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专利流氓及企业应对策略.doc

专利流氓及企业应对策略

xia伟明
2017-09-25 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《专利流氓及企业应对策略doc》,可适用于综合领域

专利流氓及企业应对策略专利流氓及企业应对策略权威资料本文档格式为WORD,若不是word文档,则说明不是原文档。最新最全的学术论文期刊文献年终总结年终报告工作总结个人总结述职报告实习报告单位总结最近年来与NPE有关的诉讼案数量节节攀升年间增长了倍特别是年到年连续翻番。而卷入其中的公司数量更是突飞猛进由年的六百多家增长到年的最高五千多家。一篇研究论文指出在年至年的年间PatentTroll让发明者遭受了至少五千亿美元的损失。专利流氓兴诉形势根据RPX公司年统计在NPE们最喜欢的德州东区法院件案件中有超过一半是由NPE发起的。而最受NPE欢迎的“大肥羊”公司都有哪一些呢,表列出了排名前十位的公司放眼望去都是我们耳熟能详的、大名鼎鼎的跨国巨头公司其中苹果和惠普争座第一把交椅。最近五年他们分别遭受了场和场与NPE对峙的诉讼这其中还不包括仅仅发警告函或诉前和解的案件数量。最著名的NPE诉讼案件当属电子商务巨头eBay与一家称作MercExchange的NPE公司的马拉松式专利战争该案最后打到最高院历时年以eBay花大价钱购买了MercExchange的若干件专利而告终。著名的黑莓机厂商RIM公司在年的时候终于了结了之前长达六年的专利梦魇而代价是双手奉送给NTP公司的亿美元和解费。一直以知识产权霸权而饱受诟病的微软公司栽在了Intertrust和Eolas这两家小微企业手中微软为它的两件败诉买单共计约亿美元要知道Intertrust公司总共只有名雇员和项美国专利而由加州大学旧金山分校的迈克尔博士创办的Eolas公司更是仅仅只有一名雇员、七项专利。不仅仅是美国的公司遭受专利流氓袭扰随着中国经济国际化进程加快越来越多的中国企业也开始品尝到“人为刀俎我为鱼肉”的滋味。我国台湾地区的鸿海、群创大陆的中兴、华为、联想、海尔等企业也开始与NPE们对垒沙场、博弈棋盘。而最近比较引人注目的案例就是NPE们对这几年羽翼渐丰、刚刚起飞的社交网站Facebook、Twitter等的骚扰对于预计以上千亿美金完成IPO的硅谷新贵FacebookNPE们激动地夜不能寐“手中有专利何愁不富贵”~表列出了以专利数量计、排名前的NPE公司其中IntellectualVentures(高智发明)以数以万计的专利量名列榜首。高智发明是专利流氓吗,在年月日之前人们情愿相信他不是但是而年月日这一天高智对赛门铁克等家公司发起的攻击让人们不禁开始怀疑了高智还是那个他们自诩的、能和平改变整个世界创新格局的谦谦君子和救世主吗,高智发明此后发动诉讼的对象甚至包括高智投资占股的Motorola。最近几年又出现了一个成为“混合专利流氓”的名词其实很好理解IBM、微软、英特尔、飞利浦、惠普、三星以及最近的雅虎、柯达、诺基亚、苹果公司不都是有在做一些类似PatentTroll的事情么,近期有报道称Nokia将专利转移给专利授权公司Mosaid欲借诉讼创收苹果借“枪手”Digitude起诉HTC、三星和诺基亚。有人甚至专门撰文题目就叫做“Apple与专利蟑螂的距离”。“流氓”策略Troll这个词最近似乎变成了一个动词。我们来看看NPE们Trolling的一些策略。不同的NPE在不同的情况下会有不同的Trolling技巧这里只是列出一些常见的。比如:a、寻找那些能覆盖非常多企业的产品或服务的、具有广泛覆盖性的专利b、同时起诉几十上百个被告c、以各种手段制造条件获得德州东区法院或其他偏好专利权人的法院的管辖权d、聘请采取风险代理收费的律师比如赢了的话律师提成输了则一毛都拿不到e、诉前许可通常与表示出愿商讨许可的任何目标公司联系并且提出与之会晤f、起诉之后马上联系被告要与之和解g、先拿大公司开刀取得战绩后再陆续以此为“招牌”找上其他厂商收“保护费”h、在授证程序中迫使被告陷入成堆成堆的证据文件的负担中i、总是强调“大”公司正在利用“弱小发明人”的技术赚得大量金钱却不肯为该技术付费j、对与之较早达成和解的被告提供比较优惠的条件以便对其它要和解的被告提供动力k、实行多级许可费率越早的越便宜l、一旦有一家公司接受会晤就开始咄咄逼人的谈判几乎不给对方反应其要约的时间。