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提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定

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提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行 为的性质认定 2011年第1期法治研究 提取他人存放在借用本人银行卡内 钱款行为的性质认定:l= 杨兴培 摘要:当前司法实践中,财产性犯罪依然是重要的犯罪形态.这其中.如何区分盗窃罪与侵占罪的界 限.是一个经常性争议的问题.本文通过一个典型性的案例分析.揭示其中的区别界限.希冀能够起到举一 反三,触类旁通的作用.被告人崔勇,仇国宾等人将自己的银行卡借与他人使用,他人在使用过程中因使用 不当而被银行ATM机吞没尽...

提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定
提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行 为的性质认定 2011年第1期法治研究 提取他人存放在借用本人银行卡内 钱款行为的性质认定:l= 杨兴培 摘要:当前司法实践中,财产性犯罪依然是重要的犯罪形态.这其中.如何区分盗窃罪与侵占罪的界 限.是一个经常性争议的问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 .本文通过一个典型性的 案例分析 安全事故典型案例分析生活中谈判案例分析管理沟通的案例分析股改案例分析刑法学案例分析 .揭示其中的区别界限.希冀能够起到举一 反三,触类旁通的作用.被告人崔勇,仇国宾等人将自己的银行卡借与他人使用,他人在使用过程中因使用 不当而被银行ATM机吞没尽管他人及时告知被告人银行卡内存有巨额现金不得动用.但被告人还是私 自前往银行利用真实的身份证明到银行进行挂失,然后变换新卡.随之提取了他人存放于卡内的巨额现金 被告人具有非法占有的主观罪过不存异议.但客观行为应当构成何罪不无争议本文认为由于银行卡已实 际处于被告人的占有和控制之下,所以根据其行为的具体表现.应属于侵占行为而不属于盗窃,故以侵占 罪认定较为妥当 关键词:盗窃罪侵占罪事实的实证分析法律的逻辑分析 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 评价价值评价 一 ,基本案情 上海市黄浦区人民检察院以(2010)"沪黄检刑诉" 10001号起诉 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 指控被告人崔勇,仇国宾,张志国犯盗 窃罪.上海市黄浦区人民法院经审理查明,2009年4月. 被告人仇国宾委托被告人崔勇在沪帮其办理一张可以 透支的银行贷记卡.并将身份证等交给崔勇代管.同年 5月.崔勇通知仇国宾来沪办卡.并通过罗长影陪同仇 国宾一起前往办理仇国宾用本人的身份证申请办理了 和银行POS机捆绑的能用于经常性提取现金的e时代 卡1张,办理完后该卡由崔勇进行保管.6月上旬,崔勇 通过罗长影将该卡出租给被害人牟驰敏使用.租金每月 2000元.6月下旬,牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎, 该卡被吞没牟驰敏及时将此情况通知了罗长影.罗也 及时告知了崔勇.并要求崔去找仇国宾到银行领取该卡 本文受上海市教委重点项目资助. 作者简介:杨兴培,华东政法大学教授,博士生导师. 