自考毕业论文意思自治

题 目      论意思自治原则    学院（所、中心）（以下为黑体三号字）  专业名称              姓  名       学号           导师姓名          职称             年  月 目  录 一、意思自治原则概述    1 （一）意思自治原则的语义分析    2 （二）意思自治原则的价值分析    3 二、意思自治原则的扩展    4 （一）意思自治原则在侵权领域的扩展    5 （二）意思自治原则在婚姻家庭领域的扩展    6 （三）意思自治原则在司法管辖领域的扩展    7 三、意思自治原则的限制    8 （一）权利主体的限制    8 （二）权利客体的限制    9 （三）权利变动的限制    9 （四）权利行使的限制    10 论意思自治原则 摘要：意思自治是私法的精神实质，它是民法的价值基础、效力来源是民法各项制度构成的理念基础。在实在法上意思自治即可体现为意思自治原则，也可以各项具体原则和制度为表现形式。民法在从近代民法向现代民法发展的过程中，学者对传统民法一些基本原则的限制、对民法各项制度中具体权利行使得限制，仅仅是对意思自治传统理解的修正，意思自治作为民法的基本原则与价值理念的地位并未改，也不应改变。本文主要是在对意思自治理论源流、概念进行梳理与分析基础之上，分析了意思自治原则的适用扩展和限制现状。 关键词：意思自治；扩展；限制 一、意思自治原则概述 意思自治原则，起源于罗马法的“私法自治”。所谓私法自治，即为私法领域内的当事人意思自治。根据乌尔披亚努斯(Domitius Ulpianus，约公元170年~228年)的意见，私人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 具有法律效力，并且可以变通法律。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。” “以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”诺成契约的出现，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是私法领域上的一个进步。在理论上, 16世纪法国的杜摩兰在《巴黎习惯法述评》一书中, 首先提出契约法律适用方面的“当事人意思自治原则”，主张应依当事人的意思决定其应当适用的法律， 对于没有明确表示意思应推断其默示的意思，决定其适用的法律。1804年的《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。 （一）意思自治原则的语义分析 而该如何理解 “意思自治是民法学基本原理”这一命题呢？笔者尝试从语义学的角度，进行如下分析： 1、按字面的理解，“意思自治“就是个人可以自主生活,可以依照个人的意志、意愿处理他的个人事务和个人生活。这一点学界少有异议。有学者从法律社会学层面理解意思自治原则的本质，认为意思自治作为一种法哲学理论是指人的意志可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而是其发生的根据。有的学者从民法角度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的体现，即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由和遗嘱自由。而所谓的“私法自治”、“私域自治”这些提法，与“意思自治”并无实质不同，有的只是在不同语境下的修辞差别，它们内在的精神、理念并无大异，只是出发点或视角的不同才造成了对意思自治原则的不同理解。 2、要明确意思自治是民法学的基本基本原则，而并非民法的基本原则。现实中我们往往忽视民法区别于民法学这一事实，民法即民事法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 体系，民法学则是对民法这一规范体系予以解说、阐释的理论体系；民法是民法学研究的对象，民法学则是关于民法的知识体系。因此， “意思自治是民法学的基本原则”,实际上是要表述两层含义:其一，它说明“意思自治”是解释民法—作为一法律规范体系—的一种理论，“意思自治”不能被简单视为民法这一规范体系组成之一；其二，它说明“意思自治”是建构民法学—用以解释民法规范的理论—的依据、根本和基石，即所谓“基本原理”。 （二）意思自治原则的价值分析 1、意思自治有助于经济价值的实现 意思自治在经济上的体现为在日常的经济活动中自主自愿安排自己的经济行为，从而使自身利益达到最大化。由于 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济的影响，在我国，以国有企业为代表的许多市场主体并不是以独立自主的姿态进行市场竞争。现在大力倡导的市场经济，其本质应是意思自治的经济。意思自治的实施可以保障市场的有效运作。资源需要在不同企业间有效流通，合理配置，让企业接受市场的产出与投入的调整。在社会主义国家，需要培养市场主体的自主性、创造性，从而优化企业资源，加快社会建设的步伐。只有在这意思自治的商品交换当中，参与主体才能自由选择交易方式，从中获取利益，带动经济发展。 2、意思自治有助于政治价值的实现 在我国历史的长河中，政权过于集中，国家的行政权利与民事权利“错位”行政权利以强者的姿态出现在社会领域，政府的权力扩张现象屡见不鲜。改革开放后，随着我国实行社会主义市场经济政策，同过去相比，民事主体自治的范围扩大了，但是行政执法中的“官本位”意识以及“权力至上”的观念仍然在不同程度对民事主体的活动进行干预，政府的职能得不到正确的发挥。政府在履行其职能的同时如果能尊重公民意思自治，不过分干预公民在从事民事活动时的自由意志，将有利于限制行政机关权力的过度膨胀以及行政干预，充分保障政府职能的施行，从而提高工作效率。 3、意思自治有助于法的价值的实现 如前文所言，当事人意思自治原则最初是处理 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法律关系的重要原则，但从法哲学、法社会学的角度来说，意思自治的理念可以理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。