侵犯隐私权责任的构成与抗辩(马 特) 对外经济贸易大学 讲师.doc

侵犯隐私权责任的构成与抗辩(马 特) 对外经济贸易大学 讲师.doc 侵犯隐私权责任的构成与抗辩马 特 对外经济贸易大学 讲师 上传时间:2006-4-2 现代社会，科技及大众传媒的发展，增加了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口增多，都市人口日益密集，由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感，这种法感情和人格意识导致了隐私得以成为一项权利。隐私权的宗旨在于合理划分公共领域与与私人生活，保障私生活自由，这是一个健康的多元社会的根基所在。本文在考察不同法系立法例的基础之上，拟就侵犯隐私权责任的一般化构成和具体侵害类型，以及抗辩事由等问题予以探讨。 一、侵犯隐私权责任的比较法考察 关于侵权法上对隐私权的保护，英美法系和大陆法系基于其诉讼体制、侵权法构造等原因而面目迥异。简言之，英美法系基于其判例法传统而采取具体侵权行为的类型化模式，而大陆法系基于其法典法传统而采取由一般侵权行为涵摄的一般化模式。 (一)英美法系 英美法系，由于判例法的历史传统和令状救济的诉讼 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，正如没有形成统一的侵权的概念一样，普通法中也始终没有统一的人格权概念，有关隐私、姓名、肖像等人格利益的保护分别依相应的诉因来进行，如侵犯空间隐私的侵入之诉、侵犯名誉权的诽谤之诉等。英美法不采用像日本法、中国法那样分开一般侵权行为和特殊侵权行为这样的二分法。“英美法作为关于各个类型的侵权行为的准则的总体存在”。[1]而隐私权的保护需要根据不同的侵害隐私形态而分别归入特定的侵权类型。 英美法的侵权行为法以不同判例的积累为各个普通法上的诉因，以具体的类型来归纳侵权行为，即只有“Torts”，而无“Tort”。如传统的英国普通法分为七种典型的侵权行为:(1)非法侵入;(2)恶意告发;(3)欺诈;(4)其他经济侵权;(5)私人妨害;(6)公共妨害;(7)对名誉和各种人格权的保护，如殴打、诽谤等。此外还包括无名侵权。[2]其中，涉及到侵害隐私的类型主要包括: 1(侵入(Trespass) 侵入者未经允许进入他人土地，土地所有人可以要求其离开，如果其拒绝离开，所有人可以使用合理手段将其赶出土地之外。侵入之诉对隐私权的保护体现在，被告在原告的私人处所内装置窃听器，[3] 或未经原告人同意而进入原告人的处所收集资料，诸如此类的案型。 侵入之诉毕竟已不动产财产权为中心，其保护隐私权的不足之处在于，侵入须以受害人享有土地权利为要件，例如在旅馆房间内设置窃听设备不会导致侵入之诉，因为占有人不享有所有权的保护。此外，新闻记者在私人住宅外远距离偷窥，在他人不动产上空使用摄像镜头[4]等行为，也都不属于侵入行为。在Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co Ltd v Taylor 一案中，拉山姆法官(Latham)判决:“任何人均有权将视线放在原告人的围栏内，看看原告人的土地上有甚么活动进行。如果原告人希望阻止他这样做，他大可修筑更高的围栏。„„被告人观看原告人的土地有甚么事情发生，并不是对原告人作出不当的行为。” 2(妨害(Nuisance) 妨害亦称“侵扰”、“骚扰”、“公害”，还有人将“Nuisance”音译为“脑神思”。有侵权 法专家称，“在整个围绕法律词汇的丛林中，没有哪个词比妨害更难穿透了。”[5]妨害的构成依具体案情取决于众多因素，例如相邻关系的类型，财产或不法行为的性质，损害行为的经常性与持续时间及损害的性质与程度等。[6]妨害一般被分两种:公共妨害和私人妨害。涉及到隐私的主要是私人妨害，即指对他人私人使用和享受土地上的利益的一种不合理的妨碍和侵损害。这种妨害在方式上可以是无限的。例如，树根长到了邻居家的土地里，突出的树枝长到邻居家的土地上空，烟，破坏性的动物，不合理的噪音，震动等等。[7]现代的妨害侵权理论甚至认为，连续重复地接入电话，对占有者的舒适、方便和健康也可以构成妨害。[8]但是，如果不动产没有受到实质性的损害，或对不动产的享用没有受到干扰，则原告不能提起妨害之诉，例如，仅在住宅之外拍摄某人照片，不会构成妨扰。 3(殴打(Battery) 殴打是指背他人的意愿而故意地对他人使用暴力的行为。殴打必须接触到受害人的身体，即使这种接触可能是被告间接造成的。例如向原告泼水、唾其面上等。未经同意强迫他人接受医学上的检查或按指纹，也都被视为殴打，这涉及到隐私权的保护。 4(诽谤(Defemation) 诽谤是指发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 虚假陈述使他人的名誉受损或丧失外人好感的行为。诽谤分为文字诽谤(libel)和口头诽谤(slander)。诽谤一般侵害的是受害人的名誉权，但也对其隐私权亦有间接保护作用。例如，虚假报道歪曲他人的公众形象，搅扰他人安宁生活和正常表现，在贬损名誉的同时也会侵害隐私。 5(精神折磨(Emotion distress) 精神折磨是指故意或者过失致他人蒙受精神上的痛苦，常见的行为有咒骂、侮辱、误传亲人噩耗等。[9]例如，威金逊诉汤顿案(Wilkinson v. Downton)[10]，被告出于恶作剧，向原告假传她丈夫的消息，致使原告人受惊病倒。怀特法官(Wright J)认为，被告人蓄意作出旨在令原告人受伤害的作为侵害了她享有个人安全的权利，并且事实上已导致她的身体受伤害，这应当构成诉因。精神折磨涉及到当事人私生活安宁的保护。 6(违反保密义务(Breach of confidence) 如果某人在要求保密的情况下向他人提供私人信息，而掌握该信息的人未经许可向第三者披露，则该侵害隐私的行为将构成保密义务的违反。违反保密义务的诉讼中，该信息必须处于保密状态，且公开行为未经权利人同意并造成其损失。当事人的保密义务依据法律或 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 而产生，例如，按照职务保密法的规定，公务员不得泄露未经授权的信息，医生必须将保守病人治疗记录隐私作为其委托责任的一部分。更广泛地说，在秘密信息被传递到已知或应知该信息不能公开的人手里时，如果存在必要的保密性，则当事人之间会产生同样的保密责任。[11]例如，某人未征得某幅照片中的人同意而使用该照片，则使用者对照片中的人负有保密义务，则照片中的人有权基于使用者违反保密义务而求偿。[12]此外，保密义务同样存在于家人之间的私密关系中。在阿格尔诉阿格尔案(Argyll v. Argyll)中，某报被禁止发表Argyll公爵对其婚姻的言论，因为这将公开丈夫与妻子之间的关系，从而违背存在于婚姻中的保密与信赖义务。[13] (二)大陆法系 大陆法的侵权行为法大都属于民法典债编的组成部分，体现了鲜明的法典法色彩。民法 典是由法条层层抽象构成的规范体系，侵权行为法以抽象的法条形式拘束行为人，法官司法的三段论即是一个解释、适用法条的演绎过程。