崔勇得知后.即与被告人张志国等人商议.由仇国宾出 面到银行挂失,以便趁机侵吞卡内钱款.随后,崔勇将商 议结果告知了仇国宾.仇也表示同意同年6月底.牟驰 敏与罗长影因联系不到崔勇,仇国宾,就驱车到崔勇老 家寻找崔.但未找到.后根据仇国宾身份证上的地址找 到仇的老家.但也未能及时找到仇本人.牟驰敏等人于 是要求仇的亲属转告仇.e时代卡内的30万元钱款是牟 驰敏做生意赚的,仇国宾不能动,动了要犯法的.当晚. 仇国宾的女友打电话告知了仇.e时代卡内有人民币30 万元左右的钱款.钱款主人已来老家找仇.要求仇不要 动用卡内钱款.仇国宾接电话时,崔勇,张志国均在场. 同年7月2日.被告人崔勇,仇国宾,张志国到上海市延 长中路320号中国工商银行股份有限公司延长中路支 行.由仇国宾出面办理了该卡的挂失,补卡手续.因补卡 7天后才能领取新卡,三人于当天离沪返回苏州.期间, 33 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 三名被告人的所有支出均由张志国承担.7月9日.三人再 次来到该行.由仇国宾出面办理了补办新卡的领取手 续.并确认了新卡卡内存有人民币298.742.09元.随后. 三人到本市延长中路790号中国工商银行股份有限公 司延长新村支行.当场由仇国宾提取了68.700元的人民 币现金,并交由崔勇分给仇国宾,张志国人民币各10,000 元.余款由崔勇占有.同时,崔勇当场为本人办理了e时 代卡1张三人又赶至上海市南京西路377号中国工商 银行股份有限公司人民广场支行,在崔勇,张志国的劝说 下.仇国宾将卡内余额人民币230,000元转存至崔勇新 卡内.后三人逃离本市,崔勇又分别分给了仇国宾,张志 国人民币各l0.000元.并将人民币50.000元转存至张 志国前妻在其他银行的账户内.此案后因仇国宾自首而 案发 二,裁判要旨 一 审法院审理后针对在实施占有行为之前卡内钱 款是否已在三名被告人实际控制之下的问题.认为:若在 实施占有行为之前.卡内钱款已在三名被告人控制之下. 则尽管三名被告人是以秘密的方式占有财物.但因行为 不符合盗窃罪"转移占有"的法律特征.而只能构成侵 占:若在实施占有行为之前.卡内钱款不在三名被告人 控制之下.则因三名被告人是在非法占有目的的支配下. 以秘密窃取的手段将他人控制下的财物转移为自己占 有.应构成盗窃罪.本案中,在被害人牟驰敏租得被告人 仇国宾的POS机和e时代卡并更改密码将其用于业务 资金结算时.e时代卡为牟驰敏占有并控制.卡内存款为 牟驰敏所有并控制卡被吞的事实意味着牟驰敏失去了 对卡的占有及控制权.此时.卡内钱款的控制状态是否 也因此发生变化?法院认为,这取决于在卡被吞后牟驰 敏与仇国宾是否存在委托保管关系以及仇国宾能否仅 因卡真实主人的身份而取得对卡内钱款的控制权.首 先.在卡被吞后牟驰敏仅仅是委托仇国宾帮助领卡.而并 未委托其保管卡内资金.并且在多次联系被告人未果的 情况下.明确要求仇国宾的家属转告仇不能动用卡内钱 款.且仇的女友将牟驰敏的要求告知了仇.可见,被害人 牟驰敏只是要求仇国宾帮忙办理领卡手续.而无委托仇 国宾保管卡内资金的任何意思表示.其次.卡被吞的事 实并不能自然而然地使仇国宾取得对卡内钱款的控制 权本案中.以POS机和e时代卡为标的物的特殊租赁 关系的存在,使仇国宾作为卡主人的权利受到了限制.在 卡被吞后.虽然牟驰敏失去了对卡的控制权.但由于密 码仍由其控制.卡内钱款仍应视为在其控制之下.如果仇 国宾应被告人的要求.持其本人身份证去银行领取该卡. 则在卡交还牟驰敏之前,仇国宾亦只是暂时持有该卡. 并不意味着其同时持有卡内资金.因此,在实施占有行 为之前.卡内钱款并不在三名被告人的控制之下.