法制变革对专利流氓的影响立法改革最近一些年美国在立法、司法审判等方面的变革和发展对NPE的Trolling行为产生了较大的影响。据说全美的NPE们还专门开会研讨应对立法变化。年月日奥巴马总统签署了国会通过的《美国发明法案》也称美国新专利法。这是至年以来专利法最重要的法律变革。其中有很多条款会直接或间接影响到NPE的动作这里仅突出强调两点。第一点就是关于共同诉讼的条款。这里有一个有意思的现象就是年月日一夜之间有件案子涌入到主要的地区法院其中涉及到家实体企业其原因就是自月日起法律将要求法院限制原告在一件诉讼案中起诉多家不同的被告这被有人甚至戏言为“一个被告一件案子”。原告在往后的专利侵权诉讼中只能针对提供、制造、使用及销售相关产品之厂商合并于一个诉讼中提告其它因素一般不能作出共同被告与诉讼的要件。另一个条款就是对在先使用抗辩范围的扩大。将“先前使用抗辩”例外也就是容许在专利权人提出发明专利申请前对于同一发明已经从事一年以上商业使用的法人得以在既有的使用范围内继续使用扩展到及于个人和所有的专利型态不再局限于所谓的“业务方法”(businessmethods)专利。司法发展最近一些年的司法判例对NPEs们产生了更大的更为广泛的影响。比如前述的eBay案之后也就是年之后法院不再那么轻易地颁发永久禁令了而是设定了一个FourFactoreBayTest的严格的标准这大大减弱了NPE在诉讼中的筹码。打官司首先是打管辖管辖权在诉讼中至关重要。德州东区法院是众所周知的NPE最喜欢的管辖法院据统计年间由EDTex审理之专利侵权诉讼原告胜诉率平均为。但是在年的TSTech案和年的Genentech案之后法院改变了前述作法CAFC指出除非有其他更强的因素支持否则仅于德州当地取得被告销售产品不再是案件可由EDTex管辖之正当理由。搜证程序是美国专利诉讼中最耗时耗力耗钱的部分最近联邦上诉法院公布了关于规范电子搜证(EDiscovery)的新的规则简化了搜证程序的要求比如对于电子邮件(email)证据的要求由此极大降低了被告电子搜证的成本负担。PatentTroll的一个惯用伎俩是在即席判决(SummaryJudgement或Trial)中主张非常非常多的权利要求在年的这个案例中原告提出被告的产品侵犯了它的近两千条权利要求而法官将它缩减为条这将极大减轻被告的应诉压力。ITC程序进展在法院系统对NPE们关上了部分窗之后似乎作为行政执法力量的ITC为NPE留了一道门。虽然ITC不能判决赔偿但是由于它具有强大的执法力度、没有管辖权的问题、没有禁令颁布的限制有一些NPE将它作为了向被告施压、获取优势谈判地位的重要手段。这里的一个关键问题是NPE没有实体产品如何界定“本地产业”(DomesticIndustry)的问题。ITC的规则规定与专利许可有关的行为也可以构成本地产业。然而在去年月ITC的决定中透露出这样一个信息就是仅仅基于专利许可的业务行为并不能构成本地产业的充分要件要需要结合其他因素进行考虑。那么如何防范PatentTroll呢,首先需要说明没有一种方法能完全摆脱PatentTroll的攻击或纠缠但是如果能注意考虑如下的一些问题可能有有助于降低PatentTroll的攻击概率或者减少PatentTroll造成的损失。企业IP策略与管理首先是提升企业内部的知识产权战略与管理水平。创造属于自己的核心技术和战略性IP对企业的未来发展是至关重要的。企业初创或者开拓新的事业需要进行技术战略的规划、技术追踪和预测定位好我们的路线和目标在我们选定的目标领域发展我们的核心技术并通过包围在周边的范围广泛的IP进行严密的保护特别是对于未来的业务也要有预见性的专利布局要知道你不布局别人就会布局这也是专利卡位战。第二企业的知识产权信息情报系统是在抵御PatentTroll过程中最为重要的手段和策略之一。