司考债权法讲义：代位权

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司考债权法讲义:代位权司考债权法讲义:代位权。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。精彩链接: 司考债权法讲义:债的履行司考债权法讲义:债的分类司考债权法讲义:债的概念和要素司考侵权责任法讲义:一般规定 1、构成要件: (1)债权人对债务人享有合法、有效、到期的债权; (2)债务人对次债务人享有合法、有效、到期的金钱债权; (3)债务人的债权并非专属于债务人人身。(专属债务见《合同法解释》第12条) 【参考法条】《合同法》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (4)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使对次债务人的到期债权并因此损害债权人的债权; 2、代位权的行使方法: (1)主体:债权人,以自己名义行使代位权;次债务人为被告,债务人可以为第三人 (2)行使方式:诉讼行使; (3)清偿:债权人胜诉后,由次债务人直接向债权人清偿; (4)抗辩权转移:次债务人得主张其对债务人的抗辩权; 【例题】甲公司对乙公司享有5万元债权,乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼,则针对甲公司,丙公司的下列哪些主张具有法律依据?(2012年卷三第59题,多选) A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩 B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩 C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩 D.有权要求法院追加乙公司为共同被告【答案】ABC 【考点】代位权【解析】选项A正确。《合同法解释(一)》第十八条第二款规定,债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,若债务人乙公司对债权人甲公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。选项B正确。《合同法解释(一)》第十八条第一款规定,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,如次债务人丙公司对债务人乙公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。法律敎育网选项C正确。如果债权人甲公司提起的代位权诉讼具有程序上的瑕疵,则被告次债务人丙公司享有程序上的抗辩(如管辖权异议等),亦可对债权人甲公司主张。选项D错误。《合同法解释(一)》第十六条第一款规定:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未经债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。据此可知,丙公司有权要求法院追加乙公司为第三人,但是无权要求法院追加乙公司为共同被告。 (5)诉讼法上的效果:债权人胜诉的,①诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。②其他必要费用,由债务人负担。【参考法条】《合同法》第73条第2款:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。 (6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,应另行起诉;法院在代位诉讼裁决发生效力前,应依法中止。【例题】甲企业借给乙企业20万元,期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期,乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定,若因合同履行发生争议,由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确?(2006年卷三第54题,多选) A.甲对乙的20万元债务不合法,故甲不能行使代位权 B.乙曾向丙发出催收通知书,故甲不能行使代位权 C.甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D. 乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼答案及解析:ABC 甲企业和乙企业之间的借款合同无效,但是甲可以要求乙返还不当得利,在符合其他条件的情况下,可以行使债权人代位权,所以A项的说法是错误的。《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。因此乙曾向丙发出债务催收通知书并不能构成其积极行使债权的证据,所以B项也是错误的。根据《合同法解释(一)》第16条的规定,债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。所以C项的说法也是错误的。由于代位权是合同法所规定的债权人的法定权利,因此债务人和次债务人之间的约定并不妨碍债权人行使权利,所以D项的说法是正确的。故此本题应选ABC. 法律教育网编辑整理,转载请注明出处。

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