重构布莱克法律概念（下）

重构布莱克法律概念（下） 重构布莱克法律概念(下) 2010年第3期 总第119期 公安学刊——浙江警察学院学报 PublicSecurityScienceum——JoumalofZhejiangPohceCoHege Jun.,2010 No.3Set.No.119 o警学国际版主持人:梅建明,[美]黄锦就,许韬 重构布莱克法律概念(下) 口[美]黄锦就 中图分类号:D93文献标识码:A文章编号:1674—3040(2010)03—0090—07 六,重构布莱克法律概念II:法律或多或少是政 府的社会控制方式 “或多或少的政府社会控制”包括了两个概念: (1)政府对私人组织的授权;(2)政府对私人社会控 制模式的襄助(sponsorship). (一)国家通过对私人组织之授权而形成之”或 收稿日期:2009一l1—30. 作者简介:黄锦就,美国谢斯瓦大学刑事司法系主任, 法学博士,副教授. 来稿系英文稿,经作者授权,译成中文在本刊发 表.香港城市大学叶伟锋译. 多或少之政府”.”或多或少之政府社会控制”可以 由政府对私人组织确定地授予社会控制之权力和责 任所形成.政府对社会控制权力(及责任)@之降授 可以说是宪政权力的再分布.这些权力由国家降授 予私人组织以令其参与政府之社会控制行动.例如 中国之家庭纪律和宗族管理,西部牛仔时代的地方 执法官,及现代美国之私人警务服务等.视乎授权 之范围,程度及监管之多少,获授权之组织在一定程 度上可以说是一个自治之政府.授权越大——即是 指更多的责任,更大的权力,而比较少的问责性—— 获授权之组织就越像一个自治之政府.相反,责任 限制越多,权力越小,监管越严密,获授权之组织则 再回到过去公安机关单打独斗的模式上去.而是必须 由单打独斗型向合力治理型转变.治安问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 本身就是 社会问题的一种.它和其他社会问题相互联系,相互 影响,甚至相互转变,治安问题得不到有效控制,就会 引发其他社会问题,同样,其他社会问题得不到有效 解决,也会直接导致治安问题.社会治安管理必须走 合力治理之路.合力治理就是坚持党政领导,公安负 责,部门协同,社会参与,合力治理社会治安.这一新 模式不仅符合科学发展观的要求,而且体现了社会治 安综合治理的思想,也是经过三年”社会治安攻坚年” 活动实践所检验的正确方向. (二)巩固攻坚成果.必须由事后打击型向前端 管理型转变.事实证明.当一个治安问题已经比较 严重时再去打击整治.其难度就会大大增加,耗费 的成本和精力就会更高,更多.因此.巩固攻坚成 果,必须由事后打击型向前端管理型转变.前端管 理型的核心思想就是社会管理是一个系统,公安机 关管理工作的重心要前移,跨前一步,抓小管早,对 社会问题保持高度敏锐性,较低容忍度和较强反应 . 90. 力,在社会问题没有形成气候之前就予以解决,从 而形成系统的良性循环.前端管理型的着眼点是从 根本上解决社会治安问题,通过综合运用各种管理 手段.将发现的尚处于萌芽状态的治安问题控制和 消灭在初始阶段,使治安问题的负面效应减小到最 低程度. (三)巩固攻坚成果,必须由短期行为型向长效 机制型转变.人民群众的安全感和满意度是公安工 作的根本 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 .只有人民群众感到满意,才表明公 安工作做到了位,因此,巩固攻坚成果,必须由短期 行为型向长效机制型转变.针对当前北仑社会治安 存在的矛盾和问题.