不能犯理论的改良

摘要自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》始,罪刑法定原则已经使罪与非罪的界限比较明确,但是在刑法理论界还是存在着很多关乎罪与非罪的焦点问题。不能犯就是其中之一。由于我国刑法当中并没有直接规定不能犯,因此我们只能从我国的刑法理论中去找寻不能犯的踪影。受传统的主观主义刑法学影响,我国的不能犯理论通说把不能犯定位成未遂犯的一种,即所有的不能犯都是未遂犯。但是随着我国刑法客观化的不断深入,通说已经不再符合刑法发展和社会现实的需要。笔者在研究危险判断理论的基础上,提出新的不能犯危险判断理论,并在此基础上提出不能犯立法 建议 关于小区增设电动车充电建议给教师的建议PDF智慧城市建议书pdf给教师的36条建议下载税则修订调整建议表下载 ,以期对刑法理论和立法的发展、完善做出贡献。 关键词不能犯危险客观主义 作者简介:朱斌斌,上海大学法学院2009级法律硕士。 中图分类号:d924文献标识码:a文章编号:1009-0592(2012)03-288-02 我国刑法界通说认为不能犯是未遂犯的一种,即不能犯未遂。通说是典型的主观主义刑法产物,因为其仍然以行为人的人身危险性、主观恶性作为处罚的依据。自1997年刑法始,我国刑法己经开始了客观化的进程,通说与刑法客观主义的立场相背离,不能犯理论需要变革。 不能犯理论的核心是危险判断理论,而根据判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的不同,又可分为主观说和客观说。由于主观说是背离刑法客观主义发展方向的,我们只研究以具体危险说、纯粹客观说和修正客观危险说为代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 的客观主义不能犯理论。 具体危险说、客观危险说虽说都是客观主义刑法的产物,但也有许多缺陷。具体危险说强调以行人人特别认识的事实和一般人认识的事实作为判断危险是否存在的资料。但这两种判断资料在出现差别时应怎样处理,其并没有给出合理的答案。纯粹客观危险说虽然在保障人权方面的能力毋庸置疑,但是其主张“以科学的方法判断危险”的做法实际上会导致所有客观上没有造成危险的行为都属于绝对不能,所有未遂都是不能犯。纯粹客观说过度限制了刑罚权的适用,不利于社会的稳定。 基于此,在坚持客观主义立场的基础上,笔者提出了新的危险判断理论,新的修正客观危险说:即以事后查明的客观事实为基础,站在行为时,根据社会一般人的观念进行危险有无的判断。如果根据事后查明的客观事实,站在行为的当时,社会上的一般人都认为该行为具有危险,那么就应该肯定危险的存在,从而认定构成未遂;如果根据事后查明的事实,站在在行为时,社会上的一般人都会认为该行为不具有危险,则该行为属于不可罚的不能犯。笔者持以上观点的理由在于: 第一,在危险的判断资料上,主张根据事后查明的客观事实进行判断是贯彻我国刑法主客观相统一的犯罪理论的必然 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 。我国刑法强调犯罪的成立必须存在着严重的社会危害性,而社会危害性是主客观的统一,也即一个行为要想成立犯罪,必然在主观上要有犯意,客观上要有行为足以导致危险。如果只存在主观上的犯意,而没有任何客观上的危害性,该行为就不能被评价为违法。在这一理念的指引下,笔者认为在对行为的危险性进行判断的时候必须要坚持以事后查明的客观事实为基础。只有做此坚持,才能将那些根本不具有任何社会危害性的行为排除在犯罪之外,才能够贯彻主客观相统一的犯罪理念。比如,在误把保健品当毒药杀人的情形下,如果不坚持以事后查明的事实为判断依据,而以行为人的认识或一般人的认识为基础进行判断,那就有可能出现将这一无任何危险可能性的行为当作危险行为看待的情况,这种只关注到行为人的主观犯罪意图而完全不考虑行为的客观危险性的做法有违我国主客观相统一的犯罪论。 