[修订]质疑民法典起草中的“新人文主义”[1]

[修订]质疑民法典起草中的“新人文主义”[1] 质疑民法典起草中的“新人文主义”[1]——评徐国栋《两种民法典起草思路:新人文主义对 物文主义》 张谷 北京大学法学院 教授 关键词: 民法典/财产关系/外部系统/法律关系/“新人文主义” 内容提要: 文章对民法典编纂中的“新人文主义”思路提出三点商榷。第一,我国民法主要调整私人间的财产关系,有其特定的历史背景,也是私法自治的必然要求,并为民法的调整手段所决定。第二,“新人文主义”虽然批判德国民法典的编制法,但无法取消其优势:如设立总则,区分债权和物权,亲属和继承独立为两编,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,足可以简御繁。第三,“新人文主义”将人法、物法的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,将人 法、物法与笛卡尔“哲学二元论”中的主观世界、客观世界一一对应,实在捍格难合。 徐国栋在论文《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》(下称“徐文”)中,对梁慧星在《当前关于民法典编纂的三条思路》(下称“梁文”) [2]中阐述的现实主义思路提出了批评。笔者对徐文提出三点商榷。 一、关于“物头人身” 徐文批评《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是“物头人身”。所谓“物头”,指《民法通则》第2条规定民法调整对象时,财产关系置于人身关系之前,是“物法前置主义”。所谓“人身”,指《民法通则》在各章的安排上,其基本结构是主体——主客关系——客体,是“人法前置主义”。结果是物头、人身发生矛盾,“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意。其实,各国民法典基本上都不对“民法”作定义性规定,盖以古来法谚有云:“在法律上,任何定义都是危险的。”当然,对这一原则的理解也不能绝对化,根据具体情况,法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国《民法通则》第2条即属这种例外情形。 从历史背景来看,这一例外的出现原因有二。一方面,我国民法学界长期受苏联民法的影响,但又不满于这种影响。1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中规定:“苏维埃民事立法,调整在共产主 义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。” [3]可是,与财产关系有关或无关的人身关系分别是哪些,其 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 并不明确。 另一方面,按照经济基础决定上层建筑,上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理,在对中国有 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的商品经济的调整中,作为上层建筑中的法律,究竟以经济法为主,还是以民法为主? 当时对此存在激烈的斗争,以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。” [4] 《民法通则》第2条揭示了民法调整的社会关系的“平等性”,更重要的是在立法层面上为学派之争划上了句号,奠定了民法在中国存在和发展的坚实的法律根据。在当时的历史条件下,如果不将“财产关系”予以突出,何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益具有巨大作用? 至于“人身关系”,从这种意义上说,是“搭便车”而进入《民法通则》的。否则,皮之不存,毛将焉附? 当然,历史背景的回顾,不能代替对《民法通则》第2条注重“财产关系”的正当性的论证。从法典化国家民法的内容来看,民法上的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 以涉及财产关系者居多,为了因应这一实际状况,各国民法之规定也偏重于财产法。采总则编规定法律行为的民法,其法律行为之规定适用于财产行为,却未必都适用于身份行为,即可见其端倪。民法偏重于(而不是专注于)财产关系,而财产关系复又接纳私法自治原则。此亦无可奈何之事也。 最重要的是,民法的调整手段本为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 财产关系而打造,也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。 [5]《民法通则》规定的10种责任承担方式中,有一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权(或占有之保护措施)中,不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立,本为维护绝对权的完整性而存在,故从权利的角度立论,既无须侵害者有可归责性,也无须受害者有损害之发生。如此,始合于请求权存在之目的,又利于强化对绝对权的保护。而且从权利的角度立论,将请求权之行使交由权利人自由决定,以贯彻私法自治之理念。 