对于我们的重要产品或服务要进行产品专利净空检索或者说自由运作(FTO)检索建立企业知识产权监控和专利预警系统常规的监控与我们的产品相关的新的公开的或颁发的专利观察和研究我们所在领域的专利许可、诉讼的发展动态特别是对相关的NPE进行重点关注和研究。这里ArticleOnePartners一家据说由万名科学家和技术人员组成的在线社区推出了一项名为“诉讼避免“(LitigationAvoidance)的服务主要是通过众包方式研究目标专利、找出专利无效的证据从而帮助企业避免陷入专利侵权法律战。微软成为这项服务的首家客户。我们的企业也可以考虑购买此类的服务加强专利的预警分析和诉讼应对。第三我们再看另外的一些防御措施比如:a、适时对日常监测到的“有问题的”专利进行异议、无效行动这里的有问题主要是说将来很可能会挡道的专利b、防御性专利的申请在别人专利的周围布局一些可能由别人提出的专利申请c、回避性设计(DesignAround)当然不是所有的情形都是可以回避的比如通讯领域专利标准化有些专利根本没有办法去回避但是回避设计仍然是我们在预防或遭遇专利侵权之诉时的可选手段之一。第四有针对性的购买一些专利防止NPE们抢先得手也是一个重要的防范措施。第五制定应对专利诉讼特别是NPE挑起的专利纠纷的政策、规则和操作流程。第六在采购、对外投资、合作的过程中等要注意合同条款的设计尽量将知识产权瑕疵担保责任包括进来转嫁或至少分担部分专利侵权的风险。第七加入专利侵权诉讼保险这个在美国不用说据报道在中国也开始在试行了。第八加入一些专利联盟或者防御性专利集合体比如AlliedSecurityTrust(AST)包括惠普、英特尔、IBM在内的家公司加入了这个联盟。再比如RPX公司它抓住大公司抵御PatentTroll这个巨大的商机已经于年月进行了IPO。成为猎物时的反应当你成为PatentTroll的猎物或者说收到PatentTroll的警告函我们该如何办。笔者建议一是要积极回应PatentTroll的要求不要置之不理。直接回复明白无误地告诉对方我们尊重他人知识产权该案不存在侵权的情况不要转弯抹角搞清楚对方的期望和目的主动问对方一些问题要求他提供进一步的信息包括我们到底具体是如何侵权的对方已颁发的相关licenses等等。二是尽量委托采用收取固定费用或者包干费的律所。三是对PatentTroll展开全面调查比如他是谁他拥有多少专利、做过哪些许可、提起过哪些诉讼他们的谈判和诉讼风格他们是否有其他资产能够供我们反诉的如此等等。所谓知己知彼百战不殆。四是研究清楚他们所主张的专利的情况这也是非常重要的一点。比如评估他们的专利的强度检索前案以评价专利的新颖性创造性调取专利的审查历史也看看他们在申请审查过程中是否有不正当行为看看该专利是否之前已在其他的诉讼或复审活动中被检验过研究清楚我方的相关产品的技术细节做权利要求比对表(ClaimChart)判断侵权的可能性有多大要通过律师准备不侵权法律意见与RD一起提供可能的回避设计方案即便你认为根本不构成侵权调查评估可能赔偿额、权利金有多少等等。诉讼技巧关于诉讼方面的一些策略或技巧具体准确的还请咨询你们的律师这里只是提供一些我认为需要关注的地方。第一尽早提出确认之诉包括确认不侵权、确认无效或不可执行等第二寻求对己方较为有利的管辖权法院第三共同应诉共同抵御风险分担成本第四尽早营造于己方有利的审判氛围。如果己方确实不是那么知名的跨国公司我们可以向陪审团强调我们是弱小的大卫(David)对方是专门欺负人的哥利亚斯(Goliath)第五充分利用美国专利商标局的再审、重审的程序。这里注意一点提起再审、重审是有风险的最大的风险是有可能弄巧成拙让专利局确认了该专利的有效性和稳定性这样还不如当时谈判缴纳一定的许可费第六我们还可以以专利所有人的申请懈怠进行抗辩挑战所谓的潜水艇专利第七以反托拉斯或者专利滥用进行抗辩阅读相关文档:要版权还是要越狱权如何判断说明书公开是否充分商标的位置著作权法制建设善积跬步何惧千里欧洲专利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