作为裁判规则的完全法条的逻辑结构包括法律要件和法律效果。隐私权的保护，无需如英美法一样在侵权法的各个类型中寻找适当的诉因，而是将隐私权益纳入侵权行为法的保护客体，无论何种侵害隐私行为，统统涵摄入抽象的侵权行为条款即可。其涵摄的过程是将侵权事实归纳入法条中的法律要件，如过错、因果关系、损害等，两者相符合即由法官作出构成侵权行为的判断，在适用该法条所指引的法律效果，即损害赔偿等侵权责任。 法国1804年的民法典没有任何关于人格权的条款，[14]这并非意味着法国民法对人格权漠然置之。法国经受启蒙思想和法国大革命的洗礼，“天赋人权”的自然法理念深入人心，乃至有学者认为法国民法典与其说是古代罗马法的余绪，不如说是第一部自然法典。法国《人权宣言》与1791年宪法明确将人格权宣示为自然权利。作为不言而喻的天赋人权，人格权统一不可分割的由一切人所享有，其民法典第1382条的侵权行为一般条款，[15]概括地将人格权纳入其保护范围，由侵权法即反向地间接确认人格权，而无需交由市民法典明确列举规定，由此人格权隐身于侵权法一般条款之后。人格权是由判例通过个案而逐步发展出来的，旨在保护人的生理、心理和社会意义上的个别性(individualité)。人格权因此是一组复数的权利(肖像权、声音权、私生活获得尊重的权利、名誉权„„)。但是，如同有学者所指出的，这里的复数形式多少有点容易引人误解。实际上，这些不同的权利都具有一个共同的目的:确保个人的保护及充分发展;由此可以把它们统一于一个保护人格的一般性理论之下。因此，可以承认:一切人都享有其宁静(tranquillité)得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害(侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等)主张赔偿。[16]可见，法国没有德国意义上的一般人格权概念，因为其人格权作为一个整体业已受到侵权行为法的概括保护。其人格权的内容则主要以私生活权为中心，肖像、声音、隐私等利益都属于私生活权的内容，1970年《法国民法典》增补第9条对私生活的保护即为明证。 德国法上，没有独立的隐私权概念，隐私权的保护包含于一般人格权之中。[17]《德国民法典》受法律实证主义影响，从保障法的确定性出发，基于人格权法定主义的立场，创制了人格权的概念，并将各类人格利益予以具体化区分，抽象出不同的权利类型，形成了具体人格权制度。[18]《德国民法典》除总则第12条规定了姓名权以及侵权编专设条款确认贞操权、信用权等具体人格权外，其一般侵权行为条款的第823条第1款中，通过列举的方式从侧面规定了生命、身体、健康、自由四项权利，同时基于逻辑上的周延，在列举之后又兜底性的规定了“其他权利”，正是这个“其他权利”，成为德国法官通过一般人格权设权的通道。与法国民法典的概括保护模式不同，德国的一般侵权模式第823条第1、2款和第826条分为三个递进的层次:(1)法定权利之侵害;(2)违反保护他人之法律致人损害;(3)恶意违背善良风俗加害他人。由于在立法之初没有规定隐私等人格权，故无法适用第823条第1款予以规制，而“违反保护他人之法律致人损害”须以保护他人之法律的明确规定为前提，“恶意违背善良风俗加害他人”又仅限于行为人恶意的情形。因此，权宜之计便是通过法官造法，以基本法为渊源创设出一般人格权的概念，以填充第823条第1款中的“其他权利”，将隐私等人格权的保护纳入“法定权利之保护”条款的调整范围。[19]如此则“人格”的戈尔迪之结被“巧妙地解开了”，德国学者称法院的裁判是“现实的、法律政策上的重大成就”。 [20]所以，德国法除法律明确规定的几项具体人格权外没有独立的，隐私等其他人格权悉属于一般人格权的范畴。一般人格权的适用范围根据德国联邦最高法院已作出之判决，在以下三个领域可能会涉及到对一般人格权的侵害:对私人领域的渗入;对私人领域事务的传播;侵害名誉。[21]依拉伦茨的观点，“‘一般人格权’是指受尊重的权利、直接言论(如口头和书面言论)不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。”[22] (三)两大法系隐私权保护模式对我国的启示 大陆法系和英美法系是世界两大法律制度体系，代表了两种不同的知识传统。可以说，隐私权的侵权责任在不同法系呈现不同样态，判例法与法典法的构造在形式上很难兼容。然而，值得玩味的是，两大法系都不约而同地从无到有地承认了隐私权的概念。美国法在隐私权保护上先行一步，开风气之先，而其他国家纷纷跟进，相继确认了对隐私权的保护。作为一项新兴权利，在确立隐私权的过程中，两大法系的制度和知识难免相互借鉴，在不同程度上有所融合，表现在:美国法和德国法上的隐私权都发生了一般化的倾向，在不同程度上发挥着一般人格权的功能;电子数据隐私和个人资料保护在各国大都通过立法规制，奉行判例法的美国竟是制定资料保护成文法最频繁的国家，并且随着跨国交往的发展在这方面出现国际趋同和协调的趋势;两大法系中隐私权的确立和发展都不同程度地借助了判例法，奉行法典法的德国在这一点上丝毫不比判例法国家逊色。 关于侵犯隐私权责任的建构，两大法系侵权法的优劣和相互渗透的趋势对我们不无启示。[23]诚如我国学者所言，大陆法系有大陆法系的传统，英美法系有英美法系的传统，如果把他们两种立法的方法结合起来，可能会是一个亲民的法律。用三句话概括:大陆法为体，英美法为用，然后转换吸收本土的司法经验。[24] 之所以以大陆法为本体而以英美法为镜鉴，理由有二:其一，我国民法传统以大陆法为张本，也已根深蒂固，形成“路径依赖”，即便是建国后废除伪法统，终止“六法全书”，而对前苏联民法的继受，其实也是转承自大陆法系的德国。其二，大陆法系民法是一种逻辑知识而非经验知识，其体系是一种“科学的”知识，而非“民俗的”知识，因而具有更强的普世性和可接近性。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。”[25]因此，民法学中的知识可分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。[26]继受日耳曼法的英美判例法实际上主要是历史演成的知识，大陆法所继受的罗马法其实也是一种“民俗的”知识，但经由德国法学的理性建构和逻辑分析，实现了“科学化”，从而醇化为一种剥离了价值色彩和本土经验的普世性体系。 由判例抽象为规则，再由规则具体化为类型，这就需要借鉴英美法和大陆法的侵权行为法建构方法，即以法条的形式建构侵犯隐私权责任的一般条款，也需要积累和梳理隐私权判例，实现侵害隐私权行为的类型化整合。它山之石，可以攻玉。英美法杂芜零碎，需要以大陆法醇化，确定归责原则、责任构成要件、免责事由、法律责任的体系;大陆法抽象僵化，需要以英美法疏通，使抽象的条款变成具体判例指引下的“活法”，从而形成两种知识资源 的对流和融会贯通。以《魁北克民法典》为例，加拿大的普通法和民法典并立的独特格局影响了其隐私侵权行为的构成，使之具有兼融大陆法和英美法的特色。