民法上的损害赔偿包括自然回复(或称恢复原状)和替代补偿(金钱赔偿)两种方法。 [6]由于自然回复的方法无以保护人格方面的利益,实际上金钱赔偿作为替代补偿,在绝大多数案件中是唯一可行的办法。所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说英国人:“崇拜他们的法律,这些法律把正义的永恒原则同英镑、先令以 及便士的永恒原则结合起来。它们把这一成果适用于所有的民事妨害案件上面,从对一个人的名誉的毁坏到对一个人的鼻子的伤害。你们毁了我的女儿——用英镑、先令和便士来补偿! 你给了我当头一棒——用英镑、先令和便士来补偿! ”然而,这不是法律的过错,它是事物的本性决定的。 [7]所以,民法主要调整财产关系,这也不是民法的过错。民法的武器,其射程所及处,民法的范围亦当止于此。 综上,徐国栋对《民法通则》“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。因为对于“物头人身”的指责,我们可以用取消问题的方式来解决问题。只要我国民法的规定足够完备,那么我们采取大多数国家一样的做法,删去《民法通则》第2条的规定,并无大碍。这样等于砍去了“头”,便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实,却是不以人的意志为转移的。徐国栋的意见,其唯一的好处,无非是在当下中国宪政不发达的情况下,通过复制宪法的体例,从而有意识地传递某种“意识形态”而已。 二、关于“外在体系” 徐国栋主张,他的理想主义 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 与梁慧星的现实主义方案有着形式上的差别。详言之,徐国栋主张,回到罗马法的法学阶梯的体例,回到受法学阶梯影响的法国民法的体例,将民法典分为“人法”与“物法”两编。其中“人身关系法”下列四分编:第一分编,自然人法;第二分编,亲属法;第三分编,法人法; 第四分编,继承法。“财产关系 法”也下列四分编:第一分编,物权法;第二分编,债总;第三分编,各种合同;第四分编,知识产权。此外在法典的开头,设一序编,相当于“小总则”,规定法律行为、代理、时效。法典最后殿以附编,规定国际私法。一言以蔽之,可谓人法与物法两编制下的八分编、二附编制。 而梁慧星则主张以德国民法五编制为基础变化而成的七编制:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。人格权不设专编,维持物权概念和有体物概念,维持债权概念和债权总则,知识产权和国际私法不列入民法典中。 两种思路表面上差别甚大,然而就其内容而言,却出入不大。凡社会中人,从摇篮到墓地,所要经历的各种人际关系——无非是人格关系、亲属关系、物权关系、债权债务关系、知识产权关系、继承关系等等——大都网罗其中。即便就形式上看,哪一个也不是纯粹的法学阶梯体系,或者纯粹的潘德克吞体系。尽管徐国栋认为“潘德克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种”,倘若我们反过来说徐国栋的二编制是“潘德克吞体系之变种”,似乎亦无不当。 [8]真个是“你中有我,我中有你”。 德国民法学者将民法典分成内部系统和外部系统。所谓外部系统又称蓝本或框架,所有的规定均是根据该系统而制定及编排。这是民法典的一个侧面或称形式特征。所谓内部系统,则是指民法的所有基 本原则和思想。 [9]依我看来,两人关于民法典的形式上的主张,其实都是关于民法典之外部系统的。 民法典的外部系统有两式:一曰Institutiones式,又曰法学阶梯式,或曰罗马式。二曰Pandec2tae式,又名德意志式。罗马式者,取法于Gaius之法律教科书。优帝以之编纂其法典中之Institutione所袭用之编制法也。其内容共分三编,第一编人事( Persona) ,第二编物件(Res) ,第三编诉讼(Actio) 。法国民法典承受罗马法之编制,分为人( des personnes) 、财产及所有权之各种变化形态( des biens et des différentes modifications de lap rop riété) 、取得所 有权之各种方法( des différentesmanieres dont on acquiert la p rop riété) 。罗马式之缺点有: (1)概为原则的规定,缺少可为他部分前提之总则。(2)同为财产法,而未区别性质全异之物权与债权。(3)关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定,被置于财产编。( 4)继承只视为财产取得之一种方法。 德意志式者,取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。其特色,一者在于债权、物权、亲属、继承四编之前,冠以总则一编,以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分,曰债权、曰物权,以辨明其性质。首采此制者,厥为萨克逊民法,第一编总则,第二编物权,第三编债权,第四编亲属,第五编继承。然巴威(Bayern)民法草案依此顺序,但将第二编与第三编颠倒,首债权后物权,德意志民法依之。 [10]日本、苏俄民法影响我国民法思想和法典化实践最为直 接,其民法典的外部系统均以德意志式为主。