xzf_jy0001（行政法与行政诉讼法 法条）

xzf_jy0001（行政法与行政诉讼法 法条） 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 前 言 大纲变化: 根据《国家赔偿法》的最新修订做了调整。 删除2个司法解释，新增2个司法解释: 1.最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的解释(一)。 学习这门课，要注意: 1.大多数真题都是通过案例来直接考察法条的。所以要掌握法条规定。 2.按类用图表的形式对法条进行糅合总结。 3.要把听课、做法条、做题整合起来。带着问题听课，然后按照老师的思路去吸收消化，从而转化为自己做题得分的能力。 第一部分 行政法基本知识 行政法知识体系(图表一) ?权利;?私;?公;?权力; ?行政主体;?行政相对人; 7行政机关(政府是一般性的、综合性的行政主体;工作部门是专门性的); ?被授权组织(如，被《学位条例》授权的高校); ?公民;?法人或其他组织; 11管理;12不平等; 13行政行为;14行政许可、行政处罚、行政强制、行政公开; 第1页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 15监督;16平等; 17行政救济;18行政复议、行政诉讼、国家赔偿。 掌握?-18的内容。清楚这些内容之间的关系。 两权(权力、权利) 两个人(行政主体、行政相对人) 两个关系(行政管理关系、行政监督关系) 行政法知识通过上面的填空，形成这样的体系: 专题一 基本原则 第2页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 (图表二) 两个大原则:合法行政原则、合理行政原则 四个小原则:程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则、权责统一原则 一、合法行政原则 要有明确授权，无法律无行政。 在行政机关与公民、法人和其他组织关系上:第一，行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权;第二，没有立法性规定的授权，行政机关不得采取影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守这一不作为义务，将构成行政违法。 二、程序正当原则 第一，行政公开原则。 除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。 第二，公众参与原则。 行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。 第三，回避原则。 行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。 三、权责统一原则 第一，行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。 第二，行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法追究、侵权须赔偿。 四、合理行政原则 合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。 合理行政原则包括: 第3页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 1.公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。 2.考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。 3.比例原则。 比例原则有三方面的要求:第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二，适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。第三，损害最小。是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。 五、高效便民原则 第一，行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。 第二，便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。在国际贸易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。 六、诚实守信原则 第一，行政信息真实原则。 行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众发布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。 第二，保护公民信赖利益原则。 行政机关非经法定程序不得变更、撤回已经生效的具体行政行为;行政机关为了公共利益的需要可以撤回已经生效的具体行政行为，但是对当事人遭受损失的信赖利益必须予以补偿;行政机关违法撤销生效的行政行为，对遭受损失的合法权益必须予以赔偿。 【例题?案例题】某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。 此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。(2003年) 问题: 请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见) 答题要求: 1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由; 2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确; 3.答题文体不限，字数要求800—1000 字。 [答疑编号501804010201] 『答题思路』1.本案中某市交管局的新举措严重侵犯了行政相对人的肖像权、名誉权和财产权等合法权益，严重的违反了行政法中的合法行政、合理行政基本原则。 第4页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 2.(1)从依法行政原则的两个方面要求(即法律优越、法律保留)分析其不合法。 依法行政原则包含了两层含义:一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律;二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。本题涉及到法律保留原则。从法律优越角度看，该市治理交通秩序新举措很明显侵犯了公民的权利，比如隐私权、名誉权、荣誉权等，也就是说，该市治理交通秩序新举措违反了现行法律。从法律保留角度看，交通管理部门行政职权必须有法律的依据，不能采取法律没有规定的手段。 (2)从行政合理原则的四个方面的要求分析其不合理。 行政合理原则要求行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。该市治理交通秩序新举措造成了各方面的矛盾，谈不上科学合理，且这项举措导致了社会公德的沦丧～行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。该市治理交通秩序新举措似乎实现了管好交通的目的，但实际上违背了法律对于管好交通的最终目的——保持正常的社会秩序，维持社会稳定。行政合理原则要求行政裁量决定建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为作出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及到或者影响到的因素。该市治理交通秩序新举措很明显没有考虑到这一措施可能带来社会负面影响。行政合理原则要求行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般法律正义要求。机动车辆违章行驶、停放的证据材料应当由交通管理部门根据法律、法规规定程序收集，并使用;制止违反交通管理的行为而采取的措施必须与其违法行为相关，而不能影响到与该违法行为无直接关联的名誉权(因为违章照片、录像资料在当地电视台播出)。 3.可以采取正反对比论证的方式论证其做法的不符合合法行政原则和合理行政原则。 4.采取递进的方式将论述提高到一定的高度，如和谐社会、依法治国等。 5.综上所述，某市交管局的新举措带给我们很多的启示。可以从三个方面提出建议即立法、执法、司法方面的完善措施。 【例题?单选题】关于行政法的比例原则，下列哪一说法是正确的,( )(2010年) A.是权责统一原则的基本内容之一 B.主要适用于羁束行政行为 C.是合法行政的必然要求 D.属于实质行政法治范畴 [答疑编号501804010202] 『正确答案』D 『答案解析』选项A错误。比例原则是合理行政原则的基本内容之一，不是权责统一原则的基本内容之一。 选项B错误。合法行政原则主要适用于羁束行政行为，而不是比例原则。 选项C错误。比例原则是合理行政的要求，不是合法行政的必然要求。 选项D正确。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴。比例原则作为合理行为原则的具体表现之一，当然属于实质行政法治的范畴。 作对本题，要求清楚行政法基本原则的含义、内涵和要求。 专题二 行政主体 第5页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 一、行政主体资格(图表三) ?总结: 1.下级机关经上级机关批准的行为中行政主体资格:复议看职权，诉讼看名义。 2.法律、法规、规章对内设机构、派出机构的授权为真授权，行政机关自己作出的授权为假授权，视为委托。 ?重要法条 《行政诉讼法解释》: 第十九条 当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。 第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 《行政复议法实施条例》: 第十三条 下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。 第十四条 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 【例题?多选题】肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的,( )(2008年) A.肖某须先申请复议，方能提起行政诉讼 B.肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府 C.肖某申请行政复议，应当自签收批件之起60日内提出复议申请 D.肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人 [答疑编号501804020101] 『正确答案』BC 『答案解析』本案中，县政府既有权又有名，乡政府无权又无名。复议看职权，此时行政复议被申请人是县政府。复议机关是县级人民政府的上一级地方人民政府。 诉讼看名义，复议看职权。 老师在这里主要分析被申请人与被告。本题完整解析: 《行政复议法》第30条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉 第6页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求，因此，不属于复议前置的案件，因此，选项A错误。 《行政复议法实施条例》第13条规定，下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。本案中具体行政行为是由县级政府审批作出的，因此，复议被申请人是县级人民政府。《行政复议法》第13条第1款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。因此，本案中的复议机关是县级人民政府的上一级地方人民政府，选项B正确。 《行政复议法》第9条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因此，选项C正确。 《行政诉讼法》第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，乡政府不是该具体行政行为的利害关系人，不是该行政诉讼的第三人，选项D错误。 二、中央行政机关 1.国务院的组成(图表四)?? ?提示: 1.国务院27个组成部门(部委行署)皆具行政主体资格，皆有规章制定权。 2.组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，经国务院常务会议讨论通过后，由总理提请全国人大或其常委会决定。 3.直属机构、办事机构、议事协调机构和组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 4.国务院直属事业单位中证监会、保监会、银监会、电监会、社保基金理事会、地震局、气象局、档案局有行政主体资格，其他的没有。国务院议事协调机构中只有学位委员会、防汛抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部等具有行政主体资格。 第7页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 国务院办公机构1(办公厅) 国务院办事机构4(法制办等) 5.国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。 6.国务院行政机构的编制包括人员的数量定额和领导职数。国务院行政机构的编制方案，应当包括下列事项: (一)机构人员定额和人员结构比例; (二)机构领导职数和司级内设机构领导职数。 国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。 国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。 ?重要法条 ?《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6、14.19、20条 【例题?单选题】国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并，下列哪一说法是正确的,( )(2010年) A.该部决定，报国务院机构编制管理机关备案 B.该部提出方案，报国务院机构编制管理机关批准 C.国务院机构编制管理机关决定，报国务院备案 D.国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 [答疑编号501804020102] 『正确答案』A 『答案解析』《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条第2款规定，国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。 三、地方行政机关 第8页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 1.地方行政机关体系图(图表五)????? ?提示: 注意把握:双重领导(同级人民政府和上级主管部门) 垂直领导(包括中央垂直领导和省以下垂直领导) 第9页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 2.