劳动合同法违约金制度研究

劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法违约金 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 研究 法律硕士JM学位论文 题 目: 劳动合同违约金制度研究 英文题目: Study on the labour contract liquidated Damages of the system 作 者: 金 娜 年 级: 2008级(在职) 专业方向: 经济法 指导教师: 吴凤君 副教授 时 间: 二?一?年十一月 劳动合同违约金制度研究 作者签字: 导师签字: 二?一?年十一月?中国沈阳 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得辽宁大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 作者签名: 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解辽宁大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构交送论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权辽宁大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印，缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 作者签名: 导师签名: 签字日期: 年 月 日 中文摘要 由于《劳动法》及其相关解释对违约金制度并无明确的规定，导致现实中处于弱势地位的劳动者常常不得不被动接受用人单位提供的不公平违约金条款的束缚，为了保障劳动者的生存权，《劳动合同法》对企业适用违约金条件予以限制，明文规定劳动者只有违反培训服务期与竞业限制义务的才可以适用违约金条款。我们看到了立法对劳动合同违约金制度的进步，但是过犹不及，允许任意约定违约金与过度限制违约金的适用都无法实现违约金制度的特有的功能。本文试图对违约金制度进行理论分析，深入剖析违约金制度的演变，并探讨劳动合同法中违约金条款的必要性以及现实立法的不足之处。既要重视并强化用人单位对劳动者合法权益的保障义务，同时也要充分考虑到用人单位的利益，这不仅对于加强劳动法制建设、解决劳动关系双方在实践中的问题意义重大，同时也有利于缓解在金融危机形势下劳动者的就业压力，从而达到经济的发展和社会的进步的目的。 本文共三个部分:本文第一部分主要介绍了劳动合同违约金制度的一般理论。指出劳动合同违约金的概念和立法背景，从抽象和具体两个层面对劳动合同违约金制度的性质进行论述，同时对劳动合同中赔偿金、经济补偿金等相关概念进行实质比较和区分，并深刻分析了劳动合同违约金制度的必要性。本文第二部分主要从劳动合同违约金制度的历史演变出发，分析了我国劳动合同违约金制度现状及立法不足。1994年《劳动法》中并没有关于违约金制度的规定，而2008年《劳动合同法》虽设定了违约金制度但是也仅仅限于该法第二十二条及第二十三条的情形。虽然《劳动合同法》与《劳动法》相比对于违约金制度的设立是一种进步，但由于对可以约定违约金的事项范畴过小以及服务期的最长期限没有限定导致无法维护劳动者合法权益等问题的存在势必会打消用人单位用工积极性，无异于加重了劳动者就业的压力。本文第三部分主要针对违约金制度如何完善提出几点建议。劳动合同违约金制度应从四个方面进行完善。首先应当适当过大违约金的适用范围，其次对服务期的最长期限进行限定以及限制劳动者违反竞业限制义务的违约金的数额，最后从赋予人民法院和仲裁机构对违约金数额调整的自由裁量权方面综合考虑。唯有此才能提高用人单位的用工积极性，构建和谐、稳定的劳动关系，从而促使社会的发展与进步。 关键词:劳动合同;违约金;服务期 I Abstract There is no detailed specification of liquidated damage system in the Labor Law and related codes, which leads to the situation that the disadvantaged laborers often have to accept the limitation of unfair liquidated damage articles. To protect the surviving rights of laborers, Labor Contract Law limits the conditions applying to enterprises, stating only those laborers violating training contract and competition restriction obligations apply to the liquidated damage articles. We can see the significance of legislation to liquidated damage system, but going too far is as bad as not going far enough, the special function of liquidated damage system can not work without limitation nor with too much limitation. The present thesis tries to analyze liquidated damage system theories, deeply compare the developments of liquidated damage system, and discuss the necessity of liquidated damage articles in Labor Contract Laws and the actual disadvantages of legislation. We should both pay attention to the obligation of protecting laborers’ legal rights, and the benefits of employers, which is significant to the enforcements of labor legal construction and solving practical problems between employers and employees. Meanwhile, it also contributes to the job pressure of under the situation of global financial crisis, so as to achieve the economic development and social progress. There are three parts in the present thesis: The first part mainly introduces general theories of labor contract liquidated damage system. It points out the concepts of labor contract liquidated damage and its legislative