我们的内心我一向认为内心更加重要如果用孟子所提出的性本善论那么我们生来便是善良的然后在经过后天的教育在每个人的内心中种下一个道德的红线不予僭越那么我们自然不会做出违反法律的行为。所以在我们日常生活中道德是更重要的规范就像家暴或者遗弃父母婴儿如果事先在我们内心深处有个道德红线告诉我们这样做违背道德良心让人们从内心深处就断绝了做这种行为的想法那么行为就不会出现也就不会出现在需要法律进行惩罚的行为。相反如果我们的生活中只有法律进行规制而没了人天生带来的道德规范那么我们所谓活生生的人也不过变成了机器没有内心的感触只有着机械的行为动作而没了内心道德标准的我们最终会做出哪些行为也是预料不到的这样也给法律规制照成了难以预料的潜在犯罪行为因为我认为我们在制定法律之时也是凭借人们日常的生活习惯进行推断人们会做出那些违法行为一旦人们心中没了一个标准那么想要再衡量出人们会做的行为就是难上加难了。所以我们生活中存在着高于法律的道德规范我们需要这些规范互相弥补自己的不足。以上就是我对页这句话的理解。刘力韵:简而言之对于法是什么这样一个问题埃利希把它从概念法学中拉扯出来放入了他眼中的社会。因此法律就是源于社会事实他认为谁要想说明法律渊源就要解释清楚国家、教会、家庭、财产等是如何产生以上种种情况又可以简化成支配、占有、处分、习惯、意思表示。而他最被人所知的“活法”这里就不详细述他认为可以在司法判决、现代商业文件、残存旧法、萌发的新法中找到。陈艳灵:我对“活法”理论存在的问题提出点看法。“活法”理论赋予了法官更大的自由裁量权但是正是从社会现实出发我们才需要考虑法官的素质以及一国的法律环境等因素。埃利希反对“技术主义的判决方法”提倡“自由判决的方法”认为制定出来的规则法往往是滞后的前者导致法官手脚被捆住后者却能激发法官的创造力。司法是社会公平正义的最后一道防线因此法官的选人显得至关重要。通过严格的法律职业资格考试是必要的一定年限的法律职业经理更是不可或缺的。美国大法官霍姆斯“法律的生命不再与逻辑而在于经验。”的话已经为众多的法律人所认可。所以我觉得在研究“活法”理论对于扩大法官自由裁量权主张的同时我们尤有必要反思当前的法律职业准入制度。同时要把握好规则各自的作用范围警惕法律的泛化。因为事实上抛开规则法与活法的区分活法的实质内容就是我们也经常讲到的道德、宗教、风俗习惯、惯例、常规等等因素所以要把握好游离于国家体制之外却作用于现实生活之中的规范。赵玉婷:从埃利希关于“活法”理论的研究和论证可以看出埃利希作为法社会学的代表人在研究这一问题时与以往传统的实证分析法学派、自然法学派的不同之处在于角度不同。埃利希的“活法理论”的着眼点在于社会秩序着重从法的功能的角度探究法的概念注重法的社会实效。埃利希的“活法”理论打破了传统法学研究对象的局限进一步拓展到社会生活指出社会生活中存在的社会事实是法学研究不能忽视的对象将法学研究研究的对象从单一的法律命题、条文转向了包括民间契约、社会团体章程、习惯、惯例等在内的社会事实。从法律的属性来看他的“活法”理论未能充分指出不同社会结构中“活法”的不同含义使其仅限于特定的社会结构中不具备普适性。在一国之内往往存在不同的习惯和惯例那么相似的案件则会由于法官适用“活法”的不同而产生不同的结果这对法律稳定性的原则来说是矛盾的。另外埃利希在欧诺个社会学的角度来审视和考察法律而对法律作出一种更宽泛解释的同时容易产生法律概念过于宽泛的结果模糊了法律与习惯和道德的界限混淆了法律和其他社会规范也未将“活法”与国家法之间的关系进行明确区分因此实践中就无法把活法的内容客观化也无法把握“活法”的具体内容缺失了可操作性。埃利希在《法律社会学的基本原理》中提出的“活法”理论在法学方法论上有着开创性的意义但从概念和层次结构上过多的强调“活法”的重要作用就有可能忽略国家制定法忽视国家在法律运行中的重要地位。刘丹:它最主要就是阐释了国家法律法规与社会之间的关系指出国家法是在追随社会的发展不是所有的法律都是国家法一些法律法规产生自法律命题和法律事实然而它们却不属于法律的范围而是属于道德规范、伦理习俗。一个在社会上有效却违反了国家发布之禁令的规范当它释放出专属于法律规范的那种情感暗示普通法学家的“必然之念”那么它很容易会迫使社会承认它们是社会制度并且也会迫使国家和法院承认它们。这一点强有力的说明社会本身在推动法律发展的作用。刘琳:不论是现在还是其他任何时候法律发展的重心不在立法、法学也不在司法裁决而在社会本身。法律不是以一种死记硬背的姿态进行传承一个备受称赞的法律不是一条既定真理的连续而是能够随着社会的变化而变化从而产生自己存在的意义。法律的实用性在于和社会的紧密相连。即使法律的严密性决定了立法修法的过程缓慢滞后于社会。但法律必须溶于社会才能得到真正的诠释发挥应有的作用。法律的实用性带动法律的不确定性注重社会的现状法律的现实应用不使法律成为高高在上万世传颂的圣经但能成为日常生活规则的指导法律着重体现、实现实用性的基础是成为一部活法有自身融入社会后随着产生的种种变化。成为了活法的法律才是真正人类智慧的体现而不是那些背诵出来的没有生命力的僵死条文。刘雅莹:身为英美法班级的成员对于奥地利作家尤根埃里希在《法律社会学研究》中的理论自然更为理解。个人认为此书和其中“活法”的观点从理论上很好地诠释了普通法(commonlaworcaselaw)存在的意义和必要性。也体现了西方普通法系的法律观点和传统中华法系的法律观点本质上的不同西方普通法更着重于追求法律的公平而中华法系却更着重于将其作为一种统治工具加以运用。笔者认为这也是为什么至今中国法律始终无法独立生存的原因她本来就不是独立而生换言之其生存的目的本来就不独立所以决定了其始终被其他因素(或政治或媒体大众)所左右。笔者为何断言西方普通法系更着重于追求法律的呢,首先一点既是其法律方式不是成文法而是习惯法这就强调了法律的天然性而不是统治者后天赋予其的性质。也就决定了统治者要操纵这种法律为其服务是极其困难的。而早期宗教在西方的盛行也大大地削弱了统治者的权利使其到后来宗教革命后也无法染指法庭而可以控制法庭的又是最希望通过法律得到习惯公正的人没有贵族身份的新兴资产家所以西方法庭在法律更具有一种天然性也更有利于追求人们心目中的公正。其次之后产生的陪审团制度也很好地体现了西方普通法系更追求法律公平而陪审团制度又是埃里希“活法”的完美体现。埃里希的著作本就是将社会学研究与法律相结合陪审团制度就是建立在社会学基础上的法律定罪机制成员随机不带偏见不受外界干扰这几乎是尽量地控制了社会学中有可能出现的误差而使陪审团能够在听取控辩双方陈词之后做出普通而正常的判决弱化了审判中法官的权利和主观判断从而使“活法”更好地体现也使得法律更天然更符合社会习惯。

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