派出机关(图表六)?? ?总结:派出机关皆具行政主体资格 3.派出机构(图表七)????? 第10页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 内设机构能够成为行政主体的包括:专利复审委员会、商标评审委员会、交警大队、消防大队、 边防大队。 第11页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 《行政诉讼法解释》第20条第1款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 第2款规定，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 第3款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 《行政复议法实施条例》第14条规定，行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 ?总结:内设机构、派出机构、组建机构的行政主体资格问题:复议、诉讼皆看职权。(注意区分幅度越权和种类越权) 第12页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 【例题?多选题】下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的,( )(2002年) A.公安派出所作出劳动教养决定的 B.街道办事处向居民摊派管理费的 C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的 D.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的 [答疑编号501804020201] 【答案】AC(以现行的法律规定做此题是没有答案的) 【解析】A项中，派出所作出劳动教养的决定，属于种类越权或称绝对越权，因为派出所的权限是警告和500元以下的罚款，所以行政诉讼被告和申请行政复议的被申请人都是设立该派出所的县公安分局(假设)，那么行政复议机关就是市公安局或县人民政府，所以复议机关和行政诉讼的被告是不重合的。 第13页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 B项中，街道办事处向居民摊派管理费的，街道办是行政诉讼的被告或行政复议的被申请人，设立街道办事处的区(县)政府或不设区的市政府是复议机关，所以复议机关和行政诉讼的被告不重合，B项错误。 C项中，税务所的权限是2000元以下的罚款，其实施拍卖扣押的货物抵缴税款的行为，属于绝对越权行为。假设该税务所是国税所，行政复议的被申请人是某县国税务局，复议机关就是市国税务局，如果提起诉讼，被告是县国税务局，所以复议机关和行政诉讼的被告不重合。 假设该税务所是地税所，行政复议的被申请人是某县地税务局，复议机关就是市地税务局或县政府，如果提起诉讼，被告是县地税务局，复议机关和行政诉讼的被告不重合。 D项中，市政府打假办是市政府的内设机构，在没有法律法规授权的情况下，以自己名义作出处罚的，行政机关是行政诉讼的被告或行政复议的被申请人。打假办无权作出没收营业执照的处罚，如果提起行政诉讼，被告是市政府，如果提起行政复议，被申请人是市政府，复议机关是省政府。复议机关和行政诉讼的被告也不重合。 第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 第14页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 四、行政机关、被授权组织与被委托组织之比较(图表八) 名 称 类 型 权力来源 行为名义 责任承担 行政机关 中央、地方行政机关 宪法、组织法 自己 自己 被授权组1.事业单位(五会二局、高校) 织 2.社会团体(轻工、纺织总会) 法律、法规、规章 自己 自己 (准行政3.国有公用企业(水、电、气) 机关) 1.行政处罚可委托机关或组织，委托机关 被委托组但不可委托个人。 (不得超越委托期委托者 委托者 织 2.行政许可只可委托其他机关，限) 不可委托组织。 (不得转委托) ?行政主体与相关概念的区别: 1.行政主体与行政法主体:行政主体仅指行政法律关系中行政一方当事人的主体资格，包括行政机关和被授权组织;行政法主体是指行政法律关系中的双方当事人，包括行政主体和行政相对人。 2.行政主体与行政机关:行政机关具有双重属性，在行使行政管理职权时是行政法律关系中的行政主体，在未行使其行政管理职权而进行的民事法律关系中是民事主体，在处于被其他行政主体管理地位时，是行政法律关系中的行政相对人。 3.行政主体与公务员:公务员不是一个行政主体，但行政主体又离不开公务员。行政主体是由一个个公务员组成的集合概念，脱离了国家公务员，行政主体仅是一个抽象概念。 专题三 公务员法 第15页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 一、公职的取得(图表九)?? ?重要法条 ?《公务员法》第21,32.45.95.96、98条 【例题?单选题】关于聘任制公务员，下列做法正确的是:( )(2010年) A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员 B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制 C.某市林业局聘任公务员的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 期限为十年 D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准 [答疑编号501804030101] 『正确答案』B 『答案解析』涉及国家秘密的部门不能聘任公务员，所以选项A错误。聘任制公务员的合同期限是1-5年，所以选项C错误。聘任公务员合同的签订、变更和解除都不需要批准。所以选项D错误。 二、兼职禁止(图表十)?? 第16页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《公务员法》第42.53(14)条 三、回避(图表十一)???? ?重要法条 ?《宪法》第114条 ?《公务员法》第68(1)、69、70、71.102条 ?《地方组织法》第56(3)条 【例题?多选题】下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定,( )(2007年) A.张某担任家乡所在县的县长 B.刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员 C.王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理 D.李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察 [答疑编号501804030102] 『正确答案』ABC 四、交流(图表十二)???? 第17页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《公务员法》第64条 【例题?单选题】下列哪一做法不属于公务员交流制度,( )(2009年) A.沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长 B.刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员 C.吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长 D.郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长 [答疑编号501804030103] 『正确答案』B 五、辞职、辞退、退休(图表十三)???? 第18页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《公务员法》第80、81.83.84.87、88、89条 六、惩戒(图表十四)????? 第19页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《公务员法》第47、56、58(1)、59(2)条 ?《处分条例》第6、7、10、35、36(1)条 【例题?单选题】关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的,( )(2010年卷二第41题) A.张某受记过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B.孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 第20页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 C.童某受到记大过处分，处分期间为二十四个月 D.田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 [答疑编号501804030201] 『正确答案』D 『答案解析』本题考核公务员处分。 选项A错误。《行政机关公务员处分条例》第8条规定，行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中，受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次;受撤职处分的，应当按照规定降低级别。 选项B错误。《行政机关公务员处分条例》第9条第2款规定，行政机关公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违法违纪行为的，处分期满后，应当解除处分。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。 选项C错误。《行政机关公务员处分条例》第7条第(三)项规定，行政机关公务员受记大过处分的，处分期间是18个月。 选项D正确。《行政机关公务员处分条例》第14条第1款规定，行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。 七、申诉控告(图表十五)??? (一)人事处理决定 适用情形: (1)行政处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除); (2)辞退或取消录用; (3)降职; (4)定期考核不称职; (5)免职; (6)申请辞职提前退休未批准; (7)未按规定变化工资福利保险待遇; (8)法律法规规定的其他情形。 注:?区分“知道”与“接到”。 (二)履行人事聘任合同发生的争议 注:?时效:争议发生之日。 ?仲裁裁决生效后，一方不履行的，另一方可申请法院执行 ?重要法条 ?《公务员法》第90、91、93、100条 第21页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?《法官法》第44条 ?《检察官法》第47条 专题四 抽象行政行为 一、行政法规 1.制定程序(图表十六)???? ?重要法条 ?《立法法》第55、59、62条 ?《行政法规制定程序条例》第10、15、18、22、25,33条 注: 立法听证是依职权的，是可以听证而不是“应当”听证。 【例题?单选题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的, ( )(2008年卷二第41题) A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 [答疑编号501804040101] 『正确答案』C 『答案解析』本题考核行政法规制定程序。《行政法规制定程序条例》第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。由此，A的说法错误，不当选;第15条规定， 第22页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此，B错误，不当选;第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。由此，C正确，当选;第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。本题正确答案是C. 二、行政规章(图表十七)???? ?重要法条 ?《立法法》第72、73、76、77条 ?《规章制定程序条例》第9、10、11、15、23、31、32、34条 【例题?单选题】下列哪一选项符合规章制定的要求,( )(2009年卷二第39题) A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 [答疑编号501804040102] 第23页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 『正确答案』, 『答案解析』本题考核规章的制定。 根据《规章制定程序条例》第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。 根据《立法法》第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为:部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。 根据《立法法》第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。 根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。 三、立法的监督 1.立法冲突的解决(图表十八)???? ?重要法条 ?《立法法》第83、85、86条 2.立法的监督(图表十九)???? ?重要法条 ?《立法法》第87、88条 第24页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 领导关系:人大与其常委会、上下级人民政府、政府与工作部门之间 监督关系:人大与政府之间(人大监督政府)、上下级人大之间 【例题?单选题】下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的,( )(2005年卷二第43题) A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 [答疑编号501804040103] 『正确答案』C 『答案解析』本题考核法律规范的适用和备案。 A项错误。根据《立法法》第86条第2项的规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。 B项错误。根据《立法法》第86条第1项的规定，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。根据《立法法》第85条第2款的规定，必须是行政法规之间对“同一事项”新的一般规定与旧的特别规定不一致的，才由国务院裁决。 C项正确。《立法法》第88条第3项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，所以地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。 D项错误。