backgrounds, discussing the nature of liquidated damage system from both abstract and specific levels, and deeply analyzing the necessity of liquidated damage system. The second part starts from the historical developments of labor contract liquidated damage system, analyzing the current situations and legislative disadvantages of liquidated damage system. The 1994 Labor Law does not have related specifications on liquidated damage system, and although the 2008 Labor Contract Law has it, it is only limited to the conditions in Article 22 and 23. Compared with Labor Law, the Labor Contract Law has made progress by setting liquidated damage system, but the issue category of liquidated damage and service application category being too narrow will surely reduce the employment from companies, which equals to more job pressure. The third part proposes some suggestions for the perfection of liquidated damage system. The Labor Contract Law II liquidated damage system should be improved from four aspects. First, the application of liquidated damage should be enlarged. Second, the application of service term should also be enlarged, and the amount of liquidated damage for the laborers’ violating competition restriction obligations. Finally, it should comprehensively be considered on the aspect of discretionary power of the people's court and arbitration agencies on their freedom of adjusting liquidated damage amounts. Only by doing so, can employers be more willing to employ, so as to form a harmonious and stable relationship between laborers and employers, and achieve the development and progress of the society. Key words: Labor contract liquidated damages limitation of service III 目 录 序 言 .......................................................................................................................... 1 一、劳动合同违约金制度的一般理论.............................................................. 2 (一)劳动合同违约金的含义............................................................................. 2 (二)劳动合同违约金与相关概念的区别 ......................................................... 2 1(劳动合同违约金与赔偿金的区别 ............................................................ 2 2(劳动合同违约金与经济补偿金的区别..................................................... 4 (三)劳动合同违约金的性质............................................................................. 5 (四)劳动合同违约金制度存在的必要性 ......................................................... 5 1(违约金制度符合合同的一般原理 ............................................................ 5 2(违约金制度符合《劳动合同法》立法目的 ............................................. 6 3(违约金制度是我国劳动关系现状的客观需要 ......................................... 6 二、我国劳动合同违约金制度现状及立法不足............................................ 6 (一)《劳动合同法》中关于违约金制度的规定 ................................................ 6 1(在服务期内劳动者提出解除劳动合同的需承担违约金 .......................... 6 2(劳动者承担违约金的法律规定 ................................................................ 7 3(《劳动合同法》严格限制企业适用违约金条款 ..................................... 11 (二)劳动合同违约金制度的立法不足 ........................................................... 12 1(可以约定违约金的事项范畴过小 .......................................................... 12 2(没有对服务期的最长期限进行限定 ...................................................... 12 3(没有对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定 .................... 