三名被 告人是以秘密窃取的手段将被害人控制之下的财物非 法转移为自己占有.其行为应构成盗窃罪. 因此一审法院在审理后认为:被告人崔勇,仇国宾, 张志国以非法占有为目的.共同秘密窃取他人财物.数额 特别巨大,其行为均已构成《刑法》第264条规定的盗窃 罪,应予刑事处罚.公诉机关指控被告人崔勇,仇国宾, 张志国犯盗窃罪的罪名成立三名被告人共同故意实施 犯罪行为,根据《刑法》第25条第1款之规定,系共同犯 罪,应共同承担相应的刑事责任.其中.被告人崔勇,仇 国宾在共同犯罪中起了主要作用,是主犯,根据《刑法》 第26条第1,4款之规定.应当按照其所参与的全部犯罪 处罚:被告人张志国在共同犯罪中起了次要作用.是从 犯,根据《刑法》第27条之规定,应当减轻处罚.被告人 仇国宾具有自首情节,根据《刑法》第67条第1款之规 定.可以减轻处罚 据此,根据三名被告人的犯罪事实,性质,情节及对 社会的危害程度.结合各辩护人的其他辩护意见.上海 市黄浦区人民法院以f2010)"黄刑初字"第172号刑事判 决书判决如下: 一 ,被告人崔勇犯盗窃罪,判处有期徒刑1O年,并 处罚金人民币1万元 二,被告人仇国宾犯盗窃罪,判处有期徒刑6年,并 处罚金人民币6000元 三,被告人张志国犯盗窃罪,判处有期徒刑7年,并 处罚金人民币7000元 三人不服一审判决提起上诉.上海市第二中级人民 法院以(2010')''沪二中刑终字"第503号刑事裁定书裁 定:驳回上诉,维持原判. 三,本案的意见分歧和争论焦点 本案的基本犯罪事实清楚.证据确凿,对此在审理 过程中各方都没有不同意见.唯独对应当构成何罪,产生 了多种意见 一 是盗窃罪,理由是:盗窃罪中的"秘密窃取"是指 行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉 的非暴力手段.违背财物所有者或保管者的意志.将财 物转移为自己或第三者占有的行为.其中."秘密"具备 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 主观性,相对性,当场性的特征.主观性是指行为人在主 观上自认为其行为未被发觉.至于实际上是否被发觉.不 影响"秘密"的成立:相对性是指行为人自认为的行为秘 密性的范围限于财物所有者或保管者.即只要行为人自 认为其行为未被财物所有者或保管者发觉即可.至于是 否会被第三者发觉.不影响"秘密"的成立:当场性是指 行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言.至 于行为事后是否被及时发觉.也不影响"秘密"的成立. 本案中,被告人崔勇,仇国宾,张志国在明知卡内钱款属 于他人所有且被害人要求帮助领取银行卡的情形下.仍 然积极实施挂失,补卡,取款,转账等行为,三名被告人 欲将卡内钱款转移为自己占有的意图十分明显.而且也 显然是违背了被害人的意志.由于崔勇,仇国宾与被害 人牟驰敏之间在事实上存在一个以POS机和e时代卡 为标的物的特殊租赁关系.因此.当牟驰敏因操作失误 致使该卡被吞没且通过罗长影无法联系崔勇,仇国宾时, 其已明知卡内钱款可能被人取走.且在查询得知卡内钱 款已被转移时,当即断定系崔勇,仇国宾等人所为.但这 不影响崔勇,仇国宾,张志国的行为构成"秘密窃取".因 为尽管仇国宾是用真实身份公然实施挂失,补卡,取款, 转账行为.但公然只相对银行和其他人而非被害人而言. 真实身份只能使被害人在事后第一时间得知是谁所为. 但并不能使被害人当场发觉并阻止被告人的行为换言 之.三名被告人在实施获取卡内钱款的行为时.被害人 牟驰敏不在场也不知情.三名被告人获取卡内钱款的行 为是在自认为不会被被害人牟驰敏当场发觉的情形下 实施的.完全符合"秘密窃取"的法律特征.