《立法法》第88条第7项规定:“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”，所以被授权机关制定的法规违背授权目的的，并不是一定要撤销授权。 专题五 具体行政行为 一、具体行政行为的构成(图表二十)????? 不属于具体行政行为的有: 第25页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 (1)准备性、部分性行政行为，是为最终做出权利义务安排进行的程序性、阶段性工作行为，不可诉。 (2)行政指导不具有强制性，也不可诉。 (3)暴力侵权。例:城管打死人案件。 【例题?多选题】下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围,( )(2008年卷二第44题) A.因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉 B.某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼 C.刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼 D.《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼 [答疑编号501804050101] 『正确答案』BC 『答案解析』本题考核行政诉讼的受案范围。 《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;„„.A项中，某环保局拒绝李某的请求，不履行自己的法定职责，属于上述规定中的第5项，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的“。故属于受案范围。所以A项不当选。 《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。B项中的某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚，这是一个不针对特定对象，可以反复适用的抽象行政行为，不属于受案范围，所以外地乳制品企业不可对通知本身提起行政诉讼。故B项当选。 C项中，房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记，属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署，而不是来自于房管局的确认登记。所以，登记没有形成新的权利义务关系，也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见，房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性，不是具体行政行为，不具有可诉性。故C项当选。 关于D项，工商行政管理机关依据《公司登记管理条例》规定的设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准的内容，作出公司名称预先核准的行为是对相对人权利义务发生直接影响的具体行政行为。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼，属于受案范围。故D项不当选。 二、具体行政行为的成立(图表二十一) 第26页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政处罚法》第31、32、41条 行政行为的成立与有效不同，成立是从无到有。有效与无效则是关于具体行政行为的效力有无问题。 三、具体行政行为的效力(图表二十二) 【例题?单选题】下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解? ( )(2006年卷二第40题) ?具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为 ?行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为 ?相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务 ?具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行 A.?? B.??? C.?? D.?? [答疑编号501804050102] 『正确答案』C 『答案解析』本题考核具体行政行为的拘束力。行政行为的效力一般包括确定力、拘束力、执行力。行政行为的拘束力是指行政行为一经生效，行政机关和行政相对人都必须遵守，其他国家机关和社会成员都必须予以尊重的效力。?是确定力、?是执行力的表现。 四、具体行政行为的无效、撤销与废止(图表二十三) 第27页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 【例题?多选题】关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的,( )(2010年卷二第81题) A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前，当事人应受其约束 B.具体行政行为废止前给予当事人的利益，在该行为废止后应收回 C.为某人设定专属权益的行政行为，如此人死亡其效力应终止 D.对无效具体行政行为，任何人都可以向法院起诉主张其无效 [答疑编号501804050103] 『正确答案』AC 『答案解析』本题考核具体行政行为的效力。选项A正确。在实体法上，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日，但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。 选项B错误。被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效力。原则上，具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回。 选项C正确。具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡、法人或者其他组织不复存在的，具体行政行为的效力应当终止。 选项D错误。在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效。据此可知，对无效具体行政行为，可以向法院起诉主张其无效的只能是合法权益受到损害的公民、法人或者组织，而不是任何人。 专题六 行政许可 行政许可与行政处罚的区别: 1.行政许可是依申请的行政行为;行政处罚是依职权的行政行为。 2.行政许可是授予权益;行政处罚是负担义务。 3.行政许可是全程性的行政行为;行政处罚是一次性的。 一、行政许可的范围(图表二十四)??? 第28页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政许可法》第1、3、12、13、21条 《行政许可法》第12条，规定了可以设定行政许可的事项。但是第12条规定的事项，如果符合第13条规定的情况的，则可以不设定行政许可。 《行政许可法》第3条规定的是不适用许可的事项。 《行政许可法》第21条规定的是，已经实施的由行政法规规定的行政许可事项，如果符合了第13条的规定，省级人民政府根据本地区的情况，在报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。 二、行政许可的设定(图表二十五)??? ?重要法条 第29页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?《行政许可法》第14,20条 三、行政许可的实施(图表二十六)???? ?重要法条 ?《行政许可法》第23,26条、53条第1款、54条第1款 四、行政许可的程序(图表二十七)????? 第30页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政许可法》第29,32、33,40、 42,50条 【例题?单选题】2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的,( )(2009年) 第31页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效 B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效 C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定 D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续 [答疑编号501804060101] 『正确答案』C 『答案解析』《行政许可法》第50条第1款规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。所以规章有权规定申请延续许可的期限。选项AB错误。 第50条第2款规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。所以选项C正确。某省通信管理局在接到甲申请延续的申请后，要在有效期届满之前作出决定，而不是要在60日内给予答复。选项D错误。 【例题?单选题】刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所，卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出，诊所的医疗废物会造成环境污染，要求卫生局不予批准。对此，下列哪一选项符合《行政许可法》规定,( )(2010年) A.刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所 B.卫生局受理刘某申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证 C.如陈某等人提出听证要求，卫生局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担 D.如卫生局拒绝刘某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可 [答疑编号501804060102] 『正确答案』B 『答案解析』选项A不符合规定。行政许可申请应以书面形式提出，不能以口头形式提出。 选项B符合规定。《行政许可法》第三十二条第二款规定，行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 选项C不符合规定。《行政许可法》第四十七条第二款规定，申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。据此可知，听证费用不应由陈某承担。 选项D不符合规定。《行政许可法》第三十八条第二款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。据此可知，行政机关不予行政许可，应当作出书面决定，不能口头告知。 五、行政许可的监督(图表二十八)????? 第32页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政许可法》第63、66、68,70条 注意:“行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权，撤销许可”，这里的“行政许可机关”包括法定的行政许可机关和作出行政许可的机关。 例如，甲公司经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙公司颁发了采砂许可证，准予乙公司在甲公司已被划定的区域内采砂。在本案中，法定的发证机关和实施越权许可的行政机关都属于法律规定的“ 行政许可机关”，可以撤销该越权的行政许可决定。 例如，经张某申请并缴纳了相应费用后，某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院 第33页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。市规划局有权撤销张某的规划许可证。 【例题?多选题】刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。下列哪些选项是正确的,( )(2007年) A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》 B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序 C.市政府有权撤销《医师资格证书》 D.市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销 [答疑编号501804060103] 『正确答案』ACD 『答案解析』选项A、C正确。《行政许可法》第六十九条第一款规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。刘某提供虚假报名材料报名参加考试的行为，属于不具备申请资格或者不符合法定条件的情况，所以作出行政许可决定的机关——市卫生局有权撤销其《医师资格证书》，另外，作出行政许可决定的行政机关的上级行政机关也有权撤销刘某的《医师资格证书》。本案中市卫生局的上级行政机关是市政府，所以市政府也有权撤销《医师资格证书》。 选项B错误。此外，符合《行政许可法》第六十九条第一款规定的情形的，行政机关可以依职权撤销行政许可，而不需要履行听证程序。 选项D正确。《行政许可法》第七十条第(四)项规定，行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。据此可知，刘某的《医师资格证书》在被卫生局撤销后应依法注销。 【例题?不定项选择题】甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是:( )(2004年) A.根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证 B.水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证 C.若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失 D.甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失 [答疑编号501804060104] 『正确答案』ABCD 『答案解析』行政许可法第69条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可:?行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;?超越法定职权作出准予行政许可决定的;?违反法定程序作出准予行政许可决定的;?对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;?依法可以撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。” 因此，AB项正确。 第34页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 行政许可法第7条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权法要求赔偿。 