13 4(没有明确赋予违约金数额调整请求权................................................... 13 三、我国劳动合同违约金制度的完善............................................................ 14 (一)适当过大违约金的适用范围 ................................................................... 14 1(对于劳动者分层理论中第二、三类劳动者承担违约金的情形 ............ 14 2(严重违反用人单位各项规章的劳动者应当承担违约金 ........................ 15 (二)应当对服务期的最长期限进行限定 ....................................................... 16 (三)应当对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定 ..................... 16 (四)赋予人民法院和仲裁机构对违约金数额调整的自由裁量权 ................. 16 结 语 ................................................................................................................. 17 参考文献 ................................................................................................................. 18 致 谢 ................................................................................................................. 20 序 言 《劳动合同法》颁布前,在实践中很多用人单位经常会在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此限制劳动者解除劳动合同，而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。1994年《劳动法》并没有对劳动者以及用人单位如何约定违约金以及违约金条款的适用做出规定，但是2008年《劳动合同法》明确规定只有劳动者出现违反本法第二十二条和第二十三条情形的才可以适用违约金条款，这无异于限制了企业在用工过程中对损害企业， 利益的劳动者的惩罚措施，切实保护了劳动者的利益。但是，违约金条款适用范畴的过于狭窄是否就一定能够平衡劳资双方的利益，是否会打消用人单位用工的积极性，产生招聘门槛过高的负面效果。本人认为可以通过适当过大违约金以及服务期的适用范围以及对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定等方式缓解日益严峻的就业形势。 1 劳动合同违约金制度研究 一、劳动合同违约金制度的一般理论 (一)劳动合同违约金的含义 违约金作为承担民事责任的一种形式经常被人们提起，但人们提到的违约金一般指的是民事合同违约金，指的是合同双方当事人在合同中预先规定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违反合同约定的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金一般分为法定违约金和约定违约金两种。法定违约金是指法律上规定的范围内协商确立的应由违约方承担的违约金。约定违约金是指由双方当事人对违约金的适用和具体比例进行约定。决定是否采用违约金这一责任形式，必须是由合同双方当事人事先在合同中明确约定，否则，守约方无权要求违约方支付违约金。违约责任的产生以合同的合法有效为前提。合同一旦生效以后，将在双方当事人之间产生法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面地、严格地履行其所应承担的义务，任何一方当事人因违反有效合同所约定的义务均应承担相应的违约责任。因此，在一般的民事法律关系中只要双方约定了违约金，在一方出现违约行为时，另一方就有权向违约方提出支付约定金额的违约金的请求。但是劳动合同与一般的民事合同不同，相应的违约金制度也存在着不同:(1)从劳动合同的本质层面看，其对于劳动者而言是为了通过劳动合同确立与用人单位之间的劳动关系，从而为自己的劳动力付出而得到相应的工资收入，其根本目的是为了获得基本的生存必须用品。因此，在劳动仍然作为劳动者谋生的一个基本手段的现实情况下，对于劳动者一方任意设定违约金不仅显得过于苛刻而且与劳动法的立法精神不符。(2)从劳资双方的力量对比层面来看，劳动合同也是不同于民事合同的，因为劳动合同是在经济地位上差距悬殊的两者之间建立的合同。劳动者之所以能够接受某些有关违约金规定的条款，往往是迫于无奈的接受。这与民事合同中地位平等的双方当事人之间约定的违约金有明显的不同。在此背景下，对违约金条款进行适当限制的精神有其存在的必要性。 (二)劳动合同违约金与相关概念的区别 1(劳动合同违约金与赔偿金的区别 劳动合同违约金和赔偿金都是违反劳动合同所应当承担的法律责任，其区别主要有:(1)前者为约定，后者则没有约定。劳动合同违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人造成实际损失时，只要劳动合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照劳动合同中该条款约定的内容给付违约金。而赔偿金 2 是按照实际造成的损失程度来进行给付的，法官会依据双方举证证明的具体损失来判定赔偿数额的多少，无论劳动合同中有无相应的条款。(2)是否造成了实际的损失。由于支付劳动合同违约金的前提条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在实际损失，因而使劳动合同违约金在功能上具有了惩罚的性质。当然，当约定的违约金过分高于或者低于因违约造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少或者增加，但关于此适用时是比较严格的。而支付劳动合同赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实，更重要的判断依据是要有实际损失的存在，劳动合同赔偿金通常具有补偿的性质。上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定:“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金;约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿 1的，劳动者应按实际损失赔偿。” 我国目前对有关于用人单位的赔偿金规定有以下几种情况:(1)用人单位克扣或者无故随意拖欠劳动者工资，以及长期拒不给付劳动者延长工作时间的工资报酬的，除应当在规定的时间内全额支付劳动者报酬外，还需给劳动者加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，还可以由劳动和社会保障行政部门责令用人单位支付相当于违法未付工资报酬额的1-5倍赔偿金。(2)用人单位支付的劳动者工资低于用人单位所在地规定的最低工资标准的，要在补足低于法定标准部分的同时，另外支付相当于低于标准工资部分25%的经济补偿金，还可以由劳动和社会保障行政部门责令用人单位支付相当于违反未付最低工资额的1-5倍赔偿金。