故被告人崔 勇,仇国宾,张志国的行为应当构成盗窃罪. 二是诈骗罪,理由是:崔勇,仇国宾,张志国三被告 人在已明知e时代卡内存有3O万元巨额钱款的情况 下,仍然积极编造理由,虚构事实,隐瞒真相.谎称卡是 自己使用不慎而被银行ATM机所吞没的.致使银行轻易 相信了仇国宾等人的谎言.通过进行挂失,补卡等必要 程序,为三被告人实施取款,转账行为创造了有利条件. 只是由于银行轻信上当.才使得牟驰敏的30万元财产受 到了损失.对于崔勇,仇国宾,张志国三被告人没有直接 与牟驰敏发生面对面的关系而不符合传统诈骗罪构成 要件的特征.这种观点可以三角诈骗罪的理论予以论证. 即在诈骗罪中,存在着受骗人(财产处分人)与被害人不 是同一人(或不具有同一性)的现象,其中真正的受骗人 是第三人. 三是侵占罪.理由是:崔勇,仇国宾,张志国三被告 人在主观上虽然具有"非法占有目的".但e时代卡是仇 国宾以其真实身份证实名办理的,特别是挂失,补卡是 在被害人的要求及委托下公然办理的.手续合法.程序 合理.三名被告人的行为根本不符合"秘密窃取"的要 件在被害人因操作不慎致使e时代卡被吞没且要求联 系仇国宾到银行领卡时.被害人与被告人之间已形成民 事上的委托与被委托关系.被告人负有保管新卡的义务 直至将卡交还被害人因此崔勇等人在实施占有行为之 时.被侵占之物已处在被告人的实际控制之下被害人 牟驰敏在e时代卡被吞没且无法联系到仇国宾时.已明 知卡内钱款有可能被取走.故仇国宾等人去银行办理挂 失,补卡,取款等行为,因实际已被被害人所觉察而不构 成"秘密窃取"被告人取走的钱款存储于仇国宾的e时 代卡内.已为仇国宾所实际占有.而盗窃罪的构成要件 要求的是行为人必须窃取他人占有之下的财物.故本案 行为显然不构成盗窃罪.而是构成侵占罪. 四是不当得利,理由是:本案是基于被害人借用仇 国宾的银行卡而引发正是因为牟驰敏规避了银行账户 实名制的规定.才会产生其在银行卡被吞后.必须借助 仇的帮助才能取回的法律后果.由此.本案被告人与被 害人之间存在事实上的委托保管关系.当卡被吞之时.即 意味着被害人对卡内资金已经失控,若要重新取得支配权. 只能取得仇的配合和帮助.因此牟驰敏提出要求领卡,已 经与仇国宾形成了委托关系但无论是直接领卡还是挂 失补办新卡.在e时代卡没有交还牟前.仇与牟构成了 .被告人非法占有被害人卡内 事实上的保管关系.基此 全部资金是种不当得利的行为.由此可见,崔勇,仇国 宾,张志国三被告人的行为并没有超出民法的调整范围, 我们没有必要通过刑法加以评价.以至于需要运用刑罚 来加以惩罚三被告人的行为完全符合不当得利的构成 要件,应纳入民法的调整范围.我国《民法通则》第92条 规定:"没有合法根据,取得不当利益.造成他人损失的, 应当将取得的不当得利返还受损失的人"不当得利的 构成条件有以下两点: 1.行为人取得的财物占有权没有合法的根据.是不 当得利构成的实质要件.就本案而言,崔勇,仇国宾,张 志国三被告人取得了巨款的占有权.是由于ATM机的故 障所致.从民法的角度去分析,崔勇,仇国宾,张志国三 被告人不应当占有这一钱款.也无法取得对这一巨款的 合法占有,因此应将钱款归还其真正的所有人. 2.行为人非积极主动地实施违法行为得利的同时 造成他人的损失.崔勇,仇国宾,张志国三被告人获得利 益的同时使得被害人牟驰敏遭受了较大的经济损失崔 勇,仇国宾,张志国三被告人当然违反了民法的诚实信 35 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 用原则.属于恶意受益,符合不当得利的构成要件.基于 其主观目的的恶意性.其返还责任应该较善意受益人有 所加重.因此崔勇,仇国宾,张志国三被告人除应将巨款 返还给被害人外.