行政许可法第22条规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。 行政许可法第76条规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。因此，CD项正确。 专题七 行政处罚 一、行政处罚的种类与设定(图表二十九)???? 1.申诫罚:警告 2.财产罚:罚款，没收违法所得、没收非法财物 3.行为罚(资格罚):责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照 4.自由罚:行政拘留 ?重要法条 ?《行政处罚法》第8、9、10、11、12、13条 【例题?单选题】下列哪一行为属于行政处罚,( )(2010年) A.公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月 B.工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销 C.卫生局对流行性传染病患者强制隔离 D.食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品 [答疑编号501804070101] 『正确答案』A 『答案解析』选项A正确。《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知，选项A中张某违章驾车，被暂扣驾驶执照是违法行为造成的法律后果，是公安交管局对其的一种惩罚， 第35页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 属于行政处罚。 选项B错误。行政许可的注销，是消灭行政许可法律关系的一种宣告，不具有惩罚性，不属于行政处罚。 选项C错误。卫生局对流行性传染病患者强制隔离，是行政强制措施，不是行政处罚。 选项D错误。食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品，是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序，不是对食品生产者的惩罚，也不属于行政处罚。 二、行政处罚的实施与管辖(图表三十)??? ?重要法条 ?《行政处罚法》第15,22条 三、行政处罚的适用(图表三十一)???? 第36页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政处罚法》第24、25、26、27、28、29条 一事不二罚:目的是为了教育纠正违法。针对一件事情。如果一个事情只违反一个法律规范，涉及一个行政机关的，那么只能由该行政机关作出行政处罚决定。如果一事同时违反多个法律规范，涉及多个行政机关的，多个行政机关可以根据不同的法律规范，作出多个处罚决定。但是这些处罚决定中，只能有一个罚款处罚。如果被处罚人在被行政处罚之后，并没有纠正自己的行为，而是继续实施该违法行为的，不适用一事不二罚的规定。 例如，没有获得经营许可，生产徐老吉凉茶。如果不符合不符合卫生标准，给饮用者造成危害。卫生局就生产的矿泉水不符合卫生标准为由，进行罚款处罚。工商局就没有办理生产经营许可为由，进行罚款处罚。卫生局和工商局分别依据不同的违法行为作出罚款处罚，不违反一事不二罚原则。 处罚不成立:解决的是行为有无的问题。 第31条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第32条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第41条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 四、行政处罚的程序(图表三十二)????? 第37页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政处罚法》第33、36、37、38、40、42、46、47、48、50、51条 第38页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 【例题?多选题】甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的,( )(2009年) A.如甲公司对某省建设厅的决定也不服，向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理 B.市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定 C.某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证 D.因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销 [答疑编号501804070102] 『正确答案』AB 『答案解析』两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，行政相对人不服向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。所以选项A正确。 根据行政处罚法的规定，违法事实确凿并有法定依据，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。3万元的罚款已经远远超过该规定的限额，所以选项B正确。 暂扣行政许可证，不属于行政处罚听证程序的范围，所以选项C错误。 市安全监督管理局和省建设厅，分别依据不同的法律规范，作出不同种的行政处罚决定，不违反一事不二罚的要求。所以选项D错误。 五、《治安管理处罚法》 1.治安处罚的种类、实施机关与时效(图表三十三)??? 2.治安处罚的程序(图表三十四)???? 第39页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 例，安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折， 朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿500元。安 某与朱某达成协议后，不予处罚。如果对调解协议不服，不可以申请行政复议或者提起行政诉讼。 3.行政拘留的执行(图表三十五)???? 第40页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《治安管理处罚法》第10、12、16、17、18、21、82、83、84条第3款、87、88、89条 【例题?多选题】公安局认定朱某嫖娼，对其拘留十五日并处罚款5，000元。关于此案，下列哪些说法是正确的,( )(2010年) A.对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限 B.如朱某要求听证，公安局应当及时依法举行听证 C.朱某有权陈述和申辩，公安局必须充分听取朱某的意见 D.如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉，该案应由公安局所在地的法院管辖 [答疑编号501804070201] 『正确答案』ABC 『答案解析』选项A正确。《治安管理处罚法》第九十六条第一款第(四)项规定，公安机关作出治安管理处罚决定的，应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明处罚的执行方式和期限。 选项B正确。《治安管理处罚法》第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处2,000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本题中，对朱某的罚款数额是5,000元，朱某有权要求听证。 选项C正确。《治安管理处罚法》第九十四条第二款规定，违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。 选项D错误。《行政诉讼法解释》第九条第二款规定，行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所 第41页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。本题中，对朱某的处罚属于既对人身又对财产实施了行政处罚，依法可由被告公安局所在地人民法院管辖，也可由原告朱某所在地的人民法院管辖，而不是仅由公安局所在地的法院管辖。 【例题?单选题】某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的,( ) (2008年) A.在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证 B.对孔某的拘留决定违法 C.某区公安分局派出所是本案被告 D.因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定 [答疑编号501804070202] 『正确答案』B 『答案解析』选项A错误。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据上述规定可知，对于行政处罚的听证不包括行政拘留。 选项B正确。《治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。据此可知，公安派出所仅对警告、五百元以下的罚款有处罚决定权，对行政拘留没有决定权，因此，该派出所作出拘留决定是违法的。 选项C错误。《行政诉讼法解释》第二十条第二款规定，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。派出所没有拘留的处罚权，被告应该是区公安分局，而非是该派出所。 选项D错误。《行政处罚法》第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。据此可知，除非有法律的特别规定，否则，孔某虽然起诉，但是公安机关不停止行政处罚的执行。 【例题?多选题】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的,( )(2004年) A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价 B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权 C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织 D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定 [答疑编号501804070203] 『正确答案』ACD 『答案解析』行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价。但是行政处罚的实施机关不需要对作出的行政处罚决定进行评价。所以选项A说法错误。 行政机关只能委托其他行政机关实施行政许可，所以选项C说法错误。 行政处罚只是参照听证笔录作出行政处罚决定，不是应当根据行政听证笔录作出行政处罚决定。所以选项D说法错误。 专题八 行政强制 第42页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 强制措施与强制执行的区别(图表三十六) 例:公司偷税漏税，进行调查后，冻结了银行账户，查封了办公室，扣押了电脑、账簿、会计报表。——行政强制措施 调查结果证实确实存在偷税漏税行为，遂作出罚款处罚，拒不履行义务，国税局通知银行从账户上划拨了10万元。——行政强制执行 结论:行政强制措施是第一性的，行政强制执行是跟在义务后面出现的。 专题九 行政公开 2008年、2009年考3分，2010年考1分。 一、政府信息公开的体制(图表三十七)??? 二、主动公开的要求(图表三十八) 三、依申请公开 (一)具体要求(图表三十九)????? 第43页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 (二)依申请公开的程序(图表四十)???? 【例题?单选题】区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请，要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证，区房管局作出拒绝公开的答复。对此，下列哪一说法是正确的,( )(2010年) A.王某提出申请时，应出示有效身份证件 B.因王某与申请公开的信息无利害关系，拒绝公开是正确的 第44页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 C.因区房管局不是所申请信息的制作主体，拒绝公开是正确的 D.拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出 [答疑编号501804090101] 『正确答案』C 『答案解析』选项A错误。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，无须出示有效身份证件。 选项B错误。《政府信息公开条例》第二十条第二款规定，政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。据此可知，政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系，故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由，拒绝其公开申请是不正确的。 选项C正确。《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第二十一条第(三)项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本题中，建设用地规划许可证不是房管局制作的，该信息的公开不属于区房管局的职责范围，因此，区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。 选项D错误。《政府信息公开条例》第二十四条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起十五个工作日内予以答复;如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过十五个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。据此可知，一般情况下，应当场答复，有困难的，拒绝答复应当自收到王某申请之日起15个工作日内作出，特殊情况可再延长15个工作日，即最长30个工作日，30个工作日并不等同于1个月。 四、监督和保障(图表四十一)?? ?重要法条 ?《政府信息公开条例》第2、3、9、14、15、16、17、18、19、20、21、24、25、26、27、28、31、33、36条 第45页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 专题十 行政复议 一、行政复议范围(图表四十二)???? (一)概括性受案标准 (二)列举式受案标准 ?重要法条 ?《行政复议法》第1、2、3、6、7、8条 【例题?单选题】某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。