北仑分局在总结三年”社会治安 攻坚年”活动经验的基础上,提出开展为期三年的 “社会治安巩固年”活动,主要举措是不断吸纳新的 积极因素.完善能够长期保证 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 运行并发挥预期 作用,取得明显成效的制度体系.主动适应新形势, 回应人民群众的新要求和新期待,使社会治安保持 持续稳定 《责任编辑:田禾) 越不像一个自治之政府. 社会控制权威有三种,最大到最小,它们分别 是:界定社会规则之权威,建立社会规则之权威,执 行社会规则之权威.与现代政府之概念相对应,它 们分别是:法律政策之制订权,立法权及执法权(这 是广义而言的执法权,包括起诉,裁决及惩处). 对”或多或少之政府社会控制”这个概念作进一 步的理论建构前,我们先要发展出一些基本之社会 控制指数.而在断定”或多或少政府的社会控制”前, 需要考虑以下几方面:(1)责任,权力及问责性之互 相影响;(2)界定,建立及执行社会规则之间的互动; (3)以上(1)和(2)之关系. 表一实施(2)与构造(3)社会控制之间的最佳关系 责任权力问责性 界定A(3)B(3)C(3) 建立D(3)E(3)F(3) 执行G(3)H(3)I(3) SC=社会控制指数@ SC3=最多社会控制 SC2:一些社会控制 SC1=没有社会控制 (可能之最高SC)=SC27=最高之政府社会控制 或接近自治政府,即是:主权国. „(二)或多或少政府之社会控制——传统中国家 族纪律之案例唧. 1.在封建中国.家族首长对家族成员拥有界定 规则(A)之最大责任.(A=SC3) 2.在封建中国.家族首长对家族成员拥有建立 规则(D)之最大责任.(D=SC3) 3.在封建中国.家族首长对家族成员拥有执行 规则(G)之最大责任.(G=SC3) 4.在封建中国.家族首长对家族成员拥有界定 规则(B)之一般权威.(B=SC3) 5.在封建中国.家族首长对家族成员拥有建立 规则(E)之一般权威.(E=SC2) 6.在封建中国.家族首长对家族成员拥有执行 规则(H)之一般权威.(H=SC3) 7.在封建中国.家族首长为家族成员界定规则 (C)时的问责性甚低.(C=SC3) 8.在封建中国.家族首长为家族成员建立规则 (F)时具有高度问责性.(F=SC1) 9.在封建中国,家族首长为家族成员执行规则 (I)时具有一般问责性.(I=SC2) 从以上的说明案例可见,封建时代的中国传统 家族社会控制得分是23分,只差4分就达到最高之 27分. 私人组织拥有越多的社会控制权力就等于分享 了越多执政当局的统治权力及对被统治者的控制 权.依照布莱克的说法,与执政当局分享权力的结果 就是对政治从属者施加更多的法律.而对其他社会 成员的权力支配也会为支配者带来更多的法律.权 力分享在控制权谈判中常常以给予和获取的形式来 显现.所要分享之权力之多寡常常影响谈判之形式 和结果.分享之权力较小,则容许以谈判来达到结 果;分享之权力较大,则会容许对实质法律之制定进 行谈判.权力均势时则会容许以谈判来制定程序法 律.权力支配(从较多到较少)就以制定决策程序以 及达成结果之形式来表现. 现在剩下的问题是布莱克的理论是否可以被扩 展到适用于这种有关权力和控制之政治分析.表面 上.布莱克之理论是社会学的性质,它只适用于解释 和预测社会的而非政治的控制.然而,实际上并无 任何概念性的障碍去阻止将布莱克的法律理论应用 于社会控制权力之政治分析. (三)政府对社会控制之授权及法律之运作行为. 如果我们承认政府之社会控制权能够被降授予私人 组织.那接着要解答的问题就是当政府权力由私人 组织行使时法律是怎样运作的.