其第35条借鉴法国民法典规定了侵犯隐私权的一般条款:“每个人都享有其名誉与隐私受到尊重的权利。除非有法律上的授权，任何人未经他人或其继承人的同意，都不得侵犯他人的隐私。”其第36条借鉴英美普通法规定了侵犯隐私权的具体类型:“特别是下列行为，可以被视为侵犯了他人的隐私:(1)进入或是从其住宅中拿走任何物品;(2)故意窃听或是使用其私人通话;(3)盗用或是使用他人在私有房屋中的形象或声音;(4)利用任何手段将他人的私生活置于监控之下;(5)为了任何不属于公开的合法信息的目的，而使用他人的姓名、形象、肖像或是声音;(6)使用他人的信件、手稿或是其它私人文件。” 二、侵犯隐私权行为的构成要件 在最纯粹意义上，侵害隐私权的行为，仅在于其侵犯的客体不同，其性质属于一般侵权行为之一种。当然，在共同侵权、法定代理人责任、雇主责任等类型中也可以隐私权为侵害对象，此时当然可适用特殊侵权规则。 归责原则是确定责任成立和归属的核心，其所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。[27]过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。诚如德国法学家耶林:“使人负责任者，非为损害，而系过错，就如使蜡烛发光者，非为火，而系氧气一般。”一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。[28]虽然有观点认为，侵犯隐私权应当适用无过错责任，不以加害人的过错为要件。[29]笔者认为，侵犯隐私权的行为应当属于一般侵权，适用过错归责的原则。在该种侵权行为中，仅是侵犯之客体不同，并不存在高度危险行为、转承责任等情形，其归责无法适用报偿主义、危险主义等无过错责任理论。 侵犯隐私权的归责基础决定了其构成要件。侵权行为之要件，约言之有三，即:1(须有归责性之意思状态，2(须有违法性之行为，3(须有因果律之损害。[30]此三要件又可细化为六(责任能力、主观过错、行为之违法性、客体被侵害、因果关系、损害事实)，我国现在侵权法的通说四要件说(主观过错、违法行为、因果关系、损害事实)，即由此说简化、演变而来。侵犯隐私权行为的构成要件为: (一)过错 所谓过错，是行为人在实施违法行为时所具备一种意志上的缺陷，包括故意和过失两种类型，表明其违反了伦理义务，因而具有可责难性和不可原宥性。但过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。客观过错说遂应运而生，主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。庞德认为，民事归责的哲学基础不在于意志自由理论，而在于一般社会上之安全利益。[31]客观过错说认为，过错不是对内心状态的事实判断，而是对行为有欠缺的价值判断。“过错不是事实问题，而是一种法律问题。法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，评价的标准除了法律，还有政治的、伦理的因 素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果”。[32] (二)违法性 关于违法性要件的有无及其与过错要件的关系，笔者认为，德国侵权法的违法性要件是以主观过错说为前提的。在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。而在所谓违法性的判断上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定;或根据习惯，或根据法理”。[33]违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经大体重叠。过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，可责性要件与违法性要件的统一，其都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。 违法性要件的存废，实质上是一个侵权行为法体系建构的问题，是选择法国的一般条款式抑或是选择德国的三层递进式。在法国模式之下，客观过错已然吸收了违法性的判断，而在德国模式之下，虽然有责性与违法性也日渐融合，在实践中难以区分，但违法性要件的存在还具有某种形式价值:(1)以违法性为基础建构违法性阻却事由，以便于解释在主观无过错和因果关系阻断之外，自卫、自助等得以免责的原因。值得一提的是，在古罗马法中，违法性本来就指“无权或不可抗辩”的意思。(2)违法性与权利受侵害是一枚硬币的两面，违法性有行为违法和结果违法两种学说，结果违法即是权利受侵害的事实确定违法性要件。(3)违法性的存在，还可以以违法性为基础构建三层递进的一般侵权模式，“权利之侵害”、“违反保护他人之法律”、“违背公序良俗”都是以违法性为线索贯穿其中的，以达致对法定权利和一般法益的区别保护，而违法的强度不同，又决定了主观过错的不同程度，如“权利之侵害”要求主观过错，“违反保护他人之法律”则推定行为人过错，“违背公序良俗”则须以恶意为要件。 (三)因果关系 因果关系在损害赔偿法上具有重要意义，往往决定赔偿责任的成立与否以及赔偿范围。世界是普遍联系的，所谓因果关系，是指先后相继出现的客观现象之间的引起与被引起的关系，先出现的引起某种现象为原因，被某种现象引起的现象为结果。这种引起和被引起的关系才是因果关系的本来意义。[34]法律上的因果关系与哲学上的因果关系在目的、功能、判断标准上都有所不同，不能混为一谈。我国以往的必然因果关系说，源于前苏联，将哲学上的因果关系与法学上的因果关系等同，认为因果关系是行为与损害之间必然的，合乎规律的联系，已为我国学者所摒弃。 英美法传统学说将因果关系分为“事实上因果关系”和“法律上因果关系”。这是由英美法的陪审团参与的审判模式决定的。事实上因果关系被称为“actual cause”，是指致害原因与损害结果之间的引起关系。事实上因果关系的认定属于事实问题，由陪审团予以认定。 事实上因果关系的意义在于确定加害行为在造成损害的过程中所起的作用，进而确定行为人责任。事实因果关系的判断采条件说，即适用“若无此行为即无此损害”的“but for”检验公式。但并非所有的事实上的原因均能够在法律上作为损害的原因，因此要进行法律上因果关系的认定。法律上因果关系被称为“proximate cause”或“legal cause”，是指在法律上有意义、能决定赔偿范围的因果关系。法律上的因果关系由法官认定，不是纯粹的事实问题，而属于法律政策的范畴。其判断标准学说众多，有相当说、直接结果说、可预见说、充分原因说、必然因果关系说、危险说、法规目的说等。[35]在英美法中，主流学说是“可预见性”理论，即以行为人能否预见到损害的发生，决定损害赔偿的范围。 大陆法传统学说将因果关系分为责任成立因果关系和责任范围因果关系。这是与大陆法系的侵权行为构成要件密切联系在一起的。