还应支付这段时间的银行利息:如果 返还仍不能弥补被害人遭受的损失.还要进行损害赔偿. 尽管以上四种意见争论很大.但最后审判机关还是 采纳了应当构成盗窃罪的意见 四,法理评析 (一)本案分析的基本思路和入门路径 客观事实是一元的但价值评判可以是多元的,所以 本案不但有多种意见的产生.而且本案预示着可以有多 个入门评判的路径 以主观主义作为人门的路径,就很容易得出行为人 只要具有"非法"占有的目的而实施占有他人财物的行 为就必然构成犯罪的结论:以客观主义作为入门的路径. 就很容易得出行为人只要不具有非法占有,转移"他人" 财物的行为就必然不构成犯罪的结论.但对本案来说, 除了这两个路径以外.还可以从民法对财物所有权(特 别有登记要求)的规定,从财物的存在空间,占有状态的 归属中寻找人门的路径 就主观主义的观点而言.这里忽视了这个"非法"的 "法"的真正含义是什么?实际上这里的"法"应当是指民 法和其他一些刑法的前置性法律.没有"非法"的行为, 我们根本无法判断行为人是否具有非法的主观目的.并 且脱离了民法和这些前置性法律的规定.我们就无法判 断本案的行为能否构成犯罪而刑法中所有财产性犯罪 都是以民法的所有权制度和占有状态的规定作为立法 基础的.本案能否构成犯罪?构成何罪?我们应当先从民 法的层面上加以分析.只有当这种行为已经违反并超越 了民法规定的范围.才有可能进人到刑法的领域.因此, 当本案中行为人并没有从他人的"占有状态"下发生转 移进而占有"他人的财物"的行为时.要认定构成盗窃罪 就存在着法律上的障碍.同时.行为人是否具有非法占 有的主观罪过内容.这是属于行为人精神状态的一种主 观属性.不通过行为人外在行为的实施与表现.外人根 本无法了解其内在心理活动即使行为人亲口告诉你,这 也是一种客观的外在行为表现 就客观主义而言."行为"本身无社会意义.只有在 人的主观思想支配下的行为才具有社会意义.才能进入 到法律评判的领域通过本案行为人的一系列行为表现. 证明本案的行为人在主观上具有"非法占有的目的"是 36 非常明显和清楚的.即已明知是"他人的财物"而加以占 有并转移后加以挥霍享用.而且是行为人通过积极的行 为实施实现其非法占有目的的.因此要认定是属于民法 上的不当得利就显得理由不足因为民法上的不当得利 一 般是指行为人"没有合法根据.取得不当利益.造成他 人损失"的行为.但又以行为人没有实施积极的作为而 实现对他人财产利益的侵害为条件因而本案要认定属 于不当得利还存在着法律根据的不足 这样看来仅仅从主观或客观层面评判本案会发生 一 些理论上的障碍和困难.甚至悖论,因此寻找第三条道 路作为本案分析评价的基础就成为必然.我们对这一案 件进行分析定性时.法律思维的逻辑起点应该放在这里. (二)与本案相关的基本理论基础 刑法上的财产性犯罪是以他人的财物为犯罪对象 的.但往深层思考和探寻它往往涉及到民法上的财产所 有权制度和他人财物的实际占有状态问题.财产所有权 是一种法律上的权能,它涉及到占有,使用,收益,处分 等四项基本内容犯罪行为人即使在主观上具有非法占 有的非分之想.并在客观上已实现了对他人财物的实际 占有.但在法律上仍无法获得合法的所有权.所以我们 在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时.往往是从 财物的占有状态寻找违法的根据.关键的一点即:行为人 在客观上是否具有非法转移,占有他人财物的行为(侵占类的犯罪除外).而"非法占有的主观目的"也是通过 行为人客观的非法占有他人财物的行为加以表现并获 得印证的.非法占有,获得他人的财物,进而侵犯他人的 财产所有权.实际上又是指将他人实际占有,控制下的 财物非法地置于自己的控制之下的行为表现(当然我们 不否认罗马法上"非法占有的财物也受法律保护"的合 理性.