人们之所以接受它，欢迎它，主要是由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内，由当事人自己来决定他们相互间的事情，让他们自己决定自己的命运，符合私法关系的本质要求。私法自治的核心，是尊重当事人的个人意志。因此，尽量扩张当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，正是对私法价值的实现，也是对民商事关系本质要求的遵循。 二、意思自治原则的扩展 综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已向合同以外领域的不断扩张，在夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前各国立法和司法实践的一个发展趋势。 （一）意思自治原则在侵权领域的扩展 自16世纪杜摩兰提出“意思自治原则”这一理论后，数百年间经过诸多学者的补充完善，意思自治已被各国作为合同领域的首要原则确定下来。而在侵权领域，它又为众多国家以不同的模式确定为法律适用的规则。越来越多国家的立法和司法实践以不同的方式允许当事人协议选择侵权行为的准据法。如以瑞士、法国为代表的“双方定向意思自治”，1987年《瑞士联邦国际私法》第一百三十二条规定：“在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。”德国、意大利则选择了“受害人方定向意思自治”模式，在1999年德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第四十条第一款中如是规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律”。 意思自治在侵权领域的扩展，其原因可以归结为两点： 1、价值取向的多元统一。作为一项冲突规范，意思自治完整地体现了自由与安全、冲突正义与实体正义的内在统一。意思自治是市场经济的产物，而市场经济要求最大限度地尊重权利本位，凡法律不加禁止的即自由，要求在各市场主体地位平等、竞争机会均等的条件下，依其自主意思去追求自己的利益。在自由与安全的价值追求上，二者有可能达到了完全统一。在现实中，各国法律在规定当事人意思自治时，都对这种自由设定了限制，即不得违背公共秩序、不得规避强制性规范的要求。因此，在法律关系越来越复杂的现实下，意思自治原则的扩展适用，既有利于保证法律适用结果的可预见性，同时在对实体正义的判断缺乏一致性标准时，程序正义又成为通向结果正义的唯一途径。 2、冲突规范软化处理的需要。20世纪50年代以来，随着生产力的发展、科技的进步以及国际民商事交往日益频繁，法律关系也变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为外，还有产品责任、交通事故、环境污染、诽谤、不正当竞争等。在此情况下，套用基于传统冲突规范建立起来的“侵权行为适用侵权行为地法”这一系属 公式 小学单位换算公式大全免费下载公式下载行测公式大全下载excel公式下载逻辑回归公式下载 解决所有侵权案件，逐渐显露出其僵化性和机械性的一面，需要改造和加工，需要注入更多的灵活性，以适应迅速变化的社会现实的需要。为了实现这一目标，对冲突法中连接点软化处理就成为了一种潮流。正如有学者所言，“在当今社会，冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系，在保持其法律确定性、冲突正义和判决结果一致性等特性的同时，也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑。意思自治原则恰好可以同时实现两方面的目标，自然会在国际私法的诸多领域得以适用” （二）意思自治原则在婚姻家庭领域的扩展 在传统中婚姻家庭领域是意思自治原则的禁区，然而如今，意思自治原则也不再局限于合同领域，而开始向婚姻家庭领域发展。 意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依法享有婚姻自由的权利，即公民依法按照自己的意志，自愿地结婚或离婚，不受他人干涉的自主权利。它属于一种人身自由权，是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民对于自己的婚姻在遵守法律的前提下，有表达自己真实意思的完全自由，任何人都无权代替他们做出决定，或者强迫他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。当事人自主缔结或解除婚姻关系，体现一种意思表示的自由。继承法中的遗嘱自由权也是一种意思自治的表现。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱必须基于遗嘱人单方面的意思表示才可发生预期法律后果。设立遗嘱不能进行代理。遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，应由遗嘱人本人亲自作出。而且，遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的财产归属问题所作的处分，死亡前还可以加以变更、撤销。这些都是意思自治原则的充分体现。尽管学界对遗嘱自由有绝对与相对之争，但这并不否定意思自治在遗嘱处分方面的重要意义。 （三）意思自治原则在司法管辖领域的扩展 20世纪60年代中期以来，协议管辖制度己受到各国普遍重视，几乎世界各国立法原则上都予以确认。《日本民事诉讼法》第25条规定:“当事人以第一审为限，可以根据协议决定管辖权法院。”我国《民事诉讼法》第224条规定:“涉外合同或涉外财产纠纷的当事人。可以书面协议方式选择与争议有实质联系的地点的法院，但不得违反我国关于专属管辖和级别管辖的规定。”1968年在布鲁塞尔签定的《关于民商事管辖权及判决执行公约》第6节对协议管辖权做了专门规定。协议管辖权制度的确立标志着意思自治原则己发展到司法管辖权领域。 