3年后，某大学根据市教委的要求，对甲反映的问题再次调查研究，形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告，呈报省教委，并抄送甲。该报告载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”。甲不服，就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的,( )(2003年) A.属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及到甲的权益 B.不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力 C.不属于行政复议范围，因该报告是下级向上级的报告，是内部行为 D.不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为 [答疑编号501804100101] 『正确答案』B 『答案解析』《行政复议法》规定的所谓的行政复议范围是行政相对人对具体行政行为不服依法可以向行政复议机关请求审查的范围。A选项是错误的，对象对人权益的影响是判断是否属于行政复议范围的因素之一。本案中，虽然教委的报告涉及到甲的权益，但是还没有实际影响到甲的实际权益。B项正确。市教委呈报给省教委的《关于甲反映问题及处理情况》的报告，是下级行政机关对上级行政机关的报告，该报告中特别载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”，由此可见，该报告是内部请示行为，报告中的意见需要经过省教委的审批，才能最终形成对甲的行政处理意见。而在此之前，该报告内容并未最终成形，而是处于效力未定的状态，因此不可能对外发生法律效力。C项错误。所谓的内部行为并不是是否属于行政复议范围的决定因素，如果内部行为实际影响到了相对人的合法权益，也应该纳入到行政复议范围之内。D项错误。 第46页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 本案中教委的行为表面看上去似乎有重复的表象，但是重复处理行为的特征是必须有两次行为，而 本案连一次正式决定还没有作出，根本谈不上定性为重复处理行为。 二、行政复议的申请人和第三人(图表四十三)????? 三、行政复议中被申请人与复议机关的确定(图表四十四)????? 第47页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《复议法》第12条第1款、10、13、14、15条 ?《实施条例》第5、6、7、8、9、13、14、23、24、52条 【例题?多选题】为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位和个人，须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证，生猪管理办公室予以罚款200元。下列哪些说法是错误的, ( )(2008年) A.若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当转送有权机关依法处理 B.某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关责任人给予行政处分 C.生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人 D.若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告 [答疑编号501804100102] 第48页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 『正确答案』ABC 『答案解析』《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。第26条规定，申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理;无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。本题中，生猪管理办公室是县政府的一个工作部门，它没有权利进行行政处罚，因此，本案的复议被申请人是县政府，复议机关是县政府的上一级人民政府，该文件是县政府发布的，县政府的上一级人民政府有权对该文件作出处理，因此，A项说法错误，应选。某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应该根据《行政复议法》第26条的规定进行处理，因此，B项说法错误，应选。生猪管理办公室是县政府的内部工作部门，没有法律、法规的授权，无权作出行政处罚的决定，因此，不能成为复议被申请人，C项说法错误，应选。生猪管理办公室的行为应该归于县政府，因此，如果张某提起行政诉讼的话，应该以某县政府为被告，D项说法正确。 四、行政复议的程序(图表四十五)????? 第49页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ? 重要法条 ?《复议法》第9、17、18、20、22、31条第1款 ?《实施条例》第15、16、21、26、29、31、33、38、39、42、48条第1款第(2)项、48条 第50页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 第2款 【例题?多选题】行政复议有关事项的处理，下列哪些说法是正确的,( )(2010年) A.申请人因不可抗力不能参加行政复议至行政复议中止满六十日的，行政复议终止 B.复议进行现场勘验的，现场勘验所用时间不计入复议审理期限 C.申请人对行政拘留不服申请复议，复议期间因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留变更为刑事拘留的，行政复议中止 D.行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定 [答疑编号501804100103] 『正确答案』BD 『答案解析』选项A错误。《行政复议法实施条例》第41条第1款第(五)项规定，申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议的，行政复议中止。第42条第2款规定，依照本条例第四十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议，满60日行政复议中止的原因仍未消除的，行政复议终止。据此可知，“申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议”的情况不属于“中止行政复议满60日行政复议中止的原因仍未消除的，行政复议终止”的情况。选项B正确。《行政复议法实施条例》第34条第3款规定，需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。选项C错误。《行政复议法实施条例》第42条第1款第(五)项规定，申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的，行政复议终止。据此可知，选项C是行政复议终止的情况，而非行政复议中止。选项D正确。《行政复议法实施条例》第37条规定，行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。 【例题?多选题】某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的,( )(2010年) A.市工商局审理王某的复议案件，应由二名以上行政复议人员参加 B.此案的被告应为某县工商局 C.市工商局所在地的法院对此案有管辖权 D.如法院认定取缔决定违法予以撤销，市工商局的复议决定自然无效 [答疑编号501804100104] 『正确答案』ABD 『答案解析』选项A正确。《行政复议法实施条例》第32条规定，行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。选项B正确。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中，复议机关作出的是维持原具体行政行为的复议决定，应以作出原具体行政行为的机关即县工商局为被告。选项C错误。《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。据此可知，只有当复议机关改变原具体行政行为的，复议机关所在地的人民法院才有管辖权。本题中，复议机关没有改变原具体行政行为，故复议机关市工商局所在地的法院没有管辖权。选项D正确。《行政诉讼法解释》第53条第1款规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。 五、行政复议决定的类型????? 1.三条道路(图表四十六) 第51页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 2.两个附带(图表四十七) 仅针对规章以下的规范性文件，限30日内处理，附带审查作为具体行政行为依据的无权处理的应在7日内转送有权行政机关，有权机审查文件并加以处理，处理期间中止关应在60日内处理。 的决对具体行政行为的审查 “管”+“转” 定 附带?依申请做出:如申请人提出，必须决定赔偿与否 就不予赔偿决定或赔偿数额起赔偿 诉的，复议机关可做共同被告 决定 ?依职权做出:撤销或变更直接针对财物做出的行 为 3.两个文书(图表四十八) 制作名 称 内 容 对 象 效 力 主体 复议行政法律、法规规章实施中有关建议复议提出建议，无强制力 带有普遍性的问题 机关 书 机构 被申 复议行政与案件相关的其他行为请人 应当自收到意见书之日起60日内将纠正相关 意见复议违法;本案需要做好善其他行政违法行为或者做好善后工作的情况通报 书 机关 后工作 下级行政复议机构。 机关 ?重要法条 第52页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?《复议法》第26、27、28、29条 ?《实施条例》第28第1款第(2)项、40、50、57、59条 【例题?多选题】对下列哪些情形，行政复议机关可以进行调解,( )(2008年) A.市政府征用某村土地，该村居民认为补偿数额过低申请复议 B.某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议 C.公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款，张某申请复议 D.沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议 [答疑编号501804100201] 『正确答案』ACD 『答案解析』《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条第1款规定，有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。AD项属于对行政赔偿或行政补偿问题不服申请行政复议的情况，可以进行调解;B项中关于税率及税额的问题是法律的直接规定，不是税务机关的自由裁量范围，因此，不可以进行调解;C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况，因此，可以进行调解。本题的正确答案是ACD。 六、行政复议决定执行(图表四十九)??? 七、具体行政行为在复议期间的执行力(图表五十)?? ?重要法条 ?《复议法》第21、32、33条 八、行政复议与行政诉讼的关系(图表五十一)????? 自由选择 复议前置 选择但终局 复议终局 ?同时复议和诉讼:前置但不终局: ?对中国人出入境的行?依据:根据国务院或 先受理的管辖;同时?认为确权性具体行政拘留; 者省级政府对行政区划 第53页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 受理的由当事人任政行为侵犯了已经取?对外国人出入境的罚的勘定、调整或征用土 选一。 得的自然资源的所有款和拘留; 地的决定; ?原则上只能申请权或使用权; ?被申请人是省级政府?主体:省级政府作出 一次复议。 ?有关纳税争议的行或国务院部门，复议后的复议决定; ?已经起诉的，不得政征收; 可选择诉讼或申请国务?权益:有关自然资源 再申请复议。 ?反垄断执法机构禁院终局裁决。 的所有权或使用权的行 止或限制经营者集中政确认; 的行为。 ?发展:必须向省级政 府提出复议申请。 ?重要法条 ?《复议法》第5、14、16条第2款、19、30条第1款、第2款 ?《行政诉讼法》第37、38条第2款 ?《行政诉讼法若干问题解释》第33、34、35条 ?《税收征收管理法》第88条 ?《海关法》第64条 ?《公民出入境管理法》第15条 ?《外国人入境出境管理法》第29条第2款 ?《行政复议法》 第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 ?《最高人民法院关于适用,行政复议法, 第三十条第一款有关问题的批复》(法释,2003,5号) 根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。 第54页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?《行政复议法实施条例》 第二十五条 申请人依照行政复议法第三十条第二款的规定申请行政复议的，应当向省、自治区、直辖市人民政府提出行政复议申请。 【例题?单选题】下列哪种情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼,( )(2007年) A.县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权 B.高某因为偷税被某税务机关处罚，高某不服 C.派出所因顾某打架对其作了处罚，顾某认为处罚太重 D.对县国土资源局作出的处罚不服 [答疑编号501804100202] 『正确答案』A 『答案解析』《行政复议法》第30条，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此，A的说法是正确的。另外，复议必经型的案件还包括:税收、游行示威两类。其中关于税收的情况，只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件，其他例如B中的偷税问题的案件，不是复议必经型的案件，所以B是不正确的。另外，CD中，不属于行政复议必经型的类型，因此不能选。本题正确答案是A。 【例题?单选题】甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的? ( )(2006年) A.只能申请行政复议 B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼 C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼 D.只能提起行政诉讼 [答疑编号501804100203] 『正确答案』C 『答案解析』根据《最高人民法院关于适用,行政复议法,第三十条第一款有关问题的批复》的规定，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。根据此规定可知本题中选项C正确。 【例题?多选题】李某购买中巴车从事个体客运，但未办理税务登记，且一直未缴纳税款。