第二,在判断时点上,主张站在行为当时进行判断是坚持我国刑法目的的必然要求。刑法的目的在于保护法益。而现实中我们发现,不仅既遂的犯罪行为会导致对法益的侵害,在有些情况下,没有既遂的行为也会在客观上对法益造成侵害。因此在现代社会,各国刑法都 不只是规定处罚既遂的行为,而对那些可能造成法益侵害的行为也予以规制。在犯罪行为实行的过程中,有时候会由于一些偶然因素导致行为无法既遂,但行为仍旧具有危险性。例如,在用枪杀人的场合,一枪没有打中的原因可能有很多,但是我们不能因为行为人没有射中被害人就否认行为人的行为具有危险性。因此,对于某个行为是否具有危险性进行判断时必须要立足于行为时,否则站在事后的立场上看问题时,就会得出所有没有既遂的行为都是不具有危险性的结论,就会否认未遂犯的存在。 第三,在危险的判断标准上,采用社会一般人的认识为标准是由危险概念的本质属性和刑法的行为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性质决定的。危险从来就不是一个自然科学范畴的概念,而应当是建立在社会心理基础之上的概念。危险从来都是人的感受,但危险也并不是纯主观的东西。如果分开来看,每个人对危险的感知肯定都是完全主观的东西,而如果把每个人结合起来变成整个社会来感觉危险的存在,那就会具有客观性了。一两个人的危险感觉难以统一,是主观性的,但是如果整个社会的一般人都认为存在或不存在危险,那么这种观点就能比较客观的反映危险是否存在。这可以说是主观向客观的转变。所以以社会上一般人的认识为标准来判断危险的有无并不会导致主观主义倾向,相反这也是客观的反映危险的方式而且是比完全以科学的法则来判断危险有无的客观危险说更加符合危险的本质属性和更具有人性化的判断标准。 刑法不仅是裁判规范更是对社会一般人的行为规范,为了发挥行为规范的特性,规范的内容必须以社会的一般人的观念作为判断标准,否则难以起到对社会的一般人的行为规制作用。作为规范内容之一的行为危险性的判断,同样要根据社会一般人的观念来进行。因为“只有根据社会一般观念,才有可能规制一般国民的行动,相反,即便是科学的危险,如果对于国民来说是未知的危险,也不是这里所说的侵害法益的危险。另一方面,在社会一般观念上的危险是否具有科学的危险情况并不明确的场合,如果放任这种行为不管的话,就会对社会秩序的维护不力”。?p 有学者指出,以社会上的一般人的观念为标准来判断危险性的有无有可能导致在客观上没有任何危险性的行为因为人们的畏惧感和危险感而被认为有危险。笔者并不否认有这种可能性的存在,但是我们要认识到所谓社会上的一般人是指社会中受过正常教育,具有正常的辨别和判断能力的人。在现代社会,随着教育水平的不断提高,科学文化知识的深入普及,社会一般人的辨识能力与科学认识往往是一致的,完全违反科学认识的判断可以说是少之又少。相反的,现实中存在更多的反而是在科学上认为有危险而社会的一般人认为没有危险的情况。所以说在客观上没有危险而被社会一般人认为有危险的情况是极其少见的,纵然有极个别的案例,也没有必要被过分夸大。 第四,笔者的观点符合我国现阶段宽严相济的刑事司法政策。宽严相济包含着两层意思:一是该宽的要宽;二是该严的要严,做到不枉不纵,该政策对我国的刑事立法和司法工作都起着指导性的作用。“进入20世纪特别是二次世界大战以后,在西方国家刑罚轻缓化成为一种普遍的理想,因此轻轻的刑事政策不再是指包含轻罪轻刑这样一种简单的内容,而是包括非犯罪化、非刑罚化、非司法化。”?q笔者的观点与该刑事政策的立场相吻合。对在客观上不会侵害法益的行为,不认为成立犯罪未遂,而认为属于不可罚的不能犯的观点符合非犯罪化的方向。而对于那些在客观上具有侵害法益危险的必须用刑罚手段予以制裁的行为,笔者提出的理论也会对其毫不手软。而传统的主观说或客观说都只注重了或严或宽的一面。 