“以刑制罪”理论的反思与展开[权威资料]

“以刑制罪”理论的反思与展开[权威资料] “以刑制罪”理论的反思与展开 【摘要】面对刑事立法性罪刑失衡与个案罪刑失衡问题，刑法学者们开始从罪刑关系入手，考察刑罚对犯罪的反向制约作用，并提出了一系列“以刑制罪”理论。经过对这些理论的反思与展开，文章指出，“以刑释罪”值得提倡，但必须区别对待、谨慎适用;而“以刑定罪”则是明显的恣意解释、滥用刑罚权，应当坚决予以杜绝。 【关键词】以刑制罪;以刑释罪;以刑定罪 近些年来，随着刑法理论研究的进一步深入、立法和司法实践的进一步广泛开展，刑事立法性罪刑失衡与个案罪刑失衡问题的出现与在现实中遭遇的尴尬，使得越来越多的学者开始注意到刑罚的独立品格以及其对于犯罪可能的反制作用。为化解罪刑失衡、实现刑法正义，刑法学者们进行了一系列打破“路径依赖”、“以刑制罪”的理论探究与司法实践。本文拟对这些探究和实践，从刑法学基本原理和精神的角度，进行一定的反思与展开，试图在梳理评述相关理论的基础上去粗存精、去伪存真，以促进刑事立法及司法的理性、良好运行。一、“以刑释罪”理论的反思与展开 “以刑释罪”是指以刑法分则某一条文所规定的法定刑的轻重来解释其相应犯罪的构成要件，即“立足于法定刑，对相关犯罪构成要件予以界定”。[1]从基本概念和方法上我们可知，这种理论主要针对的是刑事立法性罪刑失衡问题。如果立法者在刑事立法的过程中已经充分认识并且考虑了刑罚对于犯罪的反制作用，并在制定条文时仔细权衡之后进而规定罪状以及与之相适应的法定刑，那么这个问题其实也就不存在了。但是由于立法者自身能力以及立法技术等方面的局限性，立法性罪刑不均衡，罪状与法定刑前后矛盾、轻重有失的现象不可避免甚至常常存在。为了实现公平正 义，追求罪刑相均衡，“以刑释罪”理论应运而生并被一大批刑法学者所提倡。 比如鉴于刑事立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑，阮齐林教授便据此提出对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称，并对绑架罪的主观方面、客观方面以及能否成立中止等均做出了限制性解释。[2] 再比如素来主张实质解释论的张明楷教授当然也是该理论的倡导者之一，其认为从刑法规定的角度来考虑，法定刑的轻重标明了犯罪的轻重。所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重来解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。[3]比如，刑法第333条第1款规定，“非法组织他人出卖血液的，处5年以下有期徒刑、并处罚金„„”;第2款规定，“有前款行为，对他人造成伤害的，依照第234条的规定定罪处罚”。那么，第2款中的“伤害”是否包括轻伤呢,依照一般解释原理，如果没有特别说明，分则中所说的“伤害”当然应该包括轻伤。但张明楷教授认为，这样的解释会带来罪刑不协调的问题:行为人非法组织他人出卖血液但没有造成他人轻伤的，适用第333条第1款，成立非法组织卖血罪，处5年以下有期徒刑、并处罚金;而如果行为人非法组织他人出卖血液并造成他人轻伤的，则成立故意伤害罪，仅在3年以下有期徒刑、拘役或管制的法定刑幅度内量刑，这明显违反了“重罪重罚、轻罪轻罚”的立法精神。故其认为，从罪刑相均衡原则出发，应当将第333条第2款中的“伤害”解释为“不包括轻伤”，即在造成轻伤的情况下，仍然成立非法组织卖血罪，处5年以下有期徒刑、并处罚金。[4] 对此，笔者认为，一方面，基于罪刑均衡原则，对刑事立法中罪刑不协调之处进行合乎法理与罪刑法定的解释，不失为一种解决矛盾、实现刑法正义的方法，是值得倡导 的;但另一方面，在具体适用该理论时，我们也不能全盘予以接受，必须认真考量、区别对待。 具体来说，笔者认为:若是“以刑释罪”的结果是有利于行为人的，如阮齐林教授关于绑架罪的解释，那么这种做法一方面实现了罪刑均衡，另一方面也符合刑法的谦抑精神和人道主义精神，是可以接受并值得提倡的;但若是“以刑释罪”的结果是不利于行为人的，如张明楷教授关于非法组织卖血罪、强迫卖血罪中“伤害”的解释，由于此举涉及扩大限制、剥夺他人的权利和自由，稍有不慎便会成为司法者恣意破坏人权的工具，所以是应当慎之又慎的。 笔者认为，在后一种情况中，我们不能一味地追求罪刑相均衡，为实现正义而恣意、滥用解释，而必须严格恪守罪刑法定原则和刑法解释规则，把握刑法解释的限度。