(3)严重危害劳动者身体健康，造成劳动者职业病、致伤致残的，应当按照国家规定的条件给予医疗并保证其享受其他保险待遇。用人单位在与劳动者解除劳动合同时，未能按照法定的标准向劳动者支付经济补偿金的，必须依据劳动者的要求或劳动和社会保障行政部门责令全额发给劳动者经济补偿金，并按违反未给付劳动者经济补偿金的1-5倍支付赔偿金。(4)在劳动者尚未与其他用人单位解除劳动合同时，用人单位招用以上劳动者，对给原用人单位造成经济损失的，除应由劳动者承担直接责任外，该用人单位还应当承担连带赔偿责任。其承担连带赔偿责任的份额应不低于对用人单位造成经济损失总额的70%。用人单位应向原用人单位赔偿下列损失:a.对生产、经营和工作所因此造成的直接经济损失;b.因获取商业秘密从而给用人单位造成的经济损失。其中赔偿应当按照上述规定赔偿损失，依据《反不正当竞争法》第20条的规定执行。因此在这种情况下，劳动者应当承担的是法定赔偿责任，在连带赔偿责任中的最高限额是不高于30%，若用人单位所承担 1董保华，于海红:《劳动合同违约金立法评析》，载《华东政法学院学报》2005年第2期。 3 的赔偿数额超过其依法应当承担的赔偿份额时，用人单位有权向劳动者追偿。 2(劳动合同违约金与经济补偿金的区别 “劳动合同违约金是违反劳动合同所应当承担的责任，而经济补偿金则是指用人单位与劳动者终止劳动关系后，依法应当一次性支付给劳动者经济上的补 2偿。”经济补偿一般包括两个方面的内容:(1)生活补助费;(2)医疗补助费。经济补偿金是对劳动者过去在用人单位劳动贡献的一种补偿，是为了使劳动者在被用人单位解除劳动合同以后，在找到新的适合的工作以前，保障其基本生活开支、继续医治疾病的需要。由此可以看出二者的区别主要在于劳动合同违约金是劳资双方任何一方违约的惩罚措施，无论劳动者违约或者是用人单位违约均须承担违约责任;而经济补偿金主要是针对用人单位所应承担的法律后果，不仅仅指用人单位违约的情形，同时也包括劳动合同到期后用人单位没有与劳动者续签劳动合同的情形。如果劳资双方续签劳动合同，用人单位就无须向劳动者支付经济补偿金;如果用人单位解除劳动合同，就应当向劳动者支付经济补偿金。 《劳动合同法》第四十七条是针对经济补偿金的支付方式的规定。劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限标准，应当作为计发经济补偿金的年限标准。对劳动者的经济补偿金，应当由用人单位一次性发给。经济补偿金的工资计算标准按企业正常生产经营的情况下，依据解除劳动合同前12个月的月平均工资计算。“经济补偿金应当在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应当提 3取的福利费用及其他费用。”用人单位与劳动者解除劳动合同后，未按法律规定给予劳动者经济补偿的，除应当向劳动者全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金额的50%额外向劳动者支付经济补偿金。“另外，固定劳动合同到期后用人单位也要支付经济补偿金的制度对解决劳动合同短期化的现象具有十分重要的意义。”4现阶段，劳动合同短期化的现象大量存在，这在总体上来看对劳动者是不利的，因为绝大多数的劳动者是需要稳定的工作维持生计的。而用人单位通过实现劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任，即以终止劳动合同的形式来规避解除劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同到期后劳动者是没有权利获得经济补偿的。而法律又难于以劳动合同的最低期限的形式要求限定用人单位签订劳动合同的期限，因为有的工作岗位确实并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的劳动合同期限，很多的岗位没法与劳动者签订劳动合同，法律的规定就有可能成为用人单位使用劳动者却不签订劳动合同的依据，进而繁衍出更为短期的劳动关系。固定劳动合同到期后用人单位也要向劳动者支付经济补 2肖燕:《违约归责原则比较研究》，浙江大学出版社2004年版，第102页。 3秦国荣:《服务期法律效力分析》，西北政法大学出版社2009年版，第205页。 4刘俐:《浅析劳动合同法中劳动者的违约金问题》，载《法制与经济(中旬刊) 》2009年第1期第6页。 4 偿金的制度在立法上设定，如果用人单位过于频繁使用短期合同，就会以法律责任的形式加大了用人单位的用工成本，即合同到期终止用人单位也要给劳动者支付经济补偿金，这对于激励用人单位长期使用劳动者，消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊端有着极为重要的意义。 (三)劳动合同违约金的性质 1(大陆法系认为违约金具有惩罚性。《德国民法典》第343条:“法官在对违约金是否适当作判决时，应当考虑合同当事人订立违约金条款的真实意图，以及 5违约时过错严重程度。”因此，即使没有发生任何实际损失，法官也可以判决违约人应当给付违约金”。从以上条款可以看出大陆法系中德国法侧重强调违约金的惩罚性。 2(英美法系只承认违约金具有补偿性。美国《合同法重述》第335条:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因此也是 6无效的。”由此可以看出英美法律否认违约金的惩罚性。 3(《劳动合同法》中的违约金是以补偿性与惩罚性并存。通过《劳动合同法》第二十二条关于劳动者违反服务期约定应当支付违约金，并且对违约金的数额有最高限制的情形来看违约金为补偿性违约金，用以弥补用人单位培训人才的费用损失。通过第二十三条关于劳动者违反竞业限制应当支付违约金。从本条款来看违约金的情形来看违约金属于惩罚性的违约金，以此惩罚劳动者不遵守竞业限制条款承担的法律责任。 (四)劳动合同违约金制度存在的必要性 1(违约金制度符合合同的一般原理 民事合同是调整平等关系主体交易的一般制度，为了能够确保交易安全，设定了缔约自由、诚实信用等原则。而在现今市场经济条件下，劳动力如同生产资料、消费资料一样已经成为一种商品进行交换，劳动合同完全可以参考借鉴民事合同，允许双方当事人就包括违约金在内的条款自由约定。劳动合同虽然与普通的民事合同不同，其具有显著的国家干预性，但是根据《劳动合同法》第三条的内容，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、诚实信用、协商一致的原则，劳动关系双方应当履行劳动合同约定的义务。从此条款可以明显看出劳动合同的首要特征是自愿性、协商性，劳动合同应当允许双方当事人就法律规定强制性之外的违约金条款自由约定，只有在有必要的情形下实行国家干预来弥补其不足之处。 5张慧:《劳动合同违约金制度的法律探析》，载《法制与社会》2007年第2期第26页。 6杨肖飞:《关于劳动合同违约金的思考》，载《甘肃农业》2006年第11期第168页。 5 2(违约金制度符合《劳动合同法》立法目的 《劳动合同法》具有四个层次的立法目的，这四项立法目的，是一个辩证的统一体，四项具体的立法目的又可以划分为三个层次，这三个层次的立法目的共同构成了我国《劳动合同法》立法目的的统一的科学体系。在这个目的体系之中，最高层次的立法目的是构建和发展和谐、稳定的劳动关系，同时也是我国劳动立法的一个总目标。要想实现这一总目标，就一定要维护劳动合同的稳定性。通过设定科学、合理的违约金制度，才能促进劳动合同双方当事人自觉切实履行合同。当然，违约金制度的设定并不会对人才流动产生影响，只是人才流动需要遵循相应的法则和规律，《劳动合同法》在维护劳动者合法权益的同时，亦应考虑到用人单位的利益平衡，唯有此才能满足构建和发展和谐稳定的劳动关系的客观需要。 