有两件事我们可以 肯定地回答:(1)由政府授权之社会控制与传统之政 府社会控制之运作行为会有所不同;(2)由政府授权 之社会控制与传统之政府社会控制之间的差异因着 授权之多少而变化——授权越少,差异越大;授权越 大,差异越小.然而,当政府之授权达到其所拥有的 权力之全部时,两者间的差异又会再次扩大.原因 很简单.授权较少,则来自政府之监察与控制也相对 较少;授权较大,则来自政府之监察和控制也会越多 越严格.然而,当授权达到全部权力之整体,获授权之 组织则演变成直接与执政当局分享管治权.并能够作 出独立于执政当局的行动.当私人组织拥有了绝对之 社会控制权力,那它就可以按照其管治意愿去建立和 执行社会规则.并对相关之争议作出裁决.这就意味 着宽广的酌情权和很低的问责性.因此获得授权之私 人组织在事实上成为独立之管治机构——成为一个 自治之主权(autonomoussovereign)o (四)政府对社会控制之授权——孔府之案例. 在这个研究课题中,孔府是一个主要案例以资说明. 在封建中国,孔子起初只是一个最受尊重的哲学家, 但后来朝廷为了尊崇孔子,并让全体臣民在道德上 有仿效的对象,北宋仁宗皇帝于至和二年(1055)正 . . 9】. 式册封孔子后世嫡长孙为世袭衍圣公,此为孔府自 治之开端. 孔府自从受封开始.就在中国历史上占据了一 独特的地位.无论朝代如何变迁,历代帝王都会因 循前朝惯例册封孔府.孔府获得朝廷特别礼遇,并 有特殊权威,例如孔府家长可以提名地方官并无须 听命于地方首长.同时孔府亦有特殊权利,如有免 于朝廷之差役税饷之特权. 尤其重要的是.孔府直接获得朝廷授予自治及 社会控制之权力.孔府乃世袭之贵族.历代沿袭下 来,拥有的权力多不胜数.例如,孔府管理着朝廷赐 予的大量土地和财产;拥有委任地方官员的权力;可 以向地方征收税饷;有权选任地方之法官;有权管治 宗族人员及其附庸;有权为其族人及财产制定规则; 有权惩处违反家规和律令之宗族人员及其附庸,以 及任何侵犯孔府权利之外来者;有权维护其既有利 益,并作为宗族人员与外界事务之调停者;而朝廷命 官如要与孔府交涉.都要先获得皇帝的钦命.@ 因此,给孔府下一个这样的结论是恰如其分的: 孔府凭着其道德领袖之地位和朝廷之优遇及授权, 在社会控制事务方面扮演着重要之角色.并与地方 官府平分了社会控制之责任,而孔府本身就变成了 一 个”私人之政府”.授权与分责进而在两方面影响了 法律之运作行为.孑L府一方面拥有较多管制平民的法 律,@另一方面则较少受到来自官府的法律约束.@中 国皇帝与孔府的关系.与中世纪欧洲的国王与封建领 主的关系相当相似(如果不是一模一样):在西欧,他 们(封建领主)并非一般之臣民,他们拥有经济和司法 之特权,为国王所授予或默认.他们从获授职开始,就 被王室视为超越一般臣民之外的一个阶级.他们对君 主负有忠诚,劝导和协助之义务,但除此之外的一切 责任和税役都被豁免.他们代表了其领地内之人民, 及其领地内之管治权威.@ (五)国家对私人社会控制模式之襄助而形成之 “或多或少的政府”.国家对私人社会控制活动之襄 助也就是指国家对私人社会控制活动的参与.国家 之襄助包括了政府对私人组织社会控制活动之纵 容,许可,背书,提倡,制裁不法或强制执行.@ 国家之襄助能够以两种极端的方式表现出来. 从消极之背书到积极之参与——也就是指从最小之 背书到最大之参与. 消极之背书包括纵容,许可或认可.纵容是暗 示的接受,这从政府对私人社会控制活动之知情及 不作为表现出来.许可是明示的接受,这从政府对 私人社会控制活动之正式承认表现出来.而背书是 ? 92?. 一 种正面之接受,它是隐含了质量保证之接受.