第五,笔者的观点是坚持我国刑法客观化发展方向与协调我国现阶段所处特殊历史时期国情的最好选择。经过30多年的改革开放,我国社会生活的各个领域都发生了翻天覆地的变化,国家经济总量已经跃居世界第二,综合国力得到极大提高,人民物质生活得到极大丰富。但是伴随着经济增长的高速度而来的也是一系列棘手的社会问题比如贫富分化问题、道德沦丧问题,这些问题综合在一起令我国当前社会矛盾比较尖锐,群体性事件频发。因此我们刑法目前的任务就比较繁重,既要比较好的保护社会又要更好的保障人权。如 果采用纯粹客观危险说的观点,未遂犯就基本上没有了存在的空间,这会给一部分犯罪分子留下可乘之机。我们不应该在强调人权保障的同时完全忽视刑法的社会保护职能。因此我们需要吸收现行刑法中有益的东西,并加以改良,这样就会既有继承又有发展,有利于我国整体法治建设的完善和司法水平的逐步提高。 总之,笔者提出的观点是站在我国刑法客观主义的立场上,强调刑法保障人权的价值取向,同时又结合我国的社会现实状况,因而是适合我国刑法改革和发展需要的。在此理论基础上,笔者对我国不能犯立法提出如下设想: 第一,在刑法当中,明确区分可罚的不能犯未遂和不可罚的不能犯这两种不能犯。通说把不能犯等同于未遂犯,而没有不能犯不为罪的概念。司法上的这种认定是我国刑法在未遂犯领域采用抽象危险说和主观未遂论的结果。但是在当今处于转型时期的中国,随着刑法客观主义发展方向的确定、人权保障的大力提倡、公民权利意识的提高,抽象危险说和主观未遂论暴露出越来越多的弊端,而与刑法客观主义相契合的客观主义危险说和客观未遂论却越来越受到人们的重视。刑法的基本立场在由主观主义向客观主义转变,而这种转变不应只停留于理论的讨论上,更应该体现在立法上。 笔者的修正的客观危险说认为,根据社会一般人对危险的感知,不能犯被区分为可罚的不能犯未遂与不可罚的不能犯。如果社会一般人根据事后查明的行为时的客观事实,站在行为时的立场上来判断一个行为是有危险的,那么该行为就是可罚的不能犯未遂;而如果社会一般人否认了危险的存在,那么该行为就是不可罚的不能犯,也就是无罪的。以笔者的理论为基础进行不能犯的立法,首要要做的必然就是区分可罚的不能犯未遂与不可罚的不能犯无罪。 第二,在刑法当中,明确可罚的不能犯未遂较普通的未遂犯有着更轻的法定量刑情节。在我国刑法中,对未遂犯的法定量刑情节是这样规定的,“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在传统理论中,不能犯作为未遂犯的一种也是适用这一条的。但是站在笔者修正的客观说的立场上,可罚的不能犯未遂相对普通的能犯未遂而言,距离犯罪既遂更加遥远,行为得逞的可能性更小,因此可罚的不能犯未遂的社会危害性比能犯未遂也就更小,对其的刑罚理应比普通的能犯未遂要轻。为了保证整个刑法立场的统一,我们有必要在对可罚的不能犯未遂的处罚上体现出罪责刑相适应的原则。 第三,从不能犯在整个刑法体系中的地位和与相关概念的联系来看,应该在总则中的未遂犯规定之后直接规定不能犯。不能犯与未遂犯的关系密切,甚至有学者指出,不能犯的存在就是对未遂犯的限制。这足以说明在刑法领域中,不能犯与未遂犯存在着既对立又统一的关系。不能犯中可罚的不能犯实质就是未遂犯的一种,这是二者统一的一面。而不可罚的不能犯则显示出了对未遂犯处罚范围的限制,这体现出了二者对立的一面。因此,我们有必要把二者放在同一个条文中加以规定。 具体立法措施是修改刑法第二十三条如下: 第1款:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第2款:因行为人发生主观认识错误,致使犯罪在客观上不可能得逞,但有危险的,是不能犯未遂,应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第3款,实施前款行为,但行为无任何危险者,是不可罚的不能犯。