比如笔者认同张明楷教授关于非法组织卖血罪、强迫卖血罪中的“伤害”解释为“不包括轻伤”，以实现刑法体系内的罪刑均衡与协调;但是对于张明楷教授将抢劫罪加重情节“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”解释为“假冒和充当”，从而把真的军警人员也纳入其中，笔者认为甚为不妥，如此解释已经超过了“冒充”的语义范围，违反了罪刑法定原则。刑事立法必定是有漏洞的，当运用解释的方法已经不能解决问题时，我们应当通过立法来修正，而不能用所谓“解释”来替代立法补漏;而从另一方面来说，作为普通公民，每个人都有钻法律空子的权利，这是法治国家、法律至上所必须付出的代价，我们不能为了一时的正义，牺牲法治的基本原则与精神，以致得不偿失。二、“以刑定罪”理论的反思与展开 “以刑定罪”是指“在司法实践中，根据被告人行为的刑事责任的大小来选择恰当的罪名”，不同于对刑法规范的解释，这是一种基于个案的“具体解释”，其中的“刑”是个案的“刑”而非法定刑，是法官或解释者根据被告人的行为危害性和人身危险性等所得出的个案刑事责任。[5]从基 本概念和方法上我们可知，这种理论主要针对的是司法实践过程中个案的罪刑失衡问题，其产生同样有着无可回避的原因。且不论如前文所说，我国目前刑事立法中不可避免地存在罪刑失衡现象，即使通过合理、有效的“以刑释罪”可以使得绝大多数的刑法规范实现罪刑相均衡，但无论是刑法条文还是刑法解释，都是一种规范，具有普遍性和抽象性，而现实生活中的案件却纷繁复杂，再思虑周详的规范其所获的也只可能是“沧海一粟”，无法准确适用于所有具体案件中。因此，当出现即便通过合理、合法的刑事立法和刑法解释，仍然无法消除罪刑失衡问题的疑难案件时，为了实现个案正义，追求罪刑相均衡，“以刑定罪”理论开始有了提出和适用的可能。 比较典型的是在轰动一时的许霆案中，面对刑法严苛的法定刑与行为危害性、人身危险性之间的极端不协调、为了弥合刑法规范与公众朴素正义感之间的巨大鸿沟，梁根林教授便提出:在罪刑正向制约关系之外，在某些疑难案件中，是否可以存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径,[6] 随之，高艳东教授更是立意明确地指出:刑法“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路”，“正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定”。据此，其认为，“就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论的法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。”[7] 关于此类理论，笔者认为，我们在司法实践中应当保持高度警惕，予以坚决杜绝。如果说在解释刑法条文时的“以刑释罪”是刑法学家和司法工作者们不得不为的无奈之举，尚且应当分情况慎重对待;那么在司法实践中个案的“以刑定罪”则是将法律规范(包括法律解释)变成为司法者手中可以任意捏圆搓扁的玩具，变成为可任意突破的形式上的手段，使其丧失“定罪量刑”的定型功能。在这个意义上，犯罪构成随时因案而异，罪刑法定原则将不复存在，司法者成为了“立法者”。而人类文明的历史进程无不告诫我们，一旦立法权与司法权集中在一人手中时，便是人类灾难的开始。因此，笔者认为，这种做法对于实质正义的价值追求是可以理解的，但其与现代法治、罪刑法定原则公然叫板，实在是“好心办坏事”之举，绝不可取。 当然，我们心中不免发出这样的疑问:在现实生活、司法实践中，不可避免地会碰到一些案件行为危害性和刑罚不相协调，如许霆案，此时我们又该怎么办呢,这也正是“以刑定罪”理论提出的重要原因。 对此，笔者认为，个案中的罪刑不均衡不外乎两种情况:一是相应罪名量刑过轻，而趋于选择另一刑罚较重的罪名;二是相应罪名量刑过重，而趋于选择另一刑罚较轻的罪名; 对于第一种情况，如笔者在前文中所言，除非依据合理、合法的“以刑释罪”可以解决，否则我们只能将其视为刑法的漏洞，留待立法修正。 对于第二种情况，其实我们的立法者已然考虑到了这一点，故而在刑法中设置了第63条第2款，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”许霆案的适用便是很好的证明。