以政 府之验证及推荐等形式表现出来. 积极之参与包括提倡,制裁不法或强制执行. 提倡是指积极之发展.例如采取措施去协调私人社 会控制方式之建立,维持,成长,扩充及改善.提供物 资及顾问服务等;这可以包括立法促进,但并不包括 对违规行为之制裁和对私人规则之强制执行等.制 裁是指对不服从私人社会控制之行为的法律性惩 处.而强制执行则是指以行使国家社会控制权力及 机构权威之方式直接介入私人社会控制活动. 国家对私人社会控制活动的襄助可以在许多方 面体现.包括创立,概念化,建构,组织,实施,监督, 监视及控制等. 表二政府对私人社会控制之襄助——分析框架 理论的运作定义例子 概念(理想形态) 消极背书——政府接受及许可 私人社会控制或社区自治存在邻里守望 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 @ 之程度 政府背书纵容——政府容忍私人社会控自卫队.社区自 制活动存在之程度助0 (消极襄助)许可—— 政府对私人社会控制 活动默许之程度守护天使计划@ 积极背书——政府肯定地认可社区守望计划 私人社会控制活动存在的程度 参与——政府积极地推动私人家庭对青少年 社会控制计划建立之程度之管教 提倡——采取措施去建立,维 持,扩充或改善私人社会控制计”罪案克星”@ 政府参与划之程度 (积极襄助)制裁——政府对私人社会控制对家庭暴力之 提供执法及法律支援之程度不干预固 执行——政府积极巩固私人社家庭对青少年 会控制组织执行其规则能力之的管教@ 程度 (六)政府对私人社会控制活动之襄助及法律之 运作行为.法律之运作行为取决于政府对私人社会 控制活动襄助之程度.这一点很难解释.布莱克的 理论通过五个独立的可变值来预测法律之运作行为 (政府的社会控制).以文化对政府社会控制行为的 影响为例,文化对法律之影响因着违法者(罪犯),法 律使用者(受害人)及执法者(警察,检控官及法官) 的行为倾向的分别而有所不同,而此种行为倾向又 为所有这些人的社会态度——他们个别的作为一个 阶级或是一个阶级的成员对法律的功能和实用价值 的态度——所决定.政府对私人社会控制计划及活 动之襄助.取决于政府背书或参与之程度.尤其必要 的是政府对私人社会控制组织之宪章,内涵,本质, 指导方向及行使权力时之影响力程度. 从实用性来说,政府对私人社会控制最低程度 的背书暗示了自律与自治.而政府最大程度之参与 则意味着来自官方的限制及指导.当政府对私人社 会控制活动的襄助程度日益提高,该种控制就会展 现越来越多的政府特征,相反私人控制之特质则会 越来越少.最后.当政府全面参与了私人社会控制. 该种控制模式就会被纳入政府社会控制之范畴.简 单一点来说,布莱克之理论将法律界定为”政府之社 会控制”,因此当”政府”之特质转变,法律之行为倾 向也会随之而转变. 比较困难的问题是,政府对私人社会控制活动 的参与要达到何种程度才会将其性质转变为政府的 社会控制.由于布莱克之理论没有提及”或多或少 之政府”这一概念,所以这个问题无法被回答.然而. 只要依循布莱克之理论假设和逻辑结构.是可以探 究出一个合乎原则之答案的. 布莱克之理论将法律之运作行为预测为政府之 社会控制,他认为法律之运作行为由政府之全面参 与所决定.相反.布氏之理论无法预测私人社会控 制的行为,因为私人的社会控制模式由超越政府之 因素所决定.为了让布莱克理论能够预测私人社会 控制活动,政府对私人社会控制之参与必须达到使 其具有充足的政府特征的程度.究竟什么程度的政 府参与才能够将私人社会控制模式转化为政府的社 会控制模式?这既是一个理论性的.也是实证性的 问题. (七)政府对私人社会控制之襄助——以儒家伦 理为例.