3(违约金制度是我国劳动关系现状的客观需要 由于我国劳动关系尚未稳定，尽管劳动主体双方签订了劳动合同，但是由于劳动关系主体法律意识不强，合同履行率差，导致劳动者频繁跳槽的现象屡见不鲜，破坏了劳动合同的稳定性和严肃性，因此建立合理的违约金制度是满足我国劳动关系现状的客观需要。劳动者迫于生存压力，急于获取工作不得已接受动辄几万、甚至几十万的违约金，这实际上已经违背了劳动合同的本意，不仅侵犯了劳动者的平等就业权，更加侵犯了劳动者自身的择业自主权。劳动者若不能自由地进行合理流动，势必会影响经济的发展和社会的进步。而违约金制度的设立正是为了解决当前社会矛盾的需要，这也是保障我国现行市场经济体制正常运行的需要，从而使劳动者和用人单位双方的利益达到平衡。 二、我国劳动合同违约金制度现状及立法不足 (一)《劳动合同法》中关于违约金制度的规定 《劳动法》并无违约金条款，但是也并未禁止劳动关系双方约定违约金。根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知的规定》:“用人单位与职工可以在 7劳动合同中约定违约金。”所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同义务的一种约定的责任承担方式。在司法实践中各地方政府先后制定了适用于本省、市的劳动合同条例，其中对于违约金的规定也不尽相同。法律规定的缺失和地方性法规的混乱，导致违约金的适用混乱不堪，甚至成为企业约束、限制劳动者的工具。 1(在服务期内劳动者提出解除劳动合同的需承担违约金 《劳动合同法》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，约定服务期。劳动者违反服 7王倩倩:《浅析劳动合同法中的违约金》，载《法商论丛》2009年第4期第486页。 6 务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 服务期不同于劳动合同期限，后者是指劳动合同存续的期间，在这一期间内，劳动者可以依据法律程序和法律规定提前解除劳动合同而不需要承担法律责任。《劳动法》中没有关于服务期的规定，有的用人单位随意用服务期限制劳动者的自由择业权;也有劳动者在接受培训之后迅速离开该用人单位，造成了用人单位的损失。《劳动合同法》中的这一规定弥补了法律上的空白。 2(劳动者承担违约金的法律规定 (1)劳动法律对商业秘密、知识产权、竞业限制保护的必要性 “商业秘密包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程，技术诀窍、 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 图纸等技术信息。它的最大特点是非公开、不为公众所知悉，能使经营者获得经济利益，在竞争中获得优势，或者具有潜在的 8随着市场经济体制的不断确立，劳动关系的动态性、灵活性，短期化商业价值。” 趋势日益显现，这种动态的不稳定的劳动关系像一把“双刃剑”，在给劳动关系主体双方带来便捷的同时，也在一定程度上对劳动关系主体双方的利益构成威胁，其中对用人单位商业秘密的威胁最为突出，比如人才流动带走商业秘密、员工离职泄露商业秘密、离退休员工泄露商业秘密等情况层出不穷。“《反不正当竞争法》是用于规范经营者之间竞争关系的法律，该法第二十条规定的侵犯商业秘密承担 9法律责任的主体也仅限于经营者。”侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，可以构成民法上的侵权行为，但是侵犯商业秘密属于一般侵权行为，适用过错规则原则，要认定行为人侵权必须证明行为人在主观上存在过错，同时侵犯商业秘密的行为在客观上也必须要给权利人造成侵害，只有在完全侵权责任构成要件的情况下，才能追究行为人的侵权责任，这就给权利人施加了举证的压力，保护力度也较轻。民事合同中违反合同约定侵犯商业秘密的行为可以通过《合同法》规范寻求救济，但是仅仅局限于民事合同中的违约行为，调整的范围不能包括劳动关系。因此，我国劳动法律规范有必要对商业秘密加以充分保护，规范劳动关系中侵犯用人单位商业秘密的情形。 “在我国，知识产权主要保护著作权、商标权、专利权以及植物新品种、集 10成电路布图设计、网络域名、企业名称等方面的知识产权。”随着经济的迅速发 8张在范:《劳动合同违约赔偿的若干问题》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版) 》2007年第2期第26页。 9谢亚超:《浅析劳动合同中的违约金问题》，载《华东师范大学学报》2009年第17期第89页。 10王云丽，袁远:《劳动合同违约金适用理由及条件初论》，载《商业文化(学术版)》2007年第11期第78页。 7 展，知识产权的作用日趋明显，企业等用人单位对于知识产权的研究开发也进入到了一个新阶段。知识产权对一个企业的发展起着越来越重要的作用。因此，对与知识产权相关的事项，用人单位可以与劳动者约定予以保密的事项。 “随着市场经济的建立和完善，市场在配置劳动力资源方面发挥着及其重要 11这给劳动关系主体的作用，劳动关系呈现动态性、短期性、和灵活性的趋势。” 双方带来便捷、高效率的同时，也对用人单位的商业秘密保护提出了新的挑战。人才自由流动带走商业秘密的现象屡见不鲜，为了加强对企业商业秘密的保护，《劳动合同法》第24条对竞业限制进行了规定。可见，设定竞业限制条款是非常重要的，同时对劳动者来说也是最为严厉的一种保护商业秘密的措施，因为它对劳动者的自由择业涉及最深，给予劳动者一定数额的经济补偿是对劳动者放弃从事竞争性业务的一种回报方式，符合公平原则。 “在劳动关系存续期内，劳动者有着绝对的保密义务;在劳动关系终止以后，劳动者有相对保密义务，即原则上受雇人可运用此前所学的知识或所获经验，但 12应兼顾前雇主的利益，这种限制通常有一定的期限。”这种一定的期限又被称之为“竞业限制”。这是雇主对雇员与所采取的以保护其商业秘密为根本目的的一种法律措施，限制员工在本单位任职期间同时兼职于与企业有业务竞争单位、在离职后从事与本单位竞争的业务，包括员工不得在生产同类产品或经营同类业务或且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，员工不得自行设立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有业务竞争关系的同类产品或业务。 (2)劳动者承担保密以及竞业限制义务的根源 劳动者的保密义务根源于劳动者对用人单位所承担的忠诚义务。忠诚义务是基于诚实信用原则产生的合同当事人所普遍承担的一般义务。在劳动合同中，因为劳动合同所具有的人身属性，劳动者所应当承担的忠诚义务的程度显然大于一般的民商事合同。劳动者所承担的忠诚义务包含了劳动者在提供劳动时应当尽义务和忠诚维护用人单位合法利益的义务。在劳动合同期间劳动者所应承担的忠诚义务，包括竞业限制义务、兼职的限制义务以及保密义务。所谓劳动合同期间的竞业限制义务是指，劳动者在劳动合同期间不得直接或者间接从事和用人单位相同或者相似的行业，即不得从事竞争性的兼职。因此要讨论劳动者在劳动合同期间竞业限制义务的来源问题，就不得不讨论对兼职进行限制的制度。“大陆法认为，在劳动关系存续期间，劳动者一般不得为第三人提供劳动以获取相应报酬，但如 11王芸:《劳动合同订立的若干法律问题研究》，载《四川大学学报》2005年第5期第267页。 12刘松珍:《我国劳动合同违约金立法研究》，载《吉林大学学报》2006年第8期第178页。 8 13果该项劳动并未违反忠诚义务，尤其是并未违反竞业限制义务的就不在此限。”