即他人"非法占有"的财物也必须通过合法的手段 或程序才能予以剥夺).非法占有他人财物的行为,一般 来说有一个财物在空间上的非法转移,发生控制状态的 转换等问题.行为人的行为具有如此特征,就具有了民 法上的违法性.在数量达到一定程度.行为超出一定界 限时.就进入到刑法调整的领域.从而存在着是否构成 犯罪,构成何罪的问题.从法律的层面上说,涉及财产性 的行为是否构成犯罪我们更应当关注行为在怎样的时 空条件下,以怎样的方式,对怎样的财物对象进行转移 和发生转换的因为就财物的客观存在价值与客观存在 形式而言.他人的财物与自己的财物具有同一性.两者的 主要区别在于它们之间在法律权能归属上和在客观占 有归属上的不同而法律上的权属是不会因违法犯罪行 为而发生变化转移的.所以在刑法上评价一个行为是否 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 构成财产性的犯罪往往需要通过财物在客观上怎样被 占有,控制的行为特征来加以解决.有了这些基本理论, 就为我们评价本案是否构成犯罪,构成何罪奠定了理论 基础. (三)本案的事实实证分析和法律逻辑分析的必然 结果 1.从事实的实证分析角度而言:吞没前的卡内资金 实际为被害人牟所有并占有尽管根据有关银行的法律, 法规规定,e时代卡的领取实行实名制,使用实行专属制, 所以e时代卡的所有人仇国宾无论让与崔勇使用或通 过崔勇出借给牟驰敏使用在法律上都是属于违法的.但 是当崔勇(仇应当被视为当然知晓)将e时代卡出借给 牟驰敏时.这里存在着一个借用合同关系,双方应当"依 约而行".在出借过程中.e时代卡的"使用权"暂时归牟 行使.卡内的资金已经处在牟的占有,控制之下,正像一 间房屋出借以后.房屋的使用权归他人行使,房屋内的 物品归他人占有一样.他人不得随便染指.不然就有一 个非法侵犯的问题.从法理上说,对财物的占有和控制. 是一种客观的事实状态尽管从理论上说,占有有事实 上的占有和观念上的占有之分但实际上所谓观念上的 占有不过也是一种事实上占有的形式.只是其在时空条 件上有所扩展而已.正因为占有是一种客观状态,所以即 使e时代卡是不允许出借的.但这并不影响我们对e时 代卡实际上被出借,且已处于牟驰敏占有,控制之下的 客观事实的认定比喻往往可以让人获得一个新的视角. 也有了一个衡量事物的参照尺度和对比系数 .特别当牟通过 牟驰敏通过借用仇国宾的e时代卡 修改密码后.从卡内的资金实际上是由牟的收入的事实 来看.卡内的资金不但为牟所占有,更是可以确定这是 为牟所有的,这已毋庸置疑.此时如果有人(包括仇国宾 本人)未经牟的同意,知晓.擅自转移,占有其资金,就会 涉及到非法占有(诸如盗窃,抢夺)的法律问题. 但是当e时代卡因牟的操作失误为ATM机吞没 后,牟对e时代卡的占有,控制状态事实上已经结束,对 e时代卡的占有和控制已转移到了银行手里.而且从法 律的层面.无法证明此卡为牟所有并为牟所使用,因而 卡内的资金也无法直接证明为牟所有此时的e时代卡 包括卡内的资金已经为银行所暂时控制,占有.正像汽 车因违章而被扣押后,其所有权不发生变化,但其占有, 控制关系发生了变化.已属于扣押部门一样.如果此时 有人从e时代卡内盗取钱款或者骗取钱款.被害人就是 银行.银行就有责任对e时代卡的实际所有人进行损害 赔偿 当然此时银行对e时代卡仅仅是在形式上具有代 为保管的职责.正因为e时代卡的所有人为仇国宾.故 在法律上我们仍然要认定e时代卡的实际占有人和控 制人应当为仇国宾.所以一旦仇提出要求.银行必须根 据法律规定及时将e时代卡归还给仇.事实上.银行也 正是这样操作和办理e时代卡的归还手续的.而且我们 必须要指出对于银行来说.