传统上.中国社会主张以教化而不是刑罚 来维持社会的稳定.伦理教条既是社会生活的重要 准则,也是社会控制之重要手段.历代朝廷之政策, 也以反复巩固儒家之教义为本.@朝廷律令融合了 儒家所有的伦理原则,而此等原则又强化了朝廷律 令之正当性.而朝廷官员为社会事务制订规则或为 国家政务作出决定之时,都必须以儒家之伦理道德 价值为其指导思想.@于是人民皆懂得以儒家理想 来指导自己的行为.而中国社会的道德价值和法律 原则也就变得密不可分. 满清帝国的法律也遵循了儒家教条之训诫.此 种依循被学界称为法律之儒家化.@法律儒家化对 不同的人来说有不同的含义.对于道学家来说,它 是指:(1)实质上,法律原则应该完全建基于儒家道 统.(2)程序上,儒家教化应该作为主要的社会控制 手段;刑罚只能作为一种次要的.或是最后之手段来 使用.(3)当儒家教条与法律规则发生冲突时,人们 应该毫不犹豫地奉行儒家教义为先.而对于法学家 而言,它则是指:(1)实质上,法律条文应该在适当之 处采纳儒家之道德原则.(2)程序上,法律应该独立 于儒家之教义来运作.(3)儒家 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 不应该妨碍法 律规则之运作.@ 因此,法律融合了儒家之道德价值,而儒家伦理 也为法律所紧密支持.举例说.违反礼教之行为会 招致道德上之谴责,并会受到法律之惩罚.而没有 侍奉,供养或顺从父母,不但会受到家族纪律的处 分.也会受到法律之制裁.@儒家思想因为朝廷的鼓 励和支持而更具正当性.而道学家也顺理成章成为 了政府社会控制的代理人. 七,重构布莱克理论的几点注意事项 我对布莱克法律概念之重构带出了几点有关方 法论的事项,并预示了更深刻的理论内涵.第一个 也是最重要的事项是:布莱克的理论是否应该被重 构?这种重构是否为布莱克的理论所预期和要求? 并是否与布莱克的原意相一致?其次.这种重构将 法律多元论和法律一元论之间难缠的争辩带到了学 术研究的最前线.一种单块的社会学的法律概念能 否容纳法律多元主义?我会逐一处理这几个问题. 事项一:是否应该去重构布莱克理论? 有许多人反对对布莱克的法律概念进行重构. 他们提出了必要性和恰当性的疑问. 1.”或多或少之政府”这一概念是否为布莱克之 法律概念所预期? 这里所说的”预期”.是指布莱克在其理论中经过 思考的一种想法.用强烈一点的措辞.它可以说是布 莱克的意图.用温和一点的措辞,它就是布莱克能够 合理地预料到的一种应用.如果”或多或少之政府”这 个概念已经为布莱克所预期.那我对其法律概念的重 构就只是一种澄清.如果这种预期存在,那就没有必 要去辩护和解释对布莱克法律概念的重构.因为布莱 克理论在本质上和内容上都没有被改变. 然而,将”预期”作为重构一个原着理论的理据 不免隐藏着一定的危险性.可能导致在有意无意间 误读作者的原意.正如任何一个优秀的律师都能证 实的那样,不论环境证供如何强而有力,意图始终只 是一个虚构的东西.也正如任何一个称职的心理学 家都能够演绎的那样,精神病是一种判断多于一种 事实.当佛洛伊德(Freud)发现性冲动在人类行为中 随处可见时,Skinner却只看见条件行为反应. 在这种情况之下,”预期”可以被合理化.布莱 克采纳社会学法律定义之目的.就是要捕捉住普通 人对法律的切身体验并将其从其他正统的法律定义 中区分开来.布莱克的策略是采用法律使用者对法 . 93. 律的定义(街头的法律,从下而上的法律)来取代正 统之法律定义(书本上的法律,由上而下之法律),这 种策略应该同样可以适用于对政府之社会学定义. 