这意味着，原则上如果劳动关系双方没有特别对此予以约定，劳动者就有兼职的自由，但这一自由的行使首先应当以不违背忠诚义务为前提。而竞业明显构成对忠诚义务的违反，因此劳动者竞业就是违法兼职，将构成“不法劳动”，这也就是竞业限制义务的根据。换言之，兼职的限制本身也就包含着劳动合同期间劳动者负有的竞业限制义务。保密义务中虽然并没有直接包含竞业限制的义务，但它同竞业限制之间也密切相关。因为在大多数时候，职员的竞业不仅仅表现在直接兼职之中，更多的是通过披露、提供或者利用其在工作过程中获得的商业秘密与知识产权有关联的一系列保密事项而进行的，这也就是劳动者的竞业对雇主造成严重损害的主要原因。不可否认，相比较兼职的限制或者竞业限制义务而言，忠诚义务因此演绎出的保密义务在很大程度上是雇主得以限制劳动者从事竞争行为的更为有效工具。忠诚义务在英国法上被英国法院视作劳动合同的默示义务。因此，无论劳动合同中是否存在明确约定，忠诚义务也是劳动者必然所要承担的合同义务。 (3)劳动者承担保密以及竞业限制义务的法律依据 我国对竞业限制的相关规定散见于法律、法规、部门规章和地方性法规中。1996年10月劳动和社会保障部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到与之生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自行生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当考虑给予该职工一定数额的经济补偿。北京市《中关村科技园条例》第42条第2-3款明确规定，企业和员工可以在劳动合同中约定保密条款或者另行单独签订保密合同。企业员工在任职期间或者离职以后，对与现任企业或者原所在企业有关的商业秘密，依照法律的规定或者合同的约定承担保密义务。该“条例”第43条规定，企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中明确约定竞业限制条款，也可以另行签订专门的竞业限制合同。竞业限制条款或者竞业限制合同首先应当明确竞业限制的范围和期限，竞业限制的期限除法律、行政法规另有规定外最长不得超过3年。商业秘密进入公知领域后竞业限制条款或者竞业限制合同自动失效。该“条例”第44条规定，知悉或者可能知悉的商业秘密的企业员工应当履行竞业限制合同的约定，在离开企业一定期限内不得自行经营或者为他人经营与原企业有竞争的业务。企业应当严格依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的经济补偿费，并且补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收 13李蕾:《劳动合同解除问题研究》，载《山东大学学报》2008年第9期第17页。 9 入的1/2。 (4)劳动合同期间以及劳动合同期满所承担的竞业限制义务不同 劳动者的竞业限制义务包含劳动合同期间和劳动合同终止后两个阶段。在劳动合同期间内，劳动者负有当然的绝对的保密义务和竞业限制义务。但劳动合同终止以后，劳动者是否仍然受到忠诚义务的严格限制而需要禁止竞业呢,大陆法系的多数理论都认为，尽管劳动者在劳动合同终止以后仍然需要承担一定的忠诚义务，例如保密义务，但是作为忠诚义务的竞业限制义务在劳动合同终止以后必将自然终止，劳动者有权自由择业并同前用人单位进行业务竞争，这是劳动自由理论所包含的权利。英国普通法也认为，作为一般规则，劳动者享有同其前单位进行业务竞争的自由，这种自由指的是一般自由。但是在特殊情况下，劳动者的这种竞争自由将在某种程度上受到后合同保密义务的约束，但其约束的范围受到严格的限制。不过，对解除劳动合同以后保密义务的范围和内容，应当区别于劳动者在劳动合同存续期内所承担的保密义务。在劳动合同解除之后，不得使用或者披露信息的义务包含与生产相关的秘密环节，以及足以构成侵害企业商业秘密的其他信息。但是该义务的范围是不能够被无限制地扩张的，那些在合同期限内只有经过企业授权才能向第三者披露的信息，在劳动合同解除之后不应当继续受到该义务的约束。毕竟劳动者在劳动过程中被给予的或者获得的，未经企业授权不能向第三者披露的信息并非都是商业秘密。事实上，被解除劳动合同后的劳动者一般情况下有权使用其在前单位那里掌握的技能以及知识。要确定究竟哪些信息、资料在劳动合同解除后，劳动者仍然负有绝对的不得披露和使用的义务，必须综合考虑以下因素:劳动性质。如果在劳动过程中需要经常性地处理秘密文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更严格的忠诚义务;信息本身的性质，即雇主是否曾经使职员意识到信息的保密性。如果雇主只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分，但是雇主对待这些信息的态度可以帮助确认信息是否具有保密的性质。英国普通法中规定，在劳动合同没有明确规定的情况下，劳动者在解除劳动合同后并不需要承担竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权据此限制劳动者竞业，而商业秘密的判断也需要通过严格的判断规则被限定在特定范围内。正因为忠诚义务在劳动合同终止后将要受到限制，在劳动合同中明确竞业限制条款的具体内容对于劳动合同双方非常重要。在英国，竞业限制条款的约定必须符合“行业限制规则”。“所谓‘行业限制规则’是指所有的竞业限制条款首先将被视作无效，除非根据‘合理性’审查被证明合 14理。”因此，雇主至少必须证明自己有具体的财产利益从而需要竞业限制条款的 14颜美林:《劳动合同服务期制度之辨析与完善》，载《华东政法大学学报》2009年第2期第56页。 10 保护。英国法对行业限制规则可以总结归结为三点:(1)限制性条款的保护的信息应当是企业商业秘密或者同客户特殊信息有关;(2)限制性条款应当是在合理时间和相关地域内保护雇主的财产利益所必须;(3)限制性条款不应当违背社会公共利益。就竞业限制所保护的相关信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的规则是:对于商业秘密，雇主可以通过设定竞业限制条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。如果信息并不能被明确地划分为商业秘密，竞业限制条款将不具有约束力。因此，为了防止争议的发生，雇主往往需要在劳动合同中明确约定具体哪些信息属于商业秘密。不过，需要进一步明确的是，只要信息与商业秘密无关，那么无论是确定的竞业限制条款还是默示的忠诚义务，都不能以此被用来限制劳动者的劳动自由。除了有关信息类型的限制之外，职员的身份和职位条件也会影响到竞业限制条款的效力。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触掌握了客户相关的特别信息，雇主当然可以合法地适用行业限制条款来限制该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原则非常普遍地适用于各行各业。 (5)适用竞业限制条款的局限性 在我国，竞业限制条款通常要受到四点限制:(1)竞业限制条款被限制在只能和知悉本单位商业秘密或者掌握本单位知识产权的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者中订立。“这与瑞士《债法》第340条的规定:竞业限制以劳动关系中劳动者或有顾客来源或制造、营业机密，而此等 15知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限相似。”(2)需要以同用人单位形成实际竞争关系的地域为限制。