返观我国,无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法,还是新中国建立后经由苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论;无论从中国台湾地区的民法来看,还是从澳门特别行政区的民法典来看,近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系。由此看来,梁慧星主张以德国民法五编制为基础确是渊源有自。 更何况,随着中国国家统一、领土完整的大业最终实现,到那时一国家四法域的状况将摆在国人面前。我们“接受历史的安排,不等于满足于历史的安排”,我们目前要制订的民法典,相对于将来统合四法域民商事立法的“统一的中国民法典”而言,只能是过渡性的。 [11]对于“统一的中国民法典”,我们决不该无所作为的,任何一位有远见的学者都会明白,梁慧星主张以德国民法五编制为基础来编纂这部“过渡性”的民法典,在某种意义上恐怕是唯一合理的选择。 第一,以法律关系作为叙述和系统编排法律的标准。民法学说和著述都合理地将法律关系作为法律理论的对象,同样, Savigny蓝本或德国民法典把它用作编排法典的系统也是可接受的。 [12]因为人是社会中的人,每个人不过是社会之网的一个结点。法律旨在规范错综复杂的活动和利益冲突,为此定出的规范将一方利益凌驾于另一方利益之上。通过这种规范建立起人与人之间的权利义务关系。法律关系这一概念既清晰又严谨,的确能适当透视法律所规范的社会现实, 以之为标准编制法典, 自然也有助于法典的清晰严谨。 [13]总则实际上是法律关系之共相,分则是法律关系之具相。 第二,设有总则编。《拿破仑法典》把人法、物法截然分开,并把两部分凑合在一起。而德民总则编的意义在于把人法和物法结合起来,作为一个有机的总体,为人法和物法建立一些共同的原则,使整个民法成为一个有机体,而不像《拿破仑法典》只是一个机械的结合。为此德国民法典采用提取“公因式”的抽象法,舍弃具相,抽出共相。首先,人法主体和物法主体都一样,故由自然人、法人而抽象出人(民事法律关系之主体) 。其次,两者都有共同的权利客体,故规定了共同的物(在债法中其直接客体为给付,间接客体大部分为物) 。再次,人法中的结婚、离婚、收养、遗嘱,物法中的债权契约、物权合意,据此又抽象出法律行为。如此一来,就可以将共通性的东西置于总则中,力避重复,以求简约。 [14]总则编之设,为法制史上大胆之创举。 [15] 第三,债法与物权法严予分判。债权系对人权、相对权,物权是对物权、绝对权,不管是何种原因而生之债的关系,不管是为了用益或担保而生之物权,皆以法律效果上的相似性作为涵摄生活事实之标准。 [16]以债法的建构为例:契约旨在实践私法自治之理论,其所保护者,乃当事人间之信赖及期待。无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则,使无法律上义务而为他人管理事务者,在一定条件下享有权利,负有义务。不当得利制度旨在调整欠缺法律依据之财产变动,使无法律上之原因而受利益,致他人受损 害者,负返还所受利益之义务。侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害,期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。由是可知,契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成条件、指导原则及社会功能各有不同,不足作为债之关系之共同构成因素。 [17]其构成债之关系之内在统一性者,乃其法律效果之形式相同性。易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系( Schuldverh?ltnis) 。 [18]为使私权之变动有比较明显之表征,巧妙设计物权行为,使债权行为与物权行为分立。 [19] 第四,亲属法与继承法独立为两编。立法者在这两编中规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。亲属法主要涉及到婚姻和亲属关系 [20],此外还规定了婚约、监护、照顾和保佐。照顾和保佐在某种意义上是对亲属的代替。 [21]关于继承,在《拿破仑法典》中规定在第三编,作为财产取得方式之一,废除了身份继承,固然有反封建的意义。但从理论上说是不对的。债务契约之当事人可为任何人,有无亲属关系,在所不问。而继承唯于有身份关系的人之间方能建立,前者不以身份关系为基础,后者以身份关系为基础,而《拿破仑法典》将继承与契约同视,混淆了它们的区别,是不妥当的。 [22] 由此可见,德国民法的编制法或称外部系统,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,不啻为整部法典的经脉,一线绵延,贯穿始终。 为求简约,又设总则及分则各编,总则规定法律关系之一般,分则各编则规定法律关系之特殊,主要是不同权利义务之特殊形态(法律关系内容上的特殊性),总、分则相互配合、相互协调、相辅相成。在分则部分,由债而物(债是手段,物是目的) ,再由亲属(亲属中不仅有身份关系,也有身份财产关系)而继承(继承乃财产之继承,又以身份为基础) ,又采取由简入繁,由单一而复合地层层推进;债在物前,不独是对债权优越地位之重视,更是为了与总则编法律行为中负担行为与处分行为相呼应,同时又是最频繁发生的交易行为(买卖)的形式化、抽象化、典型化和泛化,从而既为法官适用法律的顺序作出了合理的安排,又照顾到一般人的经验,为学习民法的人提供了一条培养思维的路径。