当然，必须承认，“以刑定罪”论者并不是没有看到该条款在类似案件中的作用，但他们认为这并不能代替“以刑定罪”的适用，其所持 主要理由如下:第一，酌情减轻处罚只是单面的，只能减轻而不能加重处罚，若是依照社会危害性和人身危险性应当重罚呢,第二，酌情减轻处罚的程序严格，需要层层上报至最高院核准，而现实情况是，程序上的繁复使得下级法院很少考虑适用该款，使得其形同虚设;另一方面，若是放宽、简化程序要求，最高院将会不胜其烦，而“以刑定罪”则更加灵活和方便，更易于实现个案正义。[8] 针对第一点理由，笔者在前文所述的第一种情况中已经 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 明了态度:此时司法者无能为力，应当留待立法解决，在此不再赘言。针对第二点理由，虽然“以刑定罪”论者的说法不无道理，也正是实践中的问题所在，但是笔者认为，这仍不能使“以刑定罪”成为合法、合理之举。一方面，如前文所述，在刑法规范上，通过“以刑释罪”已尽量使得罪状与法定刑相均衡，因此生活中出现的绝大部分案件都能依据刑法条文和相关解释得到解决，如许霆这样极端的案件只是极少的一部分，纵使逐级上报程序复杂，应该也在下级法院的“工作容量”之内;另一方面，该款的适用确实存在不少的问题，比如说除了不能否认某些下级法院因程序繁复而回避适用;该款规定的模糊性也给适用带来很大的不确定，何为“特殊情况”、标准是什么,这种不确定性可能让众多重刑犯抓住这根“救命稻草”，滥用申诉、上访权。但我们绝对不能因为该款适用存在的困难而选择“以刑定罪”的这种看似简单又方便的做法，这无异于饮鸩止渴――个案问题、实质正义是暂时解决了，但是法治、公平正义却会因此而死亡。我们应该针对上述问题寻找合法、合理、根源性的解决办法，如提高我国司法工作人员的法律素养和工作素质、最高院可以出台关于该条款的司法解释，对常见犯罪的“特殊情况”制定简明的判断原则和指导意见等等。三、结语 随着刑法理论的深入研究和刑事立法、司法实践的广泛开展，我们已经开始越来越注重刑罚的独立品格与价值、 以及其对于犯罪可能的反制作用，这是值得肯定的。但我们也绝不可以走向另一个极端――以刑罚论为中心，甚至在司法实践中要求“以刑定罪”。我们应当在遵循刑法基本原理、原则和精神的基础上，科学理性地对待罪刑关系，以期实现刑事立法和刑事司法的科学理性、合理合法的运行。 参考文献: [1]陈航.刑法论证方法研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2008:195. [2]阮齐林.“绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约”[J].法学研究，2002(2). [3]张明楷.注重体系解释 实现刑法正义[J].法律适用，2005(02). [4]张明楷.上册[M].2版.北京:中国人民大学出版社，2011:206-207. [5]余文唐.化解罪刑失衡之解释学路径综合型“以刑议罪”探微[J].法律适用，2011(06). [6]梁根林.许霆案的规范与法理 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 [J].中外法学，2009(1). [7]高艳东.从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析[J].中外法学，2008(03). [8]余文唐.化解罪刑失衡之解释学路径 综合型“以刑议罪”探微[J].法律适用，2011(06). 文档资料:“以刑制罪”理论的反思与展开 完整下载 完整阅读 全文下载 全文阅读 免费阅读及下载 阅读相关文档:论刑法拟制的正当性根据 多元化纠纷解决理念视野下的行政纠纷解决方式研究 论我国为感官商标注册立法的必要性 论企业进行思想政治教育的重要性 环境保护视角下机动车污染防治税征收的意义研究 沙嘎游戏在蒙古族幼儿园的运用 关于高职计算机类专业学生学不好C语言的思考 我国证据规则完善的必要性与可行性 基于运动训练学周期安排浅谈对运动训练的认识 高邮市中学生体质状况与体育课程改革研究 教育单位会计电算化应用的现状及对策 体育教师专业发展的新路径 辽宁北票鸟化石群国家级自然保护区的立法完善 园本专题 教研活动现状分析 青年择偶标准比较研究 民事诉讼电子数据的审查 高校数字化校园 感谢你的阅读和下载 *资源、信息来源于网络。本文若侵犯了您的权益，请留言或者发站内信息。我将尽快删除。*