但首先应当考虑到，如果用人单位在全国范围都有竞业限制义务，劳动者在竞业限制期间将不得在全国范围内从事与之相关的行业，而假设劳动者只在该行业有技术和专长，这必将使得该劳动者难以选择合适工作。因此，竞业限制义务不仅应当以地域为限，而且必须规定有关地域的约定不应当不适当地迫使劳动者放弃就业机会。(3)竞业限制期限必须是为了保护用人单位合法利益所必需，期限不得超过2年。(4)如果约定了竞业限制条款，用人单位就应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第23条规定，负有竞业限制义务的劳动者，在劳动合同终止或解除后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予经济补偿。 3(《劳动合同法》严格限制企业适用违约金条款 《劳动合同法》第二十五条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本条规定延续了劳动立法对劳动者承担赔偿金的限制理念。《劳动合同法》中规定的是，除了培训费用和 15余洪峰:《我国劳动合同违约金制度研究》，载《西南政法大学学报》2009年第1期第26页。 11 竞业限制外，用人单位不得要求劳动者承担违约金责任。在《劳动合同法(草案)》征集意见的时候，代表用人单位利益的一方认为该条款对用人单位是比较苛刻的。除了“草案”所规定的培训费用和竞业限制内容之外，劳动合同关系中还普遍存在着很多需要与劳动者约定由劳动者承担违约金的情况。例如，对于享有特殊津贴待遇的劳动者，其提前解除劳动合同的情形也可以约定承担责任;负有保守企业商业秘密义务的劳动者，其提前解除劳动合同也可以约定应当支付违约金。“草案”在修改时参考了以上意见，将商业秘密的相关内容纳入到《劳动合同法》调整的范围内。“这是为用人单位与劳动者约定负有保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项义务的劳动者，违反法律规定或违反合同约定解除劳动合同可以约定 16由劳动者承担违约金留下空间。” (二)劳动合同违约金制度的立法不足 我国《劳动合同法》在设立违约金制度方面的进步是值得肯定的，但对劳动合同违约金的适用范围限制过多，造成用人单位与劳动者之间的利益失衡，导致出现劳动者内部新的不公现象，且没有对相关的配套制度予以规定，仍旧存在以下立法不足之处: 1(可以约定违约金的事项范畴过小 发端于美国的金融危机，已经开始向全世界扩散，不但给金融行业的就业者带来了“严冬”，而且金融危机引发的实体经济动荡也开始冲击相关产业领域的就业群体，导致了社会总体就业形势的恶化和结构性事业问题更加突出。《劳动合同法》第二十五条规定了限制用人单位适用违约金的情形。也就是说只有员工出现违反服务期、竞业限制和保密条款的约定时，企业才可适用违约金条款对员工予以处罚。虽然《劳动合同法》的立法目的是为了保护劳动者的合法权益，但是如果过分强调对劳动者的保护，忽视用人单位的利益，会加深用人单位与劳动者的矛盾，将对中国的投资环境造成消极的影响，无异于加重了金融危机对劳动者就业的压力。 2(没有对服务期的最长期限进行限定 用人单位通过为劳动者提供特殊待遇的方式获得了要求劳动者履行服务期的权利，以此限制了劳动者择业自主权，但是这种方式并没有对原有的权利义务造成任何影响。但是这种方式应当建立在合理期限之上，这种期限一定要有其存在的合理性，否则便无任何意义。因此有必要从立法上对服务期的最长期限加以限定，否则便会出现以下后果:无论用人单位提供给劳动者何种待遇，用人单位都 16李娟:《浅析劳动合同中违约金》，载《经济论坛》2003年第11期第68页。 12 以其已向劳动者提供了所谓的优厚待遇，利用自身的优势地位与劳动者之间约定较长期限的服务期。现实中最有可能出现的便是用人单位为劳动者提供各种专项培训并以此限制劳动者要求约定服务期的情形。用人单位很有可能以不提供各项培训为要求，尽可能以劝导的方式要求与劳动者签订较长服务期的劳动合同;而此时寄希望于培训提升自身的劳动技能、劳动素质以及综合实力的劳动者尽管面对被迫签订较长服务期条款的情形仍旧不得不被动地接受，这对于倾向保护劳动者的立法者来说是最不愿意看到的情形。因此，必须从立法上对服务期的最长期限进行限定，可是我国《劳动合同法》及其相应的条例中却没有体现出对服务期的最长期限进行限定的内容。 3(没有对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定 《劳动合同法》中对于竞业限制经济补偿金和违约金没有明确规定，用人单位当然可以借此机会利用其自身的优势地位支付很少的竞业限制经济补偿金，可是却在合同中约定劳动者需要承担数额较大的违约金，这样看来用人单位所支付的经济补偿金与劳动者所支付的违约金数额在数量上存在巨大差异，势必会造成显失公平的结果。对用人单位来说，其只需要花费很少的竞业限制经济补偿金就能控制住劳动者的生存权和择业自主权。从着力于倾向保护劳动者利益的立场来看，对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行必要限制是有其存在的必要性和合理性的。 4(没有明确赋予违约金数额调整请求权 根据《合同法》的规定，双方当事人在合同中约定的违约金低于造成的损失的，当事人在诉讼时可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，当双方当事人在合同中约定的违约金过分高于造成的损失的，在诉讼时可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。“从民法的角度出发明确赋予了合同双方当事人违约金数额 17的调整请求权，法律对违约金数额进行干预是必要的。”一方面，如果当事人订立的违约金数额过高而没有赋予违约方请求适当减少的权利，则不仅会纵容受害人获得不正当利益，使其存在获得高额违约金的侥幸心理，而且会严重恶化违约方的财产现状，使其因为一次违约付出较大的代价，也许因此失去公平竞争的机会。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款而且不加以立法限制，则将使违约金的性质发生改变，这无异于增加了当事人依靠不正当的方式取得收益的概率，同时也会增加一方为取得对方的违约金而故意引诱对方违约的风险，从而与民法中的诚实信用的原则是相违背的。只有赋予法院和仲裁机会对违约金数额的调整权，才能使违约方从不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。 17王利明著:《民法》，中国政法大学出版社1996年版第589页。 13 虽然从某种意义上说是对合同自由原则的适度限制，可是客观上却避免了违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具的风险。 “以平等保护双方当事人合法权益为理念的《合同法》都明确赋予了合同双方当事人违约金数额调整请求权，而以倾向保护劳动者权益为宗旨的《劳动合同 18是一种遗憾。”这势法》却并未赋予劳动关系任何一方这样的权利，这不能不说 必会造成现实中用人单位利用其各方面的优势与劳动者签订含有高额违约金条款的劳动合同，一旦劳动者出现违反违约金条款的情形，即使并没有给用人单位造成损失，用人单位也会要求劳动者依据劳动合同的约定承担与损失状况相差十分悬殊的违约金，而在立法却没有明确赋予劳动者违约金数额调整请求权的情况下，这会危害到劳动者的生存权。 三、我国劳动合同违约金制度的完善 (一)适当扩大违约金的适用范围 鉴于可以约定违约金的事项范畴过小带来的不利后果，应当适当扩大用人单位适用违约金的范围。 