除了仇之外谁也不认,只有仇 才有资格凭自己的身份证到银行取回e时代卡.进一步 而言.除了仇之外.任何人都无法再能控制和动用这笔 巨额资金. 但事实上.仇并没有凭自己的身份证到银行及时取 回被吞没的e时代卡,而是另走捷径挂失后补领.这里 隐藏着一个阴谋.但是在法律上,不论仇是凭自己的身 份证到银行及时取回被吞没的e时代卡.还是挂失后补 领.在不违背法律规定的情况下.这是仇的自由,也是银 行所允许的.尽管仇在主观上已经具有了非法占有的心 理活动.但反映在法律上和客观行为上却没有什么违法 之错(错就错在仇等人占有并转移了这3O万资金且不 肯归还的行为表现.这将在后面加以专门分析评论)从 前面所介绍的关于本案应当构成盗窃罪的意见中.我 们已经清楚地看到.国人在评析刑事疑难案件时.很多 人至今依然喜欢遵循"价值先行.规范随后"的原则.而 没有真正理解现代司法活动本是司法机关或司法人员 依据一定的规则来解决一定的行为是否合乎或违反一 定的法律规定的活动过程因此今天的司法活动应当遵 循的原则是"规范先行,价值随后".这里有一个规范形 式与实体内容的关系.而司法活动一旦失去规范形式的 公正性,独立性和严格性.司法的实体内容甚至实体正 义就会失去客观的品质而成为有话语权者任意拿捏和 随意塑造的道具所以看重行为与法律规范的每一步匹 配和对应.既是我们刑法理论对刑事疑难案例进行分析 评价的基本方法手段.也是今天的司法实践必须遵循的 规则要求 2.从法律的逻辑分析角度而言:吞没后的卡内资金 应该为仇所占有,控制.根据有关银行法规的规定.e时 代卡的所有人仇国宾同意崔勇保管,使用或出借给牟使 用在法律上都是违法的因此从法律的层面而言.本案 被告人仇国宾不但可以随时收回e时代卡.或者可以在 不通知牟和崔的情况下随时进行挂失和补领.而且在没 有特别的法律,法规的规定和为法律许可的情形下.e时 代卡只能为仇国宾所有.当然在这里.有一个问题需要 特别注意.即牟驰敏对e时代卡进行了密码锁定.对于他 人来说即使占有了e时代卡.依然无法提取钱款.因此通 37 提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定 过破译密码进入卡内提取钱款,理应构成盗窃罪.但是这 仅仅是在e时代卡发生丢失的情况下对他人而言的.对 于银行和e时代卡真正所有人来说.并不具有这一限制作 用银行随时可以根据法律的规定进行检测,e时代卡的 真正所有人随时可以凭自己的身份证到银行进行挂失 或更换密码也正是根据法律的规定.在e时代卡发生 丢失的情况下.从银行角度而言,当然并只能视e时代 卡为仇国宾所有.卡内的资金只能为仇占有,并视为已 处在仇的控制之下其实被害人牟驰敏也应知晓这一风 险所在.所以在e时代卡被ATM机吞没后,非常着急地 通知仇国宾不能动用卡内的钱款.但这在法律上没有任 何限制作用.仇国宾还是可以根据法律的规定,随时凭 自己的身份证到银行里解冻并提取卡内的钱款.这一风 险所在同样是被害人牟驰敏应当知晓的.即使他凭着 "君子坍定"借用他人的e时代卡.但法律并没有也不可 能保证他人永远是君子 因此当e时代卡因牟的操作失误而为ATM机吞没 后.不但从事实的层面恢复了仇对e时代卡的控制和占 有.而且更是从法律的层面上认定了属于仇所有和占有 f这里银行的暂时保管不作赘言),这样卡内的资金在客 观事实上同时已为仇国宾所占有,所控制了. 当仇国宾恢复对e时代卡的占有,控制后,根据《物 权法》第15条有关不动产的相应规定:"当事人之间订立 有关设立,变更,转让和消灭不动产物权的合同,除法律 另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办 理物权登记的.不影响合同效力."