某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚款1000元。后因李某逾期未缴纳税款和罚款，该国税局将李某的中巴车扣押，李某不服。下列哪些说法是不正确的?( )(2006年) A.对缴纳税款和罚款决定，李某应当先申请复议，再提起诉讼 B.李某对上述三行为不服申请复议，应向某县国税局的上一级国税局申请 C.对扣押行为不服，李某可以直接向法院提起诉讼 D.该国税局扣押李某中巴车的措施，可以交由县交通局采取 [答疑编号501804100204] 『正确答案』AD 『答案解析』根据《税收征收管理法》第88条第1款、第2款的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税 第55页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。所以，纳税争议应当先申请行政复议，但对处罚决定和强制执行措施不服不是必须经过行政复议才能起诉，A选项说法错误，C选项说法正确，所以A应选，C不选。第88条第3款规定，当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第40条规定的强制执行措施，书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款，或者申请人民法院强制执行。李某欠缴的税款和罚款加起来不过2500元，而中巴车的价值显然超过了2500元;此外，国税局要么自己执行，要么申请法院强制执行，不应当交由县交通局采取。所以D项错误，应选。根据《行政复议法》第12条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。所以B项说法正确，不选。 【例题?多选题】某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。沈某不服，对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼,( )(2008年) A.由定额缴税变更为自行申报的决定 B.要求缴纳税款的决定 C.要求缴纳滞纳金的决定 D.罚款决定 [答疑编号501804100205] 『正确答案』CD 『答案解析』《税收征收管理法》第88条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。CD项属于对税务机关的处罚决定不服的情况，因此，不属于复议前置的情况，当事人可以选择复议也可以选择行政诉讼，因此，本题的正确答案是CD。 专题十一 行政诉讼 第56页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 一、行政诉讼的受案范围(混合式?概括，列举)(图表五十二)????? ?重要法条 ?《行政诉讼法》第2、5、11、12、条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第1条、2、3、4、5条 【例题?不定项选择题】下列案件属于行政诉讼受案范围的有:( )(2005年) A.某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出 "许可证有效，不予撤销"的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复 B.某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼 C.某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼 D.某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的 租赁合同 房屋租赁合同免费下载租赁合同范本下载上海市房屋租赁合同下载办公室租赁合同免费下载免费房屋租赁合同下载 及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼 [答疑编号501804110101] 『正确答案』BCD 『答案解析』选项A属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第5项规定的“重复处理行为”，不属于行政诉讼受案范围。根据国务院《审计法实施条例》第45条，审计决定具有强制执行力。根据该条例第46条规定，对审计决定不服的案件属于复议前置案件。选项B属于审计决定，属于行政诉讼范围。根据题干要求，选项B应选。在选项C，市经济发展局的批复，对B公司权利义务产生实际影响，具有可诉性，应选。在选项D，区工商局的通知针对的对象是特定的，而且对50户工商户的权利义务产生实际影响，具有可诉性，应选。 二、行政诉讼的管辖????? 第57页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 1.级别管辖(基层管辖为原则)(图表五十三) 2.地域管辖(特殊优于一般)(图表五十四) 不动产案件包括:1.侵犯不动产所有权、使用权的案件;2.不动产被征收、征用的案件;3.建筑物被强制拆迁、改建、扩建的案件;4.不动产被污染的案件。 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第13、14、15、16、17、18、19、21、22、23条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第6条第2款、7、8、9条 ?《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1,9条 ?《国际贸易规定》第5条 ?《反倾销规定》第5条 ?《反补贴规定》第5条 【例题?多选题】A市李某驾车送人前往B市，在B市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的,( )(2008年) A.李某可向B市公安局申请行政复议 B.对扣留汽车行为，李某可向甲区人民法院起诉 C.李某应先申请复议，方能提起行政诉讼 D.范某可向乙区人民法院起诉 [答疑编号501804110102] 『正确答案』AB 『答案解析』《行政复议法》第12条第1款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此，李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议，因此，AB项说法正确。《行政复议法》第30条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为 第58页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求，因此，不属于复议前置的案件，因此，C项说法错误。《行政诉讼法》第18条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。本案中范某是受害人，行政机关作出的拘留限制人身自由的处罚是针对的李某，而非是针对的范某，因此，范某不能在原告所在地起诉，D项说法错误。 三、行政诉讼的参加人 1.原告(与被诉案件具有法律上直接的利害关系)(图表五十五)????? ?重要法条 ?《行政诉讼法》第24条第2款、27、28、29条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第12、13、14、15、16、17、18、23、24、条 【例题?多选题】甲厂是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业，2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系。2007年4月，行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请，将甲厂并入另一家集体企业乙厂。对此行为，下列何者有权向法院起诉,( )(2008年) A.甲厂 B.乙厂 第59页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 C.甲厂法定代表人 D.乙厂法定代表人 [答疑编号501804110103] 『正确答案』ABCD 『答案解析』《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第17条规定，非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。根据上述规定可知，本题的正确答案是ABCD. 【例题?单选题】一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的,( )(2005年) A.某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定 B.某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的 C.李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼 D.A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼 [答疑编号501804110104] 『正确答案』C 『答案解析』根据《行政许可法》第42条第1款，行政许可决定期限一般为二十日，但经本行政机关批准可以延长十日，而且“法律、法规另有规定的，依照其规定”。选项A因没有考虑到期限延长和“法律、法规另有规定”的可能而错误。选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的“受理在先”原则而错误。张某与李某存在竞争关系。一人获得批准，另一人必然不能得到批准。也就是说，区政府的批准行为涉及到了李某的公平竞争权，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定可以提起行政诉讼。据此，选项C正确。在行政法理论上，只要行政行为是基于“竞争中立原则”作出，即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为涉及到该经营者的“公平竞争权”。据此，区政府批准再建幼儿园的决定与A幼儿园不存在法律上利害关系(A幼儿园并不享有对该小区幼儿教育的专营权)，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定不可以提起行政诉讼。据此，选项D错误。 【例题?多选题】甲乙公司签订了甲公司向乙公司购买5辆“五星牌”汽车的合同。乙公司按约定将汽车运至甲公司所在地火车站。某市工商局接举报扣押了汽车，并最终认定乙公司提供的五辆“五星”牌汽车是某国外某一品牌汽车，乙公司将其冒充国产车进行非法销售，遂决定没收该批汽车。乙公司在提起行政诉讼后，向法院提供了该批汽车的技术参数，某市工商局则提供了某省商检局对其中一辆车的鉴定结论。下列哪些说法是正确的? ( )(2006年) A.甲乙公司在提供图片及技术参数时，应附有说明材料 B.若乙公司提供证据证明某省商检局的鉴定结论内容不完整，法院应不采纳该鉴定结论 C.某省商检局的鉴定结论为某市工商局处罚乙公司的证据，是法院采纳此鉴定结论的条件之一 D.对某市工商局的没收决定，甲公司具有原告资格 [答疑编号501804110105] 『正确答案』ABC 『答案解析』根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第(三)项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求:(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献书证的，应当附有说明材料，A正确，应选。根据上述司法解释第62条第(三)项规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳:(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。B正确，应选。证据必须具有关联性，是证据被采纳的条件之一，某省商检局的鉴定结论是某市工商局作出行政处罚的证据，与被 第60页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 诉行政行为密切相关，所以C正确，应选。该案中工商局没收的是乙公司非法销售的某外国品牌汽车，并非甲公司订购的国产车，甲公司对该批车不具有法律上的利害关系，根据行政行为的相对性原则，对于工商局的没收决定，甲公司没有原告资格。D项错误，不应选。 2.被告(图表五十六)????? ?重要法条 ?《行政诉讼法》第25条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第20条第1款、第2款、21、22条 【例题?单选题】李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的,( )(2009年) A.省公安厅为本案的被告 B.田某不能成为本案的第三人 C.市公安局所在地的法院对本案有管辖权 D.省公安厅所在地的法院对本案有管辖权 [答疑编号501804110106] 『正确答案』C 『答案解析』本题考核行政诉讼当事人和管辖。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。根据该规定，本题省公安厅维持了没收决定，那么本案的被告为 第61页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 市公安局，故A项错误。《行政诉讼法》第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。根据该规定，田某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，可以成为本案的第三人。B项说法错误。《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定，本题并不是复议改变的案件，所以只有市公安局所在地的法院对本案有管辖权，省公安厅所在地的法院没有管辖权。故C项正确，D项错误。 【例题?多选题】县计生委认定孙某违法生育第二胎，决定对孙某征收社会抚养费40，000元。孙某向县政府申请复议，要求撤销该决定。县政府维持该决定，并在征收总额中补充列入遗漏的3，000元未婚生育社会抚养费。孙某不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的,( )(2010年) A.此案的被告应为县计生委与县政府 B.此案应由中级法院管辖 C.此案的复议决定违法 D.被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状 [答疑编号501804110107] 『正确答案』BCD 『答案解析』选项A错误。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中，县政府在征收总额中补充列入遗漏的3，000元未婚生育社会抚养费，属于对原具体行政行为的改变，此案应以复议机关即县政府为被告。选项B正确。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条第(一)项规定，被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本题中，被告为县政府，且不属于“以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件”，故此案应由中级法院管辖。