果然是善于思辩的民族之精神产品!钱钟书《管锥编》起篇“论易之三名”,其中写道:“《易纬乾凿度》云:‘易一名而含三义,所谓易也,变易也,不易也。’郑玄依此义作《易赞》及《易论》云:‘易一名而含三义:易简一也,变易二也,不易三也。’” [23]张五常亦谓:“刻意去创新是犯了学术上的大忌”,“理论不是真实世界的影照,而是真实世界的阐释。成功阐释所用的理论永远都是那么浅。浅得有点难以置信”。 [24]这些说法同样适用于法学。 德国民法典的编制法以简单划一的“法律关系”入手,纲举目张。法律关系是现实生活关系的法律化,遂不得不因应而且超越现实生活关系,因此变化出债、物、亲属、继承的法律关系。不论社会如何发展,生活关系如何复杂,一入于法律之畛域,法律对其调整或保护, 则非经由“法律关系”——权利义务关系,不克济事。法律关系之于民法,犹如音阶之于音乐,基因之于生物,元素之于物质,万变不离其宗。 [25]借用朱子论“理一分殊”的话来说,法律关系(权利义务)“如月在天,只一而已,及散在江湖,则随处可见,不可谓月已分也”。 [26]故法律关系的确是民法调整现实生活关系的必由之路,不易之道。 然则此道缘何得以维持? 有谓:“民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质??韦伯有关现代法律趋于形式理性的论述,或许可以提供一个非常概括的解释——正是民法这样高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准。” [27] 由此,我们不能不赞叹德国民法概念之准确。我们不能不赞叹其结构之严密,如常山之蛇,击其首则尾应,击其尾则首应,击其中节则首尾皆应,直可谓文若连环,义如钩锁。我们也不能不赞叹德国人方法之高妙:以简驭繁,以不变应万变。呜呼,“易”之三义,岂国人独得其密耶? 正是因为德国民法具有形式上的合理性,所以,即便是极为推崇法学阶梯体系的徐国栋,在其法典化思路中,也无法掩饰德国法的光辉。相当于小总则的序编,二编中的亲属法、继承法、物权法、债总及各种合同各分编,仍然是“法律关系”编制法的翻版。从这种意义上我们说,梁先生和徐先生的两种法典化思路是“你中有我,我中有你”。换言之,这两种思路在未来中国民法典外部系统(外部体系)上 都注重了概念性、逻辑性和体系性。因而,分歧并不像表现出来的那么大,毋宁说他们之间的共同点更多。 然而,深受罗马法浸润与滋养的徐国栋并不满足于此,他开始进一步挑战德国民法的形式特征。德国民法不可以讨论吗? 他像笛卡尔一样开始了“普遍的怀疑”和“沉思”。一切事物都要放在理性的天平上予以称量,这是对“德国民法的信仰”的重创。应该说德国民法从其诞生之日起,人们便没有停止过对它的争论。 徐国栋以其特有的敏锐和批判精神,提出要以重要性为标准来安排民法典的结构与编排。他仍然要用德国民法的概念,仍然要叙述基本的法律关系,不过进路不同,基本的法律关系的顺序安排也不同。德国民法典采取由简入繁,由单一而复合地层层推进的方法,并不是由某个最上位的概念依照严格的形式逻辑推导出来的——因为从民法的外部系统来说,根本就不存在这样的最上位的概念,这样的概念只存在于民法的内部系统中,即正义——而是建基于人们对现实的生活关系观察得出的经验之上。必须承认法典上各编顺序的改变,并不会影响现实的生活关系,充其量只是影响我们对法典的学习和法官找法的习惯。因此改变法典上各编顺序的唯一的意义在于:这样做有助于法典内部系统的形成,彰显民法的“评价秩序”,从而使看起来可以随意安排的诸规定统合到确定的目的之下,有了一定之规。好比皮影戏中的人物背后都被似无却有的线索牵引,从而为着叙述出预定的故事而动作。 徐国栋似乎过分沉迷于“怀疑”,尚未找到他的“第一原理”。因为他未明言什么东西的重要性。正义的重要性?事物本质的重要性? 还是一般的法律指导思想、法律原则的重要性? 这一原则相对于那一原则更重要? 因而他只是给我们对“意义”的悬揣,而并未给出意义的脉络。即使他所指的“重要性”,指的是一些法律原则的重要性,比如尊重人格原则,他也避免不了绝对化的指责。因为作为原则,其适用并非无所限制,原则与原则之间必须通过相互补充、相互限制这样一种“交互澄清”的程序,其固有涵义才能显现,其功能边界才能清晰。比如公众人物的隐私的利益,一旦与公众的知情权发生冲突,人格利益也得退让。 三、关于“哲学基础” 徐国栋认为,他的方案与梁慧星的方案,更重要的是实质上的差别,即两种方案的哲学基础、思想基础的差别:梁慧星受德国民法典宏观物文主义,或称半个物文主义之影响,透露出浓烈的物文主义气息;而徐国栋的方案受法国民法典人文主义之影响,回到法国民法典而又超越法国民法典,是新人文主义的。此处的“文”作“中心”解,则物文主义是以物为世界中心的观点;神文主义是以神为中心的世界观;人文主义,强调人是世界的中心。而新人文主义与旧人文主义的区别有二:认识论上的区别和对人的地位认识不同。 我想指出的是,徐文所谓的“实质”与学理上所谓“法典的内部系统” [28],有关联却非同一,前者在徐文中指民法典的哲学基础, 即笛卡尔式的主、客观世界的二元论,实际上是精神实体和物质实体二元论。后者学理上通常指民法的所有基本原则和思想,如,承认人和人格权、契约自由、赋予法人人格等等,它们不像自然法那样能永恒和普遍地有效,而只能在特定时间空间中才有效。它们是一些当下赋予民法内容一定意义的、具有法律性质的价值取向和标准。