1(对于劳动者分层理论中第二、三类劳动者承担违约金的情形 《劳动合同法》第二十二条是针对企业提供专项培训费用对劳动者提供专业技术培训的，劳动者不得违反服务期的约定，否则需承担违约金的情况。但是依据劳动者分层理论，第一种类型为普通劳动者;第二种类型为潜力员工，他们通过自己的努力或许能够成为强势员工，而且通过用人单位提供的各种专项培训的机会，以此提高自身的专业技能和劳动力素质;第三种类型比第二种类型接受培训的劳动者具有更强的实力。用人单位在用工过程当中会对第二类以及第三类劳动者予以奖励，提供更优越的工作的岗位。用人单位通过多给予这部分劳动者提供出差、谈判的工作机会等等以此提高他们的工作能力，使他们更能胜任现任的工作岗位。虽然用人单位未对此部分劳动者提供专项培训费用，但是通过提高薪资待遇，提供重大谈判等的工作机会的方式已完成了对劳动者能力的培养，这也是对其进行专业技术培训的一种方式。如果劳动者在自身能力得到提升后由于其他用人单位能够给予更优厚的待遇便提出在劳动合同期限内解除劳动合同，势必会造成用人单位的损失，用人单位等于为他人做了嫁衣，这对于用人单位来讲也是不公平的，会打消其继续培养人才的积极性。因此，对这两种类型劳动者约定提前解除劳动合同应当支付违约金是十分合理的。 18姜颖:《劳动合同违约金存在的问题及立法构想》，载《法律适用》2006年第6期第158页。 14 2(严重违反用人单位各项规章的劳动者应当承担违约金 劳动规章制度是用人单位制定并在本单位推行实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则，是用人单位和劳动者在劳动过程中应当遵循的行为准则。制定劳动规章制度是用人单位行使企业管理权的主要方式，既是用人单位的权利又是用人单位的义务，即一方面是用人单位对劳动者管理的权利，即在行使企业用人权和经营权的时候必然包含制定劳动规章制度的权利;另一方面又是用人单位对国家承担的义务，即用人单位必须通过制定劳动规章制度来保障劳动者享有劳动权利并履行劳动义务。劳动纪律是组织社会劳动的基础，是人们从事社会劳动的必要条件。用人单位的规章制度是根据国家法律、行政法规制定的企业、事业单位的规章制度，它具体规定了有关劳动纪律的要求，是保证用人单位全体人员协调一致地进行合法劳动的行为准则。劳动者必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律。 劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的情形如下:a.违反劳动纪律，影响企业生产和工作秩序;b.违反生产操作规程，损坏设备、工具;c.浪费企业原材料、能源，给用人单位造成经济损失;d.在工作过程中工作态度不好，服务态度差，与顾客吵架频繁，损害消费者合法利益;e.不服从上级领导正常的工作调动;f.盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴以及犯有其他严重错误的情形等。 在我国现行的市场经济条件下，对严重违反用人单位规章制度的行为适用违约金条款有其存在的必要性。因为即使设定违约金条款并不会对劳动者的实际利益造成直接影响。但是在违约金条款缺失的情况下，我们不可能指望任何一名劳动者都会严格去执行用人单位的各项规章制度，那既是不可能也是不现实的，所以我们应当承认并保护用人单位对严重违反企业规章制度的劳动者适用违约金条款的权利，唯有如此才能保障劳动规章制度的有效执行。另外，从契约关系的角度来看，用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬的基础是劳动者在法定工作时间提供了正常的劳动，劳动关系中的劳动主体双方存在劳动力与货币之间的交换关系性质。用人单位享有请求劳动者给付劳动成果的债权。也就是说，劳动者获得约定的劳动报酬的前提应当是提供了正常的、无瑕疵的劳动。这里的“无瑕疵”应当理解为必须严格遵守用人单位的劳动纪律，不得实施严重违反用人单位规章制度的行为。如果劳动者所提供的劳动存在“瑕疵”，这时候还依然要求用人单位也必须支付约定的劳动报酬，从权利与义务相对等角度看，似乎对用人单位是不公平的。因此，用人单位有权要求劳动者对其违反企业规章制度的违约行为引起的不利后果承担法律责任。 15 (二)应当对服务期的最长期限进行限定 由于用人单位对某些劳动者做出了与人力资本相对应的特定投资，因此用人单位最终享有对于这类劳动者的人力资本投资的受益权，主要指的是劳动力使用权的较长期限，但是究竟设定多久的服务期期限最具有合理性,本人认为应当综合考虑用人单位的特定投入、劳动者工作的能否替代性以及劳动者所处的行业等因素。对于一般的服务期协议而言，应当规定服务期的期限最长不得超过5年。对于存在特殊服务期的合同，例如飞行员的服务期合同，用人单位对于一名合格机长的培养需要将近十年的时间，花上百万元的费用，这还不包括其他的投入，用人单位在特殊服务期合同的投入并非一般行业的服务期合同所能超越的，因此并不适用于5年的限制，对于这样特殊服务期的合同，本人认为服务期的最长限制也不能超过10年的限制。 (三)应当对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定 《劳动合同法》并没有对劳动者违反竞业限制义务的违约金的数额进行限定，会导致用人单位滥用其所具有的优势地位，与劳动者签订数额过高的违约金条款，严重损害劳动者权益。因此，本人建议在《劳动合同法》中增加有关于违反竞业限制义务的违约金数额限定的内容，参照一审稿中有关规定，劳动者违反竞业限制的违约金的数额，不得超过有关竞业限制经济补偿的3倍;劳动者违反竞业限制约定给用人单位造成经济损失的，对于违约金不足以弥补损失的部分，应当承担相应的赔偿责任;劳动者因受新用人单位聘用而违反竞业限制义务约定的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。 (四)赋予人民法院和仲裁机构对违约金数额调整的自由裁量权 由于《劳动合同法》对违约金数额没有明确约定，当劳动关系双方出现违约行为时，应当按照合同约定承担违约金。但是违约金数额约定是否合理没有统一的标准，当承担违约责任的当事人向人民法院或者仲裁机构申请调整违约金数额时，应当赋予人民法院或者仲裁机构自由裁量权。法院或者仲裁机构依据公平合理的原则对违约金数额进行调整，从而达到惩罚效果与补偿效果的有机统一。 16 结 语 我国《劳动合同法》的立法目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。因此劳动关系在实际上属于一种强弱不平衡的社会关系，在当今社会，各国都面临着劳动者权益保护的任务。基于维护和保障用人单位正常生产经营秩序的需要，我们应当在立法上肯定并适当扩大违约金条款的适用，但在扩大适用的同时亦充分考虑用人单位与劳动者之间的利益冲突，并注意到双方在经济、社会方面的不平等。本文对劳动合同违约金制度进行研究具有十分重要的理论价值，我们在完善违约金立法及司法的过程中，既要重视并强化用人单位对劳动者合法权益的保障义务，同时要充分考虑到用人单位的利益，使劳动合同制度更加完善，从而更好地实现劳动法作为社会法的调整作用。 17 参考文献 著作部分: 1.黄松有.劳动合同法条文讲解与案例分析[M].北京:人民法院出版社～2007. 2.黄开耿.劳动合同法风险规避指南[M].北京:京华出版社,2008. 3.曹可安.劳动合同法及实施条例321个实际疑难问题详解[M].北京:法律出版社,2008. 4.王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社～2000. 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