三、意思自治原则的限制 意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追求私益。正如孟德斯鸠所言：在一个有法律社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利根据民法的体例，意思自治原则所受的限制可以从权利主体、权利客体、权利变动和权利的行使四个方面来说明。 （一）权利主体的限制 法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。法律行为以主体为中心。民法首先对主体意思能力作出了始期和终期的限制，各国民法均以权利能力的形式规定自然人的意思能力始于出生、终于死亡。一个具有权利能力的人能否以其独立的意志创设、变更、消灭权利义务关系则涉及行为能力的问题。由于对每个人的行为能力即认识与判断能力进行个案审查几乎是不可操作的，各国民法典均人的行为能力类型化，其采取的标准是判断能力的有无及大小。根据年龄和精神健康状况，自然人被分为三种类型，分别赋予不同的行为能力。第一种是完全行为能力人，如我国《民法通则》第11条规定，18周岁以上且精神正常的人。其意思是自主的，只须受到下文将论述的其他方面的限制；第二种是无行为能力人吗，包括未满一定年龄的未成年人；第三种是限制行为能力人，是介于前两种人之间的人。法律设立了监护制度对无行为能力人和限制行为能力人的权利进行保护。对于限制行为能力人实施的依法不能实施的行为，其成立的效力待定，可理解为权利人即法定代理人对原行为人的意思自治构限制。与自然人不同，法人的行为能力则受到其目的事业的限制。 （二）权利客体的限制 权利客体部分对意思自治原则的限制, 主要是借助于“物”的概念来完成的。日常生活中物的概念与作为权利客体的物的概念是不同的。物，作为权利客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。所以意思自治的触角只能在这样的范围中延展。与人体不可分离的假牙、假肢，不能为人所实际控制的物，如日月星辰都不是民法上的物，不能作为权利客体。而可流通物与不可流通物中的不可流通物，如人体器官、毒品等，当事人的意思不能发生私法上的效力。 （三）权利变动的限制 权利变动部分对意思自治原则的限制，体现在法律行为制度和时效制度两个方面。一方面，法律行为制度通过对意思表示和法律行为标的的规定，对意思自治进行规制。在意思表示制度上，为追求意思表示的真实， 法律设置了法律行为的无效、可撤销与可变更、效力待定制度。如以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为均为无效。重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危或显失公平则构成法律行为可撤销的原因。无权代理、无权处分的法律行为效力待定。在法律行为标的制度上，法律行为标的必须合法、确定、可能，即意思在对象上不能盲目从事。损害社会公共利益，违反法律强制性规定的法律行为无效。在标的不确定或者不可能实现的场合，法律行为无法生效。标的不确定，当事人的权利义务无法明确；标的不可能实现，则法律行为无法发生一定法律后果。另一方面，时效制度通过法律的强制性规定对意思自治进行限制。可以说，时效领域是意思自治的禁区，当事人无法左右。如在法律规定的期间内，撤销权人未行使撤销权，则撤销权消失。 （四）权利行使的限制 意思自治原则受到的最显著的限制在于权利行使部分的限制。“法是善和正义的艺术”，所以不能够忽视对权利行使的注意。所谓权利的行使，“乃权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也”可见，“正当”是权利行使的应有之义。正义的实现要求对绝对的自由给予一定程度的限制，权利的行使也必须受到法律的限制。法律的发展已经由权利本位走向社会本位，公共利益、公共秩序日益受到重视，个人行使权利，再不能罔顾他人和团体的利益。民法所确立的一系列基本原则，如平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则，无不体现了对权利行使的规制与限制。在这里，就依法行使权利与权利滥用的界限，应坚持法律上与道德上的双重标准，因为任何以不道德为目的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。权利在行使之前必须设想三方面利益：自己的利益、与自己对应的义务人的利益、第三者即社会的利益。三种利益应当互不冲突、和谐一致，否则就将走上滥用的歧途。 意思自治是西方社会长期发展中形成的，有着深厚的市民社会基础和社会理念作支撑，包括社会观念、伦理观念、“经济人”理念、自然法思想等等。意思自治始终是民法的精神实质，民事立法过程中，不应以社会利益、公共利益或“私法的公法化”、民法的社会本位等为借口对私法中的意思自治进行过多的限制，而使不合乎私法精神的强制性规定进入民法，使公权力过多渗入民法领域，以致使民法失去其价值基础。在当前我国私法基础薄弱、私法理念缺失的情况下更应张显私法中的意思自治，强调公私法分离、私法中意思自治，只有这样才能真正使民法根植社会，从而有助于形成“私权神圣”、“公权受限”法治社会。 参考书目 1、王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版。 2、苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社，2002年8月版。 3、 黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社，2001 年10月版。 4、黄 立：《民法总则》,中国政法大学出版社，2002年1月版。 5、史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社，2000年3月版。 6、童世芳：《民法概要》，三民书局印行，1978年版。 7、龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年4月版。