它们为具体的规定所接受、发挥,并赋予规定一定的意义及功能,支撑起民法的骨骼,使民法规定不致成为杂乱无章、缺乏相互关联的单行规定,使民法规定除了在形式上有秩序外,在实质上也有秩序。当然法典的内部系统是要受法典的哲学基础影响的。 徐国栋在论证上述观点时存在两个方面的问题: 第一,徐国栋先是将人法、物法有先后顺序的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,然后简单化地将民法的基本问题与哲学的基本问题相等同,将人法、物法与哲学上的主观世界、客观世界一一对应,不仅在理论上说不通,思维也不合逻辑性。 如所周知,哲学的基本问题,按照恩格斯在《路德维希?费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一文中的归纳,无非是存在与意识、物质与精神的关系问题,换言之,在世界本源问题上,究竟是物质第一性,还是精神第一性。笛卡尔的二元论只是众多看法中的一种。他不信任感觉,只相信理性,为此他要人们对知识和感觉到的物体属性加以普遍地怀疑。当然他不同于皮浪( Pyrrho)主义者那样为了怀疑而怀疑, 也不像蒙台涅(Montaigne)那样问“我知道什么?”(Que sais - je?)。因为“怀疑”这一思维过程本身是无可怀疑的,所以他可以确定地说“我思故我在”( cogito ergosum) 。他认为,世界上有两类实体:精神实体和物质实体。后者具有广延性,而前者具有思维性。两种实体互不依赖,相互平行。 他认为灵魂决不像其他物那样,可以从物质的力量中衍生出来,“说灵魂在人的身体中如同舵手在自己的船上一样,然后才去发动各个器官,这样说是不够的。灵魂必须同身体更为紧密地结合、联系起来,具有同我们相似的感觉和愿望,这样才能成为真正的人。” [29]假如精神和物质不能相互作用,为何我的肉体俨然像我的精神支配者它在活动? 笛卡尔的荷兰门徒格令克斯(Geulincx)发明了“二时钟说”。假定你有两个都十分准确的钟;每当一个钟的针指整点,另一个钟就要鸣响报时,因此倘若你眼看着一个钟,耳听另一个钟的响声,你会以为这个钟促使那个钟打点。精神和肉体也如是。各自由神上紧弦,彼此步调一致。 [30]这时他又用上了其师的“神助说”( systema assistentiae) 。 [31]笛卡尔所说的“我”实际上指的就是精神实体,而“思”则是“我”这个精神实体的属性。“思”的能力居处于“精神实体”中,它们不可分割地结合在一起,构成一种同一性“我思”。“我思”虽然不可分,但其中的“我”和“思”还是不同,犹如事物与样态之不同。笛卡尔并“把思维了解为出现在我们意识中的一切,了解为我们所意识到的东西;因此意志、想像(表象)、感觉也都是思维” [32]。准此,则“思维者”是能思维的东西( res - cogitans) ——精神实体,“思维”是精神实体的属性、 能力,“所思者”是思维的内容,一切(不管其实际上如何)皆可成为思维的内容,被思维把握,直接与心灵相联系。用笛卡尔的话来说,我赤身睡在床上,可是我在梦中以为自己穿着晨衣坐在炉火边,虽然我的身体没有位移,甚至没有身体,我也可以这么想,而且这种想像中的身体、晨衣、炉火都是没有广延的。因此由“思维”联结起来的“思维者”和“所思者”构成了主观世界。外在的客观世界是物质实体的世界,广延和运动是第一性的质,颜色、气味、味道是由于人的知觉而产生的,因而是第二性的质。 民法的基本问题,则是关注社会中人(相对于政治中人)就有限的生活资源(自然资源及制度资源)如何取得或合理分配的问题,即人与人间的私的权利义务关系问题。人法也好,物法也好,调整的都是人与人之间的关系。民法上的人——权利义务的主体——首先是有着自然属性的社会人,其精神性的一面对于民法确立主体平等原则,固然功不可没;但其物质性的一面,他/她的五官四肢也受到人身权的保护,属于人法的范畴。作品、发明、商标、债务人之给付等并无广延,但调整它们所形成的知识产权法、债法却被公认为属于物法。缔结婚姻关系或者共同生活关系的男女/男男/女女,恐怕也不只是无广延的精神实体间的关系,否则婚姻法中就无需规定同居义务,也无需禁止家庭暴力。即使是物权法,其中规定的不动产相邻人的相邻权,质权人握有的权利,作为一种制度资源,它们纵无广延,依然在物法中取得了一席之地。对于这些法律现象,恐怕徐国栋的二元论也不能够解释得清楚。 其实,民法上人法、物法之分,大体上是根据基于权利所可享受的利益是经济利益还是人身利益来区分的。徐国栋一方面按民法学界对人身关系、财产关系的共识来构造自己方案中的人法、物法,另一方面又抛开这点共识,机械地将“人法与物法的二分”说作是哲学上“主观世界与客观世界的二分的法律化”。而他并未告知我们他是如何神秘地“法律化”的,只是又拽出一个客观唯心主义的黑格尔搪塞过去。那么黑格尔的一元论的“绝对精神”又是如何可能与笛卡尔的二元论嫁接的? 我认为,我们固然可以而且也应该从哲学的角度对人法、物法包含的各部分间相互关系予以考察,但是人法、物法的划分自有民法学上的依据可循,如果硬把哲学上的话语拿来取代民法学本身的讨论,则不仅大家的基本共识给化解了,恐怕会出现“哲学”君临一切学问,犹如中世纪神学凌驾于其他学问之上类似的情形。 总之,徐国栋先验地认为先人法、后物法的编制法才是符合人文主义的,由此出发顺手牵出了笛卡尔——因为他的二元论与自己的人法物法二编制似乎存在着对应关系——,然后含糊地把“主、客观世界法律化”后,草率地为自己的民法思路寻找了自相矛盾但却威风凛凛的笛卡尔和黑格尔作后盾。 