选项C正确。《行政复议法实施条例》第51条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。本题中，县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用，作出了对申请人更为不利的行政复议决定，故该复议决定违法。选项D正确。《行政诉讼法》第43条第1款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。 四、行政诉讼的程序 1.起诉期限?? (1)诉作为(图表五十七) (2)诉不作为(图表五十八) 第62页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 (3)诉经过复议行为 收到复议决定之日或复议期满之日起15日内，有例外则从例外。 ?因人身自由受到限制而不能起诉的，被限制人身自由时间不计算在内。 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第38条第2款、39条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第32、39、41、42条 2.审判程序(图表五十九)??? ?案件移送:如有犯罪等，应全部或部分移送有关部门处理，如影响审理，可中止诉讼 ?再审启动:?对生效裁判，本法院院长提交审判委员会、最高院对各级法院及上级法院对下级法院提审或指令;?最高检对最高院或上级检察院对下级法院抗诉;?当事人在裁判生效2年内提请，可启动再审;决定再审的，裁定中止执行原判决 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第45、46、57、58、59、60、62、63、64条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第32、67条第2款、69、76、82条 五、行政案件审理中的特殊制度(图表六十)???? 第63页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第48、49、51、56条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第36、37、49、50、61条 ?《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1,9条 六、行政案件的裁判 1.一审判决(图表六十一)????? 第64页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第54、55条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第53、55、56、57、58、59条 2.二审判决(全面审查)(图表六十二)??? ?重要法条 ?《行政诉讼法》第61条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第68、71、79条 【例题?单选题】某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向 第65页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 法院起诉，要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的,( )(2009年) A.蔡某所在地的法院对本案无管辖权 B.一审法院应判决撤销拘留决定，返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金 C.如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审 D.如蔡某在二审期间提出赔偿请求，二审法院可以进行调解，调解不成的，应告知蔡某另行起诉 [答疑编号501804110301] 『正确答案』D(根据现行法律规定，选项B也正确) 『答案解析』本题考核行政诉讼的管辖、判决、二审的审理。《行政诉讼法司法解释》第9条规定第2款规定，行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故A项说法错误。对于精神损害，无法用金钱计算，国家不予赔偿，但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，但不包括精神抚慰金的赔偿，故B项错误。(注意:根据新的《国家赔偿法》的规定，是包括精神抚慰金的，因此根据现行法律，选项B是正确的)《行政诉讼法司法解释》第71条第2、3款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。故C项说法错误。第四款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解;调解不成的，应当告知当事人另行起诉。故D项说法正确。 3.再审判决(启动前提:裁定中止执行原裁判)(图表六十四)??? ?重要法条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第78、80、79条 七、行政诉讼裁判的执行(图表六十五)?? 第66页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 【例题?多单选题】某公司向区教委申请《办学许可证》，遭拒后向法院提起诉讼，法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。判决生效后，区教委逾期拒不履行，某公司申请强制执行。关于法院可采取的执行措施，下列哪些选项是正确的,( )(2010年) A.对区教委按日处一百元的罚款 B.对区教委的主要负责人处以罚款 C.经法院院长批准，对区教委直接责任人予以司法拘留 D.责令由市教委对该公司的申请予以处理 [答疑编号501804110302] 『正确答案』AB 『答案解析』选项A正确。《行政诉讼法》第65条第3款第(二)项规定，行政机关在规定期限内不执行法院判决、裁定的，法院可以从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款。选项B正确。《行政诉讼法解释》第96条规定，行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。选项C错误。《行政诉讼法》并未规定对于拒绝履行人民法院生效判决、裁定的行政机关直接责任人员可予以司法拘留。选项D错误。《行政诉讼法》第65条第3款第(三)项规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。本题中，法院可以向市教委提出司法建议，由市教委按照有关规定处理。法院无权“责令”市教委进行处理。 八、具体行政行为的执行 1.诉讼中的执行(图表六十六)??? 第67页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 2.诉讼外的执行(图表六十七)????? ?重要法条 ?《行政诉讼法》第44、65、66条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第48、85、87、88、89、90、92、93、94、96条 【例题?不定项选择题】甲公司从澳大利亚某公司购买了2万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单证的情况下进口货物，且未经海关许可擅自提取货物，遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币200万元。随后作出罚款1000万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重，但既未缴纳罚款，也未申请行政复议或者提起行政诉讼。下列说法错误的是:( )(2007年) A.海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款 B.海关只能申请法院强制执行其处罚决定 C.海关应当自甲公司起诉期限届满之日起180日内提出行政强制执行申请 D.海关申请强制执行其处罚决定，应当由海关所在地的中级人民法院受理 [答疑编号501804110303] 『正确答案』BD 『答案解析』海关有自行执行的权力，所以B错误;海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所在地基层人民法院提出申请，所以D错误;C的说法正确;A属于正确的直接强制手段。 九、行政许可案件:(图表六十八)????? 最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》(2009年12月14日) 受案范?是否准予许可的决定; 第68页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 围 ?行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项; ?导致许可程序对主体事实上终止的过程行为。 ?内部程序外部化: 上批下决定，告下，不服上批不批可共同告; 被 告 下先审再报上，下不审或不报，告下; ?统一办理许可: 作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。 被告怠于举证的补救: ?第三人可以提供; ?第三人可以申请法院调取; 举 证 ?法院也可以依职权调取证据。 ?第三人提供或者法院调取的证据能够证明行政许可合法的，应当判决驳回原告 的诉讼请求。 ?行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更:适用新 法; ?行政机关在旧法实施期间，无正当理由拖延审查申请至新法实施，适用新法不 新旧法利于申请人的，适用旧法。 适用 ?对瑕疵痊愈的处理: 被诉准予行政许可决定违反旧法但符合新法的，可以判决确认该决定违法; 准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉 讼请求。 不予许原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，法院可以在判决理由写 可案件 明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。 ?共同侵权:连带赔偿责任; 被告赔?混合侵权:按份责任; 偿责任 ?被告审慎合理履行职责，因他人行为导致行政许可决定违法的:免责; ?当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，可以合并审理。 ?起诉条件:公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未 查阅权提供行政许可监督检查 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 侵犯其合法权益。 诉讼 ?判决方式:被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监 督检查记录的，法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。 ?补偿诉讼的起诉时机:行政机关处理前置。 行政补?补偿标准:补偿标准无法可依的，在实际损失范围内确定补偿数额;特许权补 偿诉讼 偿:按照实际投入的损失确定补偿数额。 ?适用调解。 【例题?多选题】皓天公司和强力公司同时向市规划局申请建一商贸中心，强力公司获批后开始筹备建设事宜，皓天公司不服该行政许可提起诉讼，在诉讼中，被告市规划局不提供证据，下列说法正确的是( ) A.强力公司可以向法院提供证据证明该行政许可合法 B.市规划局应当以受理两公司申请的先后顺序作出准予行政许可的决定 C.强力公司可以向法院申请调取自己无法提供的证据 D.强力公司提供的证据能够证明该行政许可合法的，法院应当判决维持该行政许可 第69页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 [答疑编号501804110401] 『正确答案』ABC 『答案解析』选项A正确，强力公司作为第三人在被告不提供证据的情况下可以向法院进行举证;选项B正确，在有数量限制的行政许可程序中，可以以受理行政许可申请的顺序为由作出行政许可决定;选项C证据，强力公司可以向法院申请调取其无法提供的证据;选项D错误，强力公司提供的证据能够证明该行政许可合法的，法院应当判决驳回皓天公司的诉讼请求。 【例题?多选题】关于行政许可案件中适用的法律规范，下列说法正确的是( ) A.甲于2009年3月向市政府申请一行政许可遭拒后向法院起诉，法院审理后发现，甲提出申请后，相关法律规范进行了修订，则本案应当适用修订后的法律规范 B.乙于2009年5月向市工商局申请一行政许可，市工商局受理后无正当理由久拖不办，最终于2010年5月作出不予许可的决定，乙不服起诉，法院审理后发现，由于市工商局的拖延，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于乙，则本案应当适用旧法 C.丙就县环保局作出的一行政许可起诉，法院审理后发现，该行政许可违反当时的法律规范却符合新的法律规范，但不损害公共利益和利害关系人合法权益，则本案可以判决驳回原告的诉讼请求 D.丁就区城建局作出的一行政许可起诉，法院审理后发现，该行政许可损害了丁的合法权益，并违反当时的法律规范但符合新的法律规范，则本案可以判决确认该决定违法 [答疑编号501804110402] 『正确答案』ABCD 『答案解析』选项A正确，根据法律规定该种情形应适用新法的规定;选项B正确，根据法律规定，在新法不利于当事人的情况下，应当适用旧法;选项C、D正确。 【例题?多选题】2008年3月，港资企业盛大集团经长春市政府许可，参与该市的供水工程项目，盛大集团专门在当地成立了项目公司，并投入了2千万元运作资金。2009年4月，市政府以公共利益为由废止了该工程项目，由此造成盛大集团实际损失3千万元。盛大集团就自己受到的损失欲获得行政补偿，下列说法正确的是:( ) A.盛大集团仅就补偿问题要求获得救济，应当先向长春市政府提出补偿申请，对其作出的补偿决定不服的，才可以提起诉讼 B.法院可以就补偿问题进行调解 C.盛大集团应当获得3千万元补偿 D.盛大集团应当获得2千万元补偿 [答疑编号501804110403] 『正确答案』ABD 『答案解析』选项A正确，根据法律规定，行政补偿诉讼必须经过该行政机关的先行处置，才可以向法院提起行政诉讼;选项B正确，对于补偿诉讼法院是可以进行调解的;选项C错误，供水项目属于特许项目，应当按照实际投入的损失确定补偿额，而不是按照实际损失确定补偿额，因此选项D正确。 十、行政诉讼中的证据 先取证，后行为 证据在先 有利于原告，不利于被告 1.证据的种类及要求(图表六十九)???? 第70页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第31条 ?《证据规定》第10,21条 【例题?多选题】许某与汤某系夫妻，婚后许某精神失常。