大陆法区分“权利受侵害”和“损害”，因而将违法行为与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任成立因果关系，而将“损害”与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任范围的因果关系。[36]前者是一事实问题，属于责任的构成要件，旨在解决责任的成立的问题，以条件说为通说;后者不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断，[37]其旨在解决责任的范围问题，以相当说为通说。 可见，无论是大陆法还是英美法，就因果关系而言都采取“两分法(bifurcated approach)”予以把握。在侵权和违约等民事责任中，实际上往往注重后者，即在法律上决定损害赔偿范围的因果关系。这是由于法律规定的损害概念过于抽象，为了防止因果关系和损害范围的无限扩大、漫无边际，损害赔偿的具体化的任务只能由法律上的因果关系或责任范围因果关系来实现。我国属大陆法系国家，在确定损害赔偿范围上应采相当因果关系说，即“无此行为，必不生此损害;有此行为，通常即足以生此损害者，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害;有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。[38] (四)损害事实 损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。[39]我国学者普遍认为，损害事实具有确定性，损害是已经发生的事实，损害须现实存在。损害概念在学说上有利益说(差额说)与组织说之争。利益说较为抽象，以德国学者Mommsen认为损害是被害人因该特定损害事故所损害之利益，该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。组织说由Oertmann所倡，认为损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。[40]两者个有利弊，然都限于财产损害，在侵犯隐私权行为中，并无实质意义，因为侵害隐私权主要发生羞辱、苦恼、不安等精神痛苦，该损害无法以利益差额或财产毁损、人身伤害的形式表现出来。一般而言，在非法获取、公开个人隐私的情况下，精神损害往往是该行为的必然结果。因为隐私权人隐匿和隐遁的行为即可推定其非常担心个人隐私遭受侵犯，而实际的侵权行为使这种担心转为现实的痛苦。因此对于侵犯隐私权的行为，实际上仅认定加害行为与侵害隐私权之间的因果关系，即所谓责任成立因果关系即可。例如，根据法国判例，对于侵害私生活，判例似乎在偏离1382条，而是根据民法典第9条，仅仅要求证实对于私生活的侵害行为，而不要求证明实际损害的存在。[41] 三、侵犯隐私权形态的类型化 所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家考夫曼(Arthur Kaufman)强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。格雷说:“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[42] 类型化能够弥补法律概念抽象化的不足。如拉伦茨认为，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”，德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。[43]在侵犯隐私权行为的的体系整合过程中，借鉴英美法归纳性思维的经验积累，适当地融入类型化的方法，能够有效的克服体系化的刚性和封闭性。“通过类型(亦称类型式概念)的使用虽不能逻辑的控制推论结果，但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚假假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所欲处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性;但它却提高了法律对事实之真正的适应性”。[44] 就侵害隐私权行为的类型化而言，其大体可分为不作为与作为两类，前者是“当为而不为"，后者是“不当为而为之”，具体侵害形态如下: (一)不作为侵权 对隐私权的侵害一般都是以积极作为的形态存在，但例外的情形下，不作为也会构成侵犯隐私权。不作为侵权须以行为人负有作为义务为前提。所谓法律上有作为之义务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的及精神观之，有作为义务者，亦属之。一般而言，其包括:(1)基于法律之规定有作为义务:(2)基于服务关系而有作为义务;(3)基于契约关系而有作为义务;(4)因自己先行行为所生之危险而有防止的义务;(5)有防止危险的机会，依公序良俗之观念有防止危险的义务。[45] 不作为侵犯隐私权的具体情形主要包括:媒体对涉及隐私的报道应尽到审核义务而未尽到;个人资料收集机构保留错误的个人资料，未及时修正;在个人资料收集时未履行告知或 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 义务;保管他人资料，未采取必要的安全措施致使信息流失或失窃，如档案管理部门储存的电子数据因未采用必要的安全防范措施而被黑客窃取、散布等。 (二)作为侵权 1(侵入 未经允许非法侵入他人私人空间，破坏他人居住安宁。侵入的空间不但包括所有人的不动产，而且占有人租赁、借用的房屋、旅店，甚至还扩及私人的信箱、电子邮箱、电脑硬盘空间。这种侵入不仅包括物质的接触和实体的进入，而且无形的目光、信息、电波、噪音的侵入构成广义的侵入，例如重复性电话接入、手机短信发送、垃圾邮件传输、借助望远镜远眺他人住宅等。著名的2002年“延安夫妻观黄碟案”[46]即属于典型的侵入侵权。 2(骚扰 骚扰是以侵入之外的方式侵害他人私生活安宁，如跟踪、尾随他人，在他人住宅之外盯梢等。再如现代愈来愈严重的性骚扰问题，“性骚扰”一词最早由美国学者凯瑟琳?麦金农在上个世纪70年代首先提出，其指出，性骚扰就是通过滥用权力，在工作场所、学校、医 院或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。[47]其表现为语言调逗、图文展示、眼神及姿势等，以及身体接触、暴露性器官等以言语或动作对妇女进行调戏、侮辱或猥亵的情形。性骚扰在生理、心理和感情上会对受害者的私人安宁等隐私利益造成严重伤害。[48] 3(窥视、拍摄 非法偷窥视他人私生活，或者擅自拍摄、录制他人私生活情景。例如，现实生活中一度沸沸扬扬的“璩美凤光碟”事件;深圳某企业在厕所内装摄像头监视职工;上海某中学安装摄像头拍摄了一对早恋的学生在教室里拥抱、亲吻的镜头，在学校电视台播放。 