第二,徐国栋对人文主义民法采用双重的判断标准,贬抑德国民法典,抬高法国民法典,给自己制造了又一个矛盾。人文主义是相对于神文主义而言的,它肇始于古希腊,复兴于中世纪之后。这种思想对哲学、文学、音乐、绘画、科学等都曾产生过巨大的影响。马克思说,“对 宗教的批判是其他一切批判的前提”,“谬误在天国的申辩一经驳倒,它在人间的存在就暴露了出来”,“反宗教批判的根据就是:人创造了宗教,而不是宗教创造了人”,“人就是人的世界,就是国家、社会”,“宗教批判摘去了装饰在锁链上的那些虚幻的花朵,但并不是要人依旧带上这些没有任何乐趣任何慰藉的锁链,而是要人扔掉它们,伸手摘取真实的花朵”,“因此,彼岸世界的真理消逝以后,历史的任务就是确立此岸世界的真理??于是对天国的批判就变成了对尘世的批判, 对宗教的批判就变成对法的批判”。 [33]近代欧洲各国兴起的法典编纂运动就是“确立此岸的真理”、“对法(指封建的等级法)的批判”的重要组成部分。“严格言之,没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂,因为市民法不过是世俗法的意思,在神文主义的背景下,一切社会关系都交给教会法调整就是了。”徐国栋的这一论断,我深表赞同。按照这一观点,德国民法典无疑也是人文主义思潮激荡下的产物。 然而遗憾的是,徐国栋对于人文主义的民法还有着另外的标准——纯粹形式的标准。他在别处又说“人文主义的民法——大陆法系的所有民法,除了德国法族的以外,都属于这一类型”。“不论在德国还是日本,在民法典结构之宏观上,采用的都是物文主义”,“都只是半个物文主义,即宏观上的物文主义”。为什么呢? “因为它使用的潘德克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种,前者把后者进行了分解,将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中,同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。”徐国栋这一番话暗含的 逻辑是:只有法学阶梯体系(罗马式编制法)才是人文主义的,法国法族是罗马式的,所以是人文主义的。德国法族是潘德克吞式的,非为法学阶梯式,故非人文主义的。其总则中先规定“人”,是法学阶梯的缩微,故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。 我的问题是:法学阶梯的形式产生在前,人文主义思潮复兴于后,人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟? 人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗?人文主义民法典的判断标准究竟是实质的还是形式的? 退而言之,即便其标准是形式的,难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”至上了吗? 果真如此,英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的? 毋庸讳言,德国民法以自由的经济人出发,假定人的形式上的平等,却很少顾及社会问题,对经济上弱者的保护不明确,其对雇佣契约和租赁权的规定,只是涂上一层“社会润滑油” [34]而已。就像马克思所说的:“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的,这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由!因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后,“一个是喜笑颜开,雄心勃勃地动手搞自己的事业,另一个却是垂头丧气,趑趄不前,好像是在市场上卖掉了自己的皮,除了等着硝皮之外,再没有什么指望。” [35]但这不过是以人为中心的前提下,民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果 从动态的角度看,此后德国民法的发展却又趋向另一极端。最近Isensee在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出,“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油,到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会的油倒得实在太多了,以至于可以说是油浸的私法” [36]。 德国民法典的上述缺陷在《拿破仑法典》中也是存在的, 甚至可以说是遗传自《拿破仑法典》。 [37]该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁,这两种租赁又分为:房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁,劳动者地位之低下可见一斑。 [38](第1708条,第1711条及第1779条以下) 而且,该法典中还规定了近乎野蛮的“民事死亡”制度,使受死刑宣告者和受其他终身身体刑者的所有权、继承权、赠与或立遗嘱的权利、监护资格、民事诉讼的当事人能力被剥夺, 且此前缔结的婚姻视为消灭。 [39](第22条以下)《拿破仑法典》甚至连形式上的平等也没有完全实现,在夫妻关系、亲子关系上,该法典规定了夫(父)是一家之长的原则;在法定离婚原因方面,妻子只是在其夫将姘妇留在夫妻共同之家宅时才得要求离婚,而丈夫在妻子通奸的场合即可要求离婚。 [40](第230条,第229条)更何况,《拿破仑法典》第8条规定,“所有法国人都享有民事权利”,也只是限于“法国人”,而德国民法典第1条开宗明义“人的权利能力自出生完成之时开始”,把权利能力赋予了全体人,这样一切人都成了法律上的人格者。 [41]再有,《拿破仑法典》中根本没有提到人格权问题,而德国民法典开始承认具体人格权,第12条规定了姓名权 (Namensrecht) ,在第二编债的关系法中不法行为部分规定了保护人的生命( dasLeben)、身体( der KÊrper)、健康( die Gesundheit)、自由(die Freiheit)等。既然从内容上可以清楚地看到,德国民法典的缺陷,法国民法典也是存在的,而德国民法典的一些优点,则是法国民法典所不具备的。但徐国栋不愿意借助于法典内容,让事实来说话,而是一味迷信形式标准,只重外表,将德国民法典打入另册——赶出人文主义民法圈,还要将其总则开篇规定“人”的功劳记在法学阶梯的账上,岂不成了皇上赐死,还得让人谢主龙恩? 的确,徐国栋的主张突出人的地位,有其合理性,在国外也不乏同道。如Orlando de Carvalho就曾以反人道主义批评过1966年葡萄牙民法把法律关系概念作为民法的基础。他认为,人是民法的第一个规范范畴,因此也就是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念,就把人淹没在法律关系主体这个既形式化又抽象的概念中,即把人连同法人——由人集结而成的产物,如国家、团体、社会或财团——一并包括在同一概念内。“法人”被赋予“法律关系主体”的性质,纯粹基于组织上的技术需要,而不是为了满足人的本质与尊严。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典当中。 [42]然而这种批评既与是否能够有效保护人格权和有效捍卫公民的主要权利无涉,也并非针对什么法定解决方法的质疑,只是对安排、展示条文的形式予以批评。因此只要我们牢记,以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是种形式,而不要忘记那些潜藏在法律形式内的最终 目的,不要忘记人格保护这一民法主要目的即可 [43], 实不必如此大加诟病。 注释: [1]本文原有三万余字,此次发表作了大幅度删削。 [2]梁慧星. 当前关于民法典编纂的三条思路[ J ]. 中外法学,2001, (1) . P110,115 [3]中国人民大学苏联东欧研究所编译. 苏联和各加盟共和国立法纲要汇编[ Z]. 北京:法律出版社, 1982年.p4 [4]中央电大法律教研室. 民法学参考资料•上[M ]. 北京:中央广播电视大学出版社, 1986.p364 [5]罗斯科•庞德. 通过法律的社会控制,法律的任务[M ]. 沈宗灵,董世忠译. 北京:商务印书馆, 1984.p114-117 [6]需要指出的是,即便是苏俄,其1922年民法第410条也将损害赔偿的方法分为恢复原状和金钱赔偿两种。其详可见卡列娃、费其金《苏维埃国家和法的基础》,沈其昌译,法律出版社, 1955年,第446页。 [7]罗斯科•庞德. 通过法律的社会控制,法律的任务[M ]. 沈宗灵,董世忠译. 北京:商务印书馆, 1984. P123 [8]徐涤宇《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载于梁慧星主编《民商法论丛》第17卷,第281页以下。尤其可参考文章的第二部分。 [9] CarlosAlberto daMota Pinto. 民法总论[M ]. 法律翻译办公室译. 澳门大学法学院, 1999. P24 [10]史尚宽. 民法总论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000. P6,7 [11]谢怀轼. 从德国民法百周年谈到中国的民法典问题[ J ]. 中外法学, 2001, (1) . P3 [12]我国也是如此。《民法通则》是从各种具体的民事法律关系中抽象出一些共同性的东西,成为民事法律关系的总规则、总概括。这样,它就以民事法律关系为核心形成了一个逻辑性十分严密的结构形式。其第一章是适用于全部民事法律关系的基本原则;第二章“公民”和第三章“法人”是关于民事法律关系主体的规定;第五章“民事权利”和第六章“民事责任”规定的是民事法律关系的内容;第四章“民事法律行为与代理”与第七章“诉讼时效”涉及的是民事法律关系的发生、变更和消灭。参见赵震江主编《中国法制四十年》,北京大学出版社, 1990年版,第237页,第238页。 [13] CarlosAlberto daMota Pinto. 民法总论[M ]. 法律翻译办公室译. 澳门大学法学院, 1999.p5 [14]谢怀轼.外国民商法•上册[M].中国人民大学法律系,铅印本. P76,77 [15]曾世雄《民法总则之现在与未来》,作者自刊, 1993年初版,第5页。之所以说是“大胆之创作”,因为德国民法总则有关主体、物、法律行为以及时效的规定,在适用上的有限性,虽然可以通过例外来弥补,但毕竟使其难以成为真正意义上的总则。详参徐涤宇前注2引文,第290页,第292页;四宫和夫著《日本民法总则》(唐晖、钱 孟珊译) ,五南图书出版公司, 1995年版,第25页。 [16]迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001.p21 [17]我国就曾有学者据此主张不必用“债”之概念。如王作堂等主编《民法教程》(北京大学出版社, 1983年版)第14页谓:大陆法系中的“债”,除合同外,还包括无因管理、不当得利和侵权行为。后三者与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性,用“债”概括在一起,并没有严格的科学性。又如江平、张佩霖编著的中央广播电视大学教材《民法教程》(中国政法大学出版社, 1988年版)就没有使用“债”的概念。 [18]王泽鉴《债编总论》第一卷,作者自刊, 1988 年版,第2 页。需要指出的是,梁慧星提出的民法典大纲中,不称债的关系法,径称债权,似有不妥。盖债权债务相对待而成一完整的债之关系,犹如法锁, 恒以清偿为解开法锁之钥匙。然债权之实现,不限于债务人清偿,提存与抵销也可使债权得以满足。且债务之免除,债之关系虽消灭,然债权并未得满足。债务人不履行债务,于可归责时,原给付转化为损害赔偿,债虽不失其同一性,然债权人究处于受动地位,其给付请求权一降而为损害赔偿请求权,实属无奈。因此债权债务虽如盾之两面,然内外两面又不无各自之特点。只重一端,恐非得当。此亦民国民法典第二编称债编,而不称债权编之理由。详参胡长清著《中国民法债编总论》,商务印书馆, 1934 年初版,第2 页。但胡氏又谓,矧就我民法债编之立法精神言之,乃称复本位主义,即债权与债务同为该编立法之基础,盖因债务人恒属经济上之弱者,于法固应保护,然债权人之利益,亦殊不可忽视,采用复本位主义,即可避免畸轻畸重之弊。愚见,债之关系本为一时性的,非如身份关系之为长期稳定之关系。此一债的关系中之债务人,同时或为彼一债的关系中之债权人,其为弱者强者,并不因此而变化。且债务人应依照债之本旨而为给付,此其义务也,除基于人道和债权人滥用权利之原因外,应努力促其履行,不应给予特殊保护。况现代社会中,大企业藉金融资本或消费者之资金以拓展业务(如对IC、IP卡的持卡人负担债务之电信企业) ,所在多是,实难谓其为经济上之弱者。故保护债务人之理由,不足为训。 [19]曾世雄. 民法总则之现在与未来[ Z]. 作者自刊, 1993. P34 [20]谢怀轼《外国民商法》上册第75页指出,我国不称亲属法,而称婚姻法是不合逻辑的,因为收养问题不属于婚姻问题,譬如说一个单身汉,他可以收养孩子。广义的family与德文Familie译为亲属是对的,亲属范围比婚姻范围要广。 [21]迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001.p21 [22]谢怀轼.外国民商法•上册[M].中国人民大学法律系,铅印本.p79-80 [23]钱钟书. 管锥编•第一册[M ]. 北京:中华书局, 1991.p1 [24] 21世纪评论, 2001 - 04 - 30 (21) . [25]郑玉波亦谓:法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或规定之对象,要不外法律关系而已。 [26]朱子语类•卷94.p2490 [27]苏永钦. 私法自治中的国家强制[ J ]. 中外法学, 2001, (1) .p92-93 [28]法典的内部系统,或称法典的内部秩序,又称法典的内部体系。详参Karl Larenz :《法学方法论》(学生版) ,陈爱娥译,台湾 五南图书出版公司, 1996 年版, 第49 页,第51 页, 第389 页以下。 [29]亚力山大洛夫. 西欧哲学史[M ]. 王永江,等译. 北京:商务印书馆, 1989.p217 [30]罗素. 西方哲学史•下[M ]. 马元德译. 北京: 商务印书馆, 1996.p84 [31]黑格尔. 哲学史讲演录•第四卷[M ]. 贺麟,王太庆译. 北京:商务印书馆, 1983.p94 [32]黑格尔. 哲学史讲演录•第四卷[M ]. 贺麟,王太庆译. 北京:商务印书馆, 1983.p72 [33]马克思. 黑格尔法哲学批判导言[M ] / /马克思,恩格斯. 马克思恩格斯全集•第1卷. 北京:人民出版社, 1965.p452-453 [34]诺伯特•霍恩. 百年民法典[ J ]. 申卫星译. 中外法学, 2001, (1).p18 [35]马克思. 资本论•第一卷[M ]. 北京:人民出版社.p198 [36] Canaris. 债务合同法的变化[ J ]. 张双根译. 中外法学, 2001, (1).p44 [37]曾世雄. 民法总则之现在与未来[ Z]. 作者自刊, 1993.p5 [38]法国民法典[ Z]. 李浩培,等译. 北京:商务印书馆, 1979. [39]法国民法典[ Z]. 李浩培,等译. 北京:商务印书馆, 1979. [40]法国民法典[ Z]. 李浩培,等译. 北京:商务印书馆, 1979. [41]谢怀轼.外国民商法•上册[M].中国人民大学法律系,铅印本.p10 [42] CarlosAlberto daMota Pinto. 民法总论[M ]. 法律翻译办公室译. 澳门大学法学院, 1999.p5-6 [43] CarlosAlberto daMota Pinto. 民法总论[M ]. 法律翻译办公室译. 澳门大学法学院, 1999.p6 出处:《上海师范大学学报》(哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第4期