二人提出离婚，某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人，县民政局准予离婚行为违法，遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的,( )(2009年) A.原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任 第71页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 B.鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章 C.当事人申请法院重新鉴定可以口头提出 D.当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出 [答疑编号501804110501] 『正确答案』BD 『答案解析』行政诉讼中举证责任倒置，原告不负举证责任，原告举证是在行使举证的权利。本题中应由被告民政局对准予离婚的行为是否违法承担举证责任。故A错误;鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，B项正确;当事人申请法院重新鉴定，必须在举证期限内以书面方式提出，故C项错误，D项正确。因此本题的正确答案为BD。 【例题?多选题】县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟，执法人员表明了自己的身份，并制作了现场笔录。因刘某拒绝签名，随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名，该局当场制作《行政处罚决定书》，没收15条外国香烟。刘某不服该决定，提起行政诉讼。诉讼中，县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的,( )(2007年) A.现场录像应当提供原始载体 B.张某的证词有张某的签字后，即可作为证人证言使用 C.现场笔录必须有执法人员和刘某的签名 D.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据，由经办人员签名或盖章 [答疑编号501804110502] 『正确答案』AD 『答案解析』本题考核视听资料、证人证言、现场笔录和书证的要求。 选项A正确。《行政诉讼证据规定》第十二条第(一)项规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。 选项B错误。作为证人证言，应当出庭作证，只签字是不可以的。特殊情况下，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言。《行政诉讼证据规定》第十三条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第(四)项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求:(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;(二)有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明;(三)注明出具日期;(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。据此可知，张某的证词不仅仅要求有其签名或盖章，还必须符合其他要求，才能作证人证言使用。 选项C错误。《行政诉讼证据规定》第十五条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。选项C中说“现场笔录必须有执法人员和刘某的签名”是不符合第十五条的规定的，所以错误。 选项D正确。《行政诉讼证据规定》第二十条规定，人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。 2.举证责任分配与举证期限(图表七十)??? 第72页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《行政诉讼法》第32条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第27条 ?《证据规定》第1、4、5、6、7条 3.调取和补充证据(图表七十一)??? ?重要法条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第28条 ?《证据规定》第2、22、23条 注:被告可以补充证据的情形举例 例如:某人超速驾驶，被交警罚款500元。 (1)若在交警对其进行处罚的过程中，他没有提出任何异议。后他提起行政诉讼，在庭审过程中，他提出他当时超车是为了在第一时间送一个受伤的老人到医院进行抢救。在这种情况下，为公平起见，应允许交管部门进行调查，补充证据。 (2)若交警告知他有陈述申辩的权利，但是他拒绝陈述申辩，则在法院审理案件的过程中他提 第73页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 出超车原因是为送老人到医院进行抢救的，法院不予采纳。 4.证据的质证(图表七十二)??? ?重要法条 ?《行政诉讼法若干问题解释》第31条第1款 ?《证据规定》第35、36、37、38、50、51、52条 5.证据的审核认定(图表七十三)???? ?重要法条 ?《证据规定》第57、58、60、61、63、71条 【例题】李某和钱某参加省教委组织的“省中 小学 小学生如何制作手抄报课件柳垭小学关于三违自查自纠报告小学英语获奖优质说课课件小学足球课教案全集小学语文新课程标准测试题 教师自学考试”。后省教委以“通报”形式， 第74页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的,( )(2007年) A.法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼 B.李某对省教委提起诉讼后，法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼 C.法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼 D.钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据 [答疑编号501804110503] 『正确答案』BD 『答案解析』“通报”针对特定的人和事情，是标准的具体行政行为，故法院应该受理，A正确。 《行政诉讼法解释》第24条第1款规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。本题中，李某钱某都是对教委的具体行政行为有利害关系的人，李某与钱某都能提起行政诉讼，而只有李某提起行政诉讼的，根据上述规定，法院应当通知没有起诉的钱某作为第三人参加诉讼。B错误。 C中省政府的行为属于行政不作为，当然也可以被诉。C正确。 “钱某在诉讼程序中提供的被告在行政程序中未作为处理依据的证据”是无效的，不能用来证明被诉处理决定合法。D错误。 专题十二 国家赔偿法 考点一 赔偿范围 国家赔偿责任的构成(图表七十四) ?重要法条 ?《国家赔偿法》第2、3、4、17、18、38条 ?最高人民法院《关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释(一)》 考点二 行政赔偿 第75页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 一、行政赔偿范围(图表七十五) 二、行政赔偿请求人与义务机关(图表七十六) ?重要法条 ?《国家赔偿法》第3、 4、 5、 6、7、8条 三、行政赔偿诉讼程序(图表七十七) 1.复议与诉讼中一并提起 2.先向赔偿义务机关提出，然后单独提起行政赔偿诉讼 第76页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《国家赔偿法》第9,16条 ?注:?赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。 ?赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。 四、行政赔偿诉讼的管辖法院和起诉时效(图表七十八)??? 五、行政赔偿诉讼的判决、执行、追偿(图表七十九)??? 第77页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 【例题?多选题】县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时，工商人员将美容店的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉，法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损失属于县工商部门应予赔偿的费用,( ) (2007年卷二第90题) A.张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费 B.美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用 C.美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支 D.张某根据前一个月利润计算的被查封停业期间的利润损失 [答疑编号501804120101] 『正确答案』BC 『答案解析』本题考核行政赔偿。《国家赔偿法》第36条规定:侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:(二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿;(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;(五)财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金;(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息;(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。选项A并不属于直接损失，因为是由于张某个人身体素质等原因造成的。选项D是间接损失，这两项都不是国家要承担赔偿范围的事项。 【例题?多选题】关于行政赔偿诉讼，下列哪些选项是正确的,( )(2010年卷二第88题) A.当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，法院应分别立案 B.除特殊情形外，法院单独受理的一审行政赔偿案件的审理期限为三个月 C.如复议决定加重损害，赔偿请求人只对复议机关提出行政赔偿诉讼的，复议机关为被告 D.提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求的，可以在提起诉讼后至法院一审判决前提出 [答疑编号501804120102] 『正确答案』ABC 『答案解析』本题考核行政赔偿。 选项A正确，《国家赔偿法》第九条规定:赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 选项B正确，《国家赔偿法》第28条规定:人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。 选项C正确，《国家赔偿法》第8条规定:经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 选项D错误，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第23条规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期 第78页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 限的规定执行。行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求。据此可知，应在法院一审“庭审结束前”提出，而非“一审判决前”提出。 ?重要法条 ?《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 考点三 司法赔偿 一、司法赔偿的范围 1.归责原则(图表八十) 2.刑事司法赔偿范围(图表八十一) ?重要法条 第79页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?《国家赔偿法》第17,19条 二、司法赔偿的义务机关(图表八十二) ?重要法条 ?《国家赔偿法》第20、21条 三、司法赔偿的程序(赔偿义务机关处理前置)(图表八十三) 第80页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ?重要法条 ?《国家赔偿法》第22,31条 ?《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》 【例题?单选题】2009年2月10日，王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留，2月24日，县检 察院批准逮捕王某。4月10日，县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑，缓期二年执行。5月10 第81页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 日，县公安局根据县法院变更强制措施的决定，对王某采取取保候审措施。王某上诉，6月1日，市中级法院维持原判。王某申诉，12月10日，市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗，撤销原判。对此，下列哪一说法是正确的,( )(2010年卷二第50题) A.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 B.因王某被判处有期徒刑缓期执行，国家不承担赔偿责任 C.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年6月1日至12月10日期间的损失承担赔偿责任 D.因王某被判无罪，国家应当对王某在2009年2月10日至5月10日期间的损失承担赔偿责任 [答疑编号501804120201] 『正确答案』D 『答案解析』本题考核司法赔偿。根据《国家赔偿法》第17条的规定得知，对于限制人身自由时的司法赔偿范围仅限于拘留、逮捕及已经执行刑罚的情形。取保候审是责令相对人提供保证人或缴纳保证金，保证随传随到的强制措施，并不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。本案中，王某再审认定为无罪，则对其在拘留与逮捕期间人身自由受到剥夺，应当予以赔偿。对王某的赔偿期间应由2009年2月10日王某被刑事拘留开始计算，至5月10日县公安局变更强制措施为保候审为止。一审中县法院判决王某三年有期徒刑缓期二年执行，缓刑并未在监狱执行，并未对王某的人身自由进行剥夺，故对此部分国家不须赔偿。 考点四 国家赔偿的方式(图表八十四) 第82页 2011年司法考试网上辅导 行政法与行政诉讼法学 ? 赔偿费用由各级财政预算列支;赔偿不收费，不征税。 ?重要法条 ?《国家赔偿法》第32,40条 第83页