4(窃听、截取 这是针对他人的通讯秘密和交流隐私的侵犯。窃听和录音是对他人话语交流的侵犯;截取信息是针对电报、传真、信件、邮包、电子邮件等，在传送过程中截获、扣留、拆看。对他人信息通讯过程的窃听和截取，规制的是该不当取得信息的行为，而非注重知悉该信息的结果，即便没有实际知晓被窃听和截取的信息，也构成对隐私权的侵犯。 5(刺探、调查 非法刺探、调查他人私人经历、行踪、通信、财产状况、家庭生活等，例如私自翻阅他人日记、记录。 6(搜查、检测 非法搜查他人身体、财物或住所;非法强迫他人按指纹、验血，进行酒精检测、基因检测、健康检测等。此外，翻检、分析他人丢弃的垃圾是否构成侵犯隐私权，存在争议。美国大多数法院根据隐私的合理期待理论，认为警方搜查垃圾时不必取得许可，因为垃圾制造者对与其垃圾有关的隐私不再具有合理期待，如Colorado v. Hillman案。19但大多数国家的隐私法禁止该种行为。笔者认为，虽然该动产因所有人抛弃已为无主物，但其中蕴含着他人的私人信息痕迹，故意以不当方式提取该信息应构成侵权。 7(公开、传播 未经允许非法向第三人披露他人的婚恋史、疾病史、受害经历等私人信息，或传播扩散其知悉群体的范围，均构成侵犯隐私权，无论是以口头方式或者书面方式，还是通过手机短信、互联网络等现代通讯技术以及其他足以使第三人知悉的方式均可。 8(不当的个人资料收集 收集、储存、使用涉及自然人隐私的身份、地址、信用等个人资料，须征得其本人的同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其近亲属同意。这是个人资料为生成主体所有的原则所决定的。收集个人资料必须以合法及公平的方法实施，并保证所收集资料的真实性，在收集时应当采取合理的措施告知当事人:其是否有义务提供资料;收集该资料的目的;该资料可能移转和披露的范围;其查阅、修改资料的权利。并且，未经资料主体的同意，资料使用也不得超出当初收集目的所规定的范围，否则，即为不当的个人资料收集行为，属于对他人隐私权的侵犯。 9(违反保密义务 医生、律师、会计师、评估师等专家向社会公众提供特定的专业服务应负有勤勉谨慎、克尽职责的高度注意义务和为相对人计算的忠实义务，其基于其职业关系获悉他人隐私的， 负有保密义务，不得非法利用和公开该他人的隐私。例如，《埃塞俄比亚民法典》第24条:“(1)任何人如果揭露因其职业获知的事实会导致其背叛或有可能有背叛第三人正是因其职业赋予给他的信任时，他不得被强迫揭露有关事实。(2)已吐露或披露此等事实者可以得到它们不会被其赋予信任者泄露的保证。” 10(歪曲报道 权利人可能被指称某一虚假事实与其本人有关，即是该事实不构成对其名誉和私人秘密等人格利益的侵犯，但这种不真实的关涉可能使他人处于遭受公众误解的境地，侵害其私生活的安宁和自由。即1960年普罗瑟教授所归纳并编入美国《侵权行为法重述(第二次)》“歪曲报道(false light)”:公开不正确或不真实的讯息，使当事人遭到他人怜悯、讥笑或鄙视，导致身心受创。如1951年的Leverton V. Curtis Publishing Co.案，某报将一张小孩在大街上被摩托车撞伤倒地的照片用作报纸插图，但标题为“他们自寻死路”，使小孩被认为不小心的行人。《澳门特别行政区民法典》第81条(个人资料真实权)规定:“任何人均有权受保护，以免被他人指称某一虚假事实与其本人或其生活有关，即使该事实不侵犯其名誉及别人对其之观感，又或不涉及其私人生活亦然。” 8(干涉自主决定 以欺诈、强迫等手段，违背权利人的意志，非法干涉他人的避孕、堕胎、分娩、性别改变、性取向等私生活自由，也构成侵犯他人的隐私权。 四、侵犯隐私权的抗辩事由 侵权行为只有符合四要件才能构成，从而承担责任。如果四要件有所欠缺，即可免责，如证明行为人主观无过错，或证明有外来原因打破因果关系等等。该种事由被称作抗辩事由。抗辩事由就是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。[49]侵犯隐私权行为的抗辩事由主要包括如下几项: (一)执行职务 政府公务员依法执行职务，得阻却其对隐私权的侵害行为的不法性。例如，行政机关基于税务征收、工商登记、档案管理等行为收集个人资料，司法机关依法调查取证，收集与案情有关的个人信息等，都不属于侵权行为。但执行职务侵犯隐私权应当严格控制。首先，执行职务的主体必须是具有法律授权和法定职责的政府部门，其他部门不得越权行事。其次，对隐私权的限制必须遵循法律和正当程序，缺乏法律程序的制约，人格权很难受到充分的保障。有些国家规定，警察机关和国家安全部门通过窃听、监视等侵犯隐私权的方式进行调查，须获得法院的批准始可进行。例如挪威《通讯和电信控制条例》的第1条规定在涉及危害国家民族安全的案件中法律授权警方可以采用窃听的手段。在此类的案件中，在实施电话窃听之前，必须得经过地方法院的批准。 (二)行使权利 罗马法谚云，“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法(Qui iure suo utitur，nemini facit iniuriam)”。所以行使权利的行为，性质上为合法行为，具有正当性、正义性，虽然因此侵害他人利益，但不为不法，从而免除其责任，例如亲权人对子女行使训诫权排除其侵犯行为的不法性、行使留置权排除其占有的不法性等。基于言论自由权的行使而侵犯隐私，属于正当行使权利，阻却该行为之违法性。当然，法院在考量行使权利抗辩时，涉及到隐私权 与其他权利的冲突，应当斟酌个案具体情形，对两种对立的权利进行利益衡量，以确定隐私权的范围。 (三)自助与自卫 基于自助与正当防卫、紧急避险等自卫行为而侵害隐私权，也可构成抗辩事由。例如自助行为，《德国民法典》第229条规定:“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或得制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。”如债务人恶意逃债，债权人为保全债权而调查其行踪和财产状况。紧急避险，为了保全等更大的利益，不得已牺牲他人的隐私权，如为了拯救生命而不得已获取他人医疗资料;为了保障酒店安全而安装闭路电视，以侦测盗窃行为等。 (四)受害人同意 受害人同意指受害人事先明确作出自愿承担某种后果的意思表示。其构成要件为:(1)受害人同意的意思表示真实、合法，受害人同意不得以欺诈方式获得，如在Dietemann v. Time 案[50]中，两名记者假扮病人调查一名被指控无照行医的人，暗中使用摄影机偷拍，法院判决这种隐性采访属于侵犯隐私权行为;(2)采取明示方式;(3)不得违背法律与公序良俗;(3)在损害发生前作出，事后同意属于侵权行为请求权的免除，而不属于抗辩事由。如果受害人同意他人介入其私生活领域，或者公开其私人信息，这是隐私权人行使权利、处分其隐私，法律自无不可，故在其同意的限度内，他人的干涉不构成对其隐私权的侵害。 (五)受害人过错 受害人过错分为故意和过失两类:在受害人故意的情形，则损害后果是受害人所预期和引致的，故实际上行为人与损害事实之间的因果关系已被打破，因此侵权行为根本不成立;在受害人过失的情形，此即构成过失相抵问题。过失相抵，亦称与有过失，指受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错，可以减轻加害人的赔偿责任。过失相抵在传统民法上其实大都作为损害赔偿计算的规则而适用，基于过失相抵的责任减轻、免除，非为当事人的抗辩，而为请求权全部或一部消灭，因此，法院得依职权主动审查，无需当事人主张。但就效果论，过失相抵不仅可能导致加害人责任的减轻，而且在受害人重大过失且其行为构成主要原因力时甚至可免除加害人责任，故行为人以此作为一项侵权抗辩事由提起也未尝不可。如我国《民法通则》第131条:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。” 过失相抵最早源于古罗马法学家庞姆蓬尼斯(Pom Ponius)提出的“庞氏规则”:若因自己之过错受害，不视为受害(si ex culpa sua damunm sentit non intellegitur damunm sentire)。过失相抵规则的正当性在于其符合法律的公平正义的精神。过失相抵是“立于信义公平之立场所作妥当赔偿之决定手段，其非追求被害人之责任为目的”。[51]大陆法系国家几经修正，继承了罗马法的“庞氏规则”，在适用上柔化了“庞氏规则”的刚性，转化为依照过失程度斟酌比较减轻赔偿责任。[52]依大陆法理论，过失相抵规则的要件为:(1)受害人有过失;(2)受害人的过失行为与损害的发生或扩大有所助力。如《德国民法典》第254条第1款:“被害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的来确定赔偿义务和赔偿范围。” (六)第三人过错 基于原、被告以外的第三人的过错而导致隐私权受损害，此时如果被告没有过错，则免除责任;如果被告也有过错，则可能构成共同过错或无意思联络的数人侵权，则不能免除责任。例如，网络经营者对网站登陆客户的资料负有保密义务，但在尽到合理的注意义务，采取相当的保密措施之后，仍被作为第三人的黑客侵入盗取客户资料，则对此第三人过错的侵权行为不负赔偿责任。 (七)不可抗力 不可抗力(Force Majeure)，是指当事人不能预见、无法避免、无法预防的意外事件。不可抗力包括地震、台风、洪水等自然现象，以及战争、动乱等社会现象。《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”例如，因为不可抗力导致意外停电而造成个人资料不当流失，则对此隐私所遭损害，行为人不承担责任。 (八)公众人物 公众人物(public figure)是指在社会生活中具有一定知名度的人，大致包括:政府公职人员;公益组织领导人;文艺界、娱乐界、体育界的“明星”;文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士;罪犯;偶然卷入新闻事件的“非自愿的公众人物”等等。公众人物基于自身的特性，其隐私权不能与普通人受到同等程度的保护，因而受到一定程度的限制。例如，一般人的性生活属于隐私，美国总统克林顿的私生活却不受保护，其任内私生活不检，招致媒体狂炒和国会调查，累及妻小，酿成“拉链门”事件。 公众人物的概念滥觞于1964年一起在美国传媒史上里程碑性的案例——沙利文诉《纽约时报》案，布伦南大法官认为原告沙利文身为警长，媒体对其进行批评不构成诽谤，“如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。我们的结论是这项特权是宪法第一修正案和第十四修正案的要求”。该案首次提出“公职人员”概念，确立了“真实恶意”规则。所谓“高官无隐私”，“公职人员”名誉权受限制，新闻媒体仅在“真实恶意(actual malice)”条件下才承担责任，即传媒明知自己所采的消息是“虚假不实的(false)”，或对该消息的真伪“毫不顾及(reckless disregard)”。1967年，美国联邦最高法院把该原则从“公职人员”扩张至“公众人物”。“公众人物”的概念始出现。1986年，“公众人物”再次拓展至卷入共公事件的普通人，即所谓“非自愿的公众人物(unwilling public figures)”，自此，公众人物的概念臻于完善，与公众相关的人物几被一网打尽。“非自愿的公众人物”，指那些在特殊情况下非自愿地成为公众人物的普通人，如违犯法律、卷入新闻事件的普通公民。以美国为例:琼斯夫人的丈夫因车祸身亡，当地一家报纸登了车祸现场的照片，并在文字中援引了她的话:“我恨不得杀了肇事者”。琼斯夫人起诉她和她丈夫的隐私受到侵害，法庭对她表示了同情，也承认此案涉隐私权，“但是，有些时候无论情愿与否，——个人成了公共事件中的角色，这种情况一发生，就意味着他或她不再处于独善其身的状态，此时发表这样的现场照片并对它进行评论不构成侵害隐私权”。[53] 公众人物的人格权受到限制的理由在于:第一，公共利益(public good)。政府官员特别是高级官员对公共事务负有特别的责任，公众自然产生一种期许，希望了解政府官员履历、出身、人品、能力、财产状况、婚姻家庭等，这些隐私从而与公共利益相联。知情权是民主 权利的前提，只有在信息透明的基础上，公众才可能有效行使选举权、罢免权和监督权。第二，公众兴趣(public interests)。公众对国家高级公务人员或社会知名人士心理上产生关注并有了解、知情的愿望。如明星韦唯谈及“南阳官司”风波时悟道:“观众已经超出了对你歌声的喜爱。对们对你怎样生活，怎样成功，怎样处理问题，都会很关心，就如同我喜欢看名人传记一样”。[54]当然，公众人物隐私权并非被完全剥夺，在公共利益和正当的公众兴趣之外，其纯粹私生活领域的隐私应受保护。[55] 我国虽然在现行立法上没有采纳公众人物的限制性规则，但在司法实践中已有判决提出公众人物的概念。2002年的范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案中，上海市静安区法院判决范志毅败诉，其突破之处在于该判决首次使用了“公众人物”一语:“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。” (九)新闻价值 传媒对具有新闻价值的事件的正当报道也构成侵犯隐私权的抗辩事由。那些能够唤起公众兴趣或媒体报道兴趣的公共性事件，即可认定其具有新闻价值(Newsworthiness)。根据美国学者普罗瑟的定义，凡是有关公共利益的事物，足以激起大众探知的欲望和权利，以及促使媒体或及其它传媒报道的，都可认为具有新闻价值。[56]关于事件是否具有新闻价值的判断标准大致有三:(1)所报道事件的社会价值;(2)对私人事务的侵扰程度;(3)当事人在多大程度上自愿成为公众人物。在美国法上，“新闻价值”是最为有力的抗辩之一。美国法院根据宪法第一修正案判决公开有“新闻价值”的信息受到法律保护。[57]新闻价值体现了公众对于新闻事件的知情权，以其作为抗辩事由是媒体的新闻自由和舆论监督得以贯彻的法律保障。 (十)正当的公众兴趣 公众人物、具有新闻价值的事件等之所以构成侵犯隐私权的抗辩事由，是因为其属于正当公众兴趣所关注的领域，正当的公众兴趣是划分私生活领域与公共领域的边界。公众人物、新闻价值与公众兴趣关系密切，如《澳门特别行政区民法典》第74条第2款:“隐私之保留范围按有关事件之性质及各人之条件而界定，且尤其以本人所作之行为而显示出其欲保留之范围予以界定;„„”公众人物针对主体，新闻价值针对事件，两者的共同之处在于都具有公共利益和正当的公众兴趣，因此不宜作为私生活领域受到隐私权的保护。这是因为在这些具有公共利益和正当的公众兴趣的领域，公众享有知情权，故应属于新闻自由和舆论监督的范畴。在Cox Broadcasting v. Cohn案[58]中，美国最高法院宣称，如果披露的是公众有正当理由关切的事情，当事人不得以侵犯隐私为由而提起诉讼。但公众知情权并非对于任何领域均一体适用，知情权的范围只能限于具有公共利益和正当的公众兴趣的领域，即公共事务领域。否则，由于人类的窥私、猎奇、好奇、探索等本性，知情权的范围无边无际，必将威胁个人的私生活安宁和自由。因此，为了协调隐私权与知情权的平衡，有必要设置公众人物、新闻价值等具体抗辩事由，以及正当的公众兴趣为抽象的判断标准，以期划分私生活领域与公共领域的合理界限。 本文原载于王利明、葛维宝(Paul Gewirtz)主编:《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年1月版。 [1] [日]小口彦太:“日本、中国、香港侵权行为法比较”，丁相顺译，载《法学家》1997 年第5期。 [2] 美国法的侵权行为类型与传统普通法有别，尤其表现在其设置了独立的隐私权诉 讼，即普罗瑟教授归纳的四个类型:“侵扰”、“公开”、“不实报道”和“盗用”。 [3] Greig v. Greig [1966] VR 376. [4] Baron Bernstein of Leigh v. Skyviews and General Ltd [1978] QB 479. [5] Marc A. Franklin & Robert L. Rabin, Tort and Alternatives, New York: the Foundation Press. Inc., 1992, p607. [6] 薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第986页。 [7] 徐爱国:“英美法中‘侵扰’的侵权行为责任”，《外国法译评》2000年第4期。 [8] Motherwell v. Motherwick [1976] 73 DLR 93d0 62 (Atla App Div). [9] 王家福主编:《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第428页。 [10] Wilkinson v. Downton [1897] 2 QB 57, 59. [11] Michael Henry, ed., International privacy, publicity and personality laws, London: Butterworths, 2001, pp441-442. [12] Pollard v. Photographic Co (1889) 40 Ch D 345; Hellewell v. Chief Constable of Derbyshire [1995] 4 All ER 473. [13] Argyll v. Argyll [1967] CA 302. [14] 根据萨瓦第埃研究，当时的立宪议会议员从未想过要救人格权提出什么宣言。参 见[日]星野英一:“私法中的人——以民法财产法为中心”，王闯译，载梁慧星主编:《为权 利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第355页。 [15] 法国民法典第1382条规定:“任何行为使人受损害时，因自己的过失而致损害发 生的人，对该他人负赔偿责任。”该一般条款式立法不列举具体权利类型，由侵权法概括保 护，故与德国式的具体列举、三层递进的侵权法体例有显著不同。 [16] Thierry Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Collection Connaissance du droit, Dalloz, 2003, p75. [17] Basil S. Markesinis, ed., Protecting Privacy: The Clifford Chance Lectures Vol 4, New York: Oxford University Press, 1999, p34. [18] 德国民法典缺乏统一的人格权的一般规定，其一般人格权系由德国法院判例依据 基本法所创制。直接设置人格权的一般规定，为瑞士民法首开其先河。 [19] 德国判例对该“其他权利”的补充，最主要的成就有二项:一为营业权;一为一 般人格权。 [20] [德]霍尔斯特?埃曼:“德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权 行为的转变”，邵建东等译，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷)，法律出版社2002 年版，第415页。 [21] Hans Brox, Besonde res Schuldrecht, 19, Auflage, S. 349, Rd nr 450. [22] [德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版， 第171页。 [23] 两大法系的融合、渗透的趋势在债法领域也有表现，如2002年德国本土对其百年民法典大动外科手术，导致其以给付不能为中心的给付障碍法体系剧变，即体现了以违约为中心的英美合同法的影响。 [24] 参见杨立新:“论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。 [25].J.Bohannan, “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology.” In Laura Nader,ed,Law in Culture and Society, Chicago Aldine Publishing Company(1969),p410.转引自王涌:“分析法学与民法方法论”，载中国私法网(www.privatelaw.com.cn)。 [26] 参见王涌:“分析法学与民法方法论”，载中国私法网(www.privatelaw.com.cn)。 [27] 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第245页。 [28] 李锡鹤:《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2000年版，第345页。 [29] 参见张新宝:“隐私权研究”，载《法学研究》1990年第3期。 [30] 参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。 [31] 王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第202页。 [32] 喻敏:“对侵权行为法中过错问题的再思考”，载《现代法学》1998年第4期。 [33] 孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第192页。 [34] 参见李秀林、王于、李淮春:《辨证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1995年版，第201页。 [35] 关于条件说、相当说、法规目的说等的具体内容，参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第400页以下。 [36] 参见王泽鉴:《债法原理(三)侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第189—191页。 [37] 王泽鉴:《债法原理(三)侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第204页。 [38] 王伯琦:《民法债编总论》，正中书局1985年版，第77页。 [39] 王利明、杨立新:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 [40] 参见曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119、124页。 [41] Thierry Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Collection Connaissance du droit, Dalloz, 2003, p87. [42] John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law,2ed. The Macmilian Company ,1931, p 3. 转引自王涌:“分析法学与民法方法论”，载中国私法网(www.privatelaw.com.cn)。 [43] [德]卡尔•拉仑茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第347页。 [44] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第241页。 [45] 林诚二:《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第114页。 [46] 2002年8月18日晚上11时许，延安市公安局某派出所接到举报，称其辖区内一 居民张某家中正在播放黄色录像。接警后，派出所出动民警来到举报所称播放黄碟的房屋，发现张某两夫妻在观看黄碟。当民警欲扣押收缴黄碟和VCD机、电视机时，但遭到了拒绝，双方因此发生了肢体冲突后民警将其制服。12月5日，公安部门以“案件撤销”为由，解除了对张某的取保候审。张某遂起诉请求国家赔偿。 [47] 赵小平、朱莉欣:“性骚扰的法律探析”，载《华东政法学院学报》2001年第4期。 [48] 关于性骚扰侵权的客体，存在争议，有人格尊严、人身自由、身体权、性自主权诸种观点，笔者认为，这是如何将这一新生现象解释入固有的权利体系予以规制的问题，而通过对隐私权中的“骚扰”型侵权也足以胜任。当然性骚扰是一个复杂现象，涉及多种权益，需要多种法律综合规整，例如其中最为主要的工作场所性骚扰问题，包括交换型性骚扰(quid pro quo)和敌意的工作环境(Hostile Work Environment)，各国更倾向于通过劳动法和雇主责任解决。19 834 P2d 1271, 1273-76 (Col Sup Ct 1992). [49] 王利明、杨立新:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第76页。 [50] [1971], CA9 Cal 449 F2d 245. [51] 刘得宽:《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第235页。 [52] 英美法的过失相抵早期也有“contributory negligence”规则(称共同过失、与有过失、加工过失等)，其效果为“要么全有，要么全无”，类似于罗马法上古老的“庞氏规则”。直到英国《法律改革法(1945)》(Law Reform(Contributory Negligence)Act 1945)制定，才建立现代意义的过失相抵规则。早期英美法依加工过失(contributory negligence)观念，凡被害人有加工过失时，即被剥夺损害赔偿请求权，此乃源于其洁手原则(the principle of clean hand)之当然也，然此项原则过于严苛。现在英美法也开始改采比较过失(comparative negligence)，即受害人有过失时，并非全免赔偿义务人的责任，而是依据具体情形酌减。参见林诚二:《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第279页。 [53] Nelson, Law of Mass Communications, p221. 转引自孙旭培主编:《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社1994年版，第72页。 [54] 载《南方周末》1993年1月8日。 [55] 有学者归纳为:(1)其住宅不受非法侵入或侵扰;(2)家庭生活和正常私生活不受监听监视;(3)正常通信秘密与自由不受侵犯;(4)正常婚恋和夫妻两性生活不受他人干扰;(5)与社会政治和公共利益完全无关的私人事务不受侵扰。参见张新宝:《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第100页。 [56] William L Prosser, Handbook of the law of torts, St. Paul: West Pub. Co., 1984. p817. [57] Restatement 2d, Torts, p652D, Comment g; 62A Am Jur 2d, Privacy, pp186-189. [58] Cox Broadcasting v Cohn 420 US 469 (1975).