我们能否将这一规定 理解为.凡需要通过登记而确定财物的所有权归属的,应 当以登记为准:但其真正的所有权归属,另有约定的,可 以依约所定所以.本案中e时代卡从法律上说只能为 仇所有.但并不排除另依约定或事实可以认定卡内的资 金为牟所有.从法律的规定上说,财物的所有权与财物 的占有状态是可以分离的.因此我们应当理解为某人对 某项财物具有所有权时.并不等于该财物就必然实际处 于某人的占有,控制之下.而侵犯财产罪则是强调在他 人占有财物的状态下所实施了违法犯罪行为导致财物 的非法转移 那么.在e时代卡被ATM机吞没后,牟驰敏留在卡 内的资金能否视为仇代为其保管的财物?我们认为:不 能正像审判机关所认为的.这取决于在e时代卡被吞 后牟驰敏与仇国宾是否存在委托保管关系.由于在两者 之间并不存在委托关系.所以仇国宾并没有因此取得管 理权那仇国宾能否因是e时代卡的真实主人身份而取 得对卡内钱款的控制权?已如前面所述,即使牟驰敏已 38 进行密码锁定.在法律的层面也是没有意义的.仇国宾 因其是e时代卡的真实主人的身份而能够取得并已实 际取得了对卡内钱款的占有和控制权.这是一种客观的 事实状态在明白了这一基本事实后.我们才需要讨论 一 个问题,即:卡内的资金到底是属于代为保管的财物 还是属于他人的遗忘物?保管是民事法律上的一种法律 行为.是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据 的这里的保管合同不管是书面的还是口头的.但合同的 前提性条件——即具有双方的合意.具有举足轻重的意 义合同既然是双方的意思合意.没有合同就不能成立 保管关系.没有保管关系就不能成立代人保管的保管物: 不属于保管物.就不能成立有关涉及代为保管物的侵占 罪本案只能视为牟在e时代卡被ATM机吞没时没有来 得及及时取回留在卡内的资金.属于遗留在卡内的财物. 即刑法上所说的遗忘物.遗忘可以是单方面的行为.仇 对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制.但一 旦拒不归还仍可构成侵占罪.就像承租人所租借的房屋 被主人"强制"收回时.房内的财物未能及时取出.出租 人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪 一 样同时也因为在该卡吞没之前.牟已经告知了被告人 崔勇(即视为也告知了仇国宾)借用该卡的用途,所以牟 存放在该卡内的资金.不能视为仇可以成立不当得利的 重要理由 如何看待牟驰敏已及时告知仇国宾的女友和家人 有关e时代卡已被吞掉.要求仇不得动用卡内资金的这 一 情节.对此情节我们曾一度费思量.但仔细一想,这一 告知无法改变e时代卡事实上已被仇恢复控制,占有的 事实.而这一情节正好说明了牟在e时代卡被ATM机吞没 前来不及将卡内的资金全部转出或取出.所以希望仇不 要动用该资金.希望仇能够将卡内资金及时和全部归还 自己的意思表示而仇国宾(当然更是指崔勇,因为本案 是共同犯罪.所以一人之行为所为.共同之责任担当)故 意将牟遗忘在卡内的资金占为己有后挥霍享用又拒绝 归还.正说明这一行为已经完全符合侵占罪的全部构成 要件. 通过以上对本案以事实的实证分析为基础,以法律 的逻辑分析为准绳的方法和 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 进行评判得出的结论 是能够经得起证伪的质疑的这种纯粹从对法律规定的 解读,对法理逻辑的推理中得出的结论是属于学术性的, 是价值中立的.也是刑事司法实践应当遵循的方法运用 规则
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