政府(宪法,权威,正当性).作为一个概念性的 整体,并不是一个固定的概念,它植根于文化,并由 文化所塑造.政府(目标,权力,功能)作为一种经验 性的现实,也会随着时间,人民和地区而变化.然而, 布莱克并没有对政府作出界定,其描述性的陈述刻 意不对政府之社会和文化内涵作出界定.如果布莱 克曾经面对过或多或少之政府这个议题,那他毫无 疑问会将这个概念包含在他对政府的定义之中.正 如法律一样.政府并不是存在于书本中或历史学家 口中,它存在于街头,存在于普通人之中,并由政治 思想,文化身份,社会实践和个人愿望所表达. 2.”政府对私人社会控制之襄助”与”政府的社 会控制”这两个概念是否一致? 这里所说的一致指的是相协调和不矛盾.我宣 称这两个概念相一致,并不是要指出这是为布莱克 原本的理论所预期,而只是要说明,这种概念重构并 没有在精神上或实质上歪曲布莱克原本的理论.这 也是对他人的理论作出善意修正的最低要求.对一 个原着理论的任何修改都必须与原着理论的精神相 一 致,也就是说,不能够打破原着理论的基本假设和 理论架构. 引入或多或少之政府和政府对私人组织之襄助 这两个概念,扩充了布莱克理论之边界,并在不影响 其理论原意的情况下使其能够涵盖更多的社会控制 经验. 3.对布莱克法律概念的重构是实现布莱克科学 化法律理论的必要条件? 如果对一个理论的重构是因应其原作的要求所 作出,那这种重构就不是单纯的一种改进.它成为了 一 种必要条件.是为了使该种理论切合某些逻辑的 或是实证的要求而所必须. 对本文而言,这种重构是为布莱克原本的理论 所要求的.因为在逻辑上政府的定义应该被扩充到 涵盖所有具有政府色彩和特征的社会控制模式.在 逻辑上.没有理由政府之社会控制必须怯步于法庭 之殿堂f-j口,而不能延伸至乡村首长的茅舍门前. 实证上,布莱克的理论也没有理由不能解释满清中 国时代最重要的类政府和半政府社会控制模式. 事项二:法律一元论对法律多元论:丧钟为谁 而呜? 从更广阔的理论角度来看.我和布莱克之间的 分歧也正是法律多元论和法律一元论之间的差异和 . 94. 辩论的中心.@我是多元论者,而布莱克则是一元论 者.@ 将法律视为铁板一块的单元化概念是一种普遍 的想法.因此,对大多数街上的行人来说.法律就是 国家的刑法.甚至有许多法学家和犯罪学家也将法 律视为自然地形成,道德上正确,正当地被实施,积 极地被创造而消极地被执行的事物.人们对法律的 传统印象首先在十九世纪末受到马克思主义者的挑 战,其后在二十世纪五十年代遭到多元论人类学家 的非议,在六七十年代为冲突犯罪学家所攻击,八十 年代又为批判主义法学家所否认.最后在九十年代 为后现代主义者所完全驳斥. 法律多元主义告知我们.法律其实有许多面孔 和不同的存在领域.法律有着不同的来源,诉诸于 彼此冲突的权威,得到不同程度的支持,为不同的目 的而服务.迎合广大群众的喜好.为多元的社会提供 秩序.最重要的是,法律有着不同的行为模式:灵活 性@. 中国人从很早开始就意识到组织一套严格遵从 儒家伦理并或多或少有政府参与的社会控制体系的必 要性,使社会控制之网可以笼罩许多不同的领域.中国 的法律有着水平上的差异(horizontallydifferentiated): 它为地理所分隔,例如中央对地方;它为组织所分 隔,例如家族对行会;它为功能所分隔,例如刑事法 对民事法.中国之法律也在不同的层次上运作,法 律在精神上,道德上,意识形态上和组织架构上都有 着等级森严的权威. 儒家道德,朝廷纲纪,国家法令和家族纪律各自 有着不同的权威作其背景,并适用于不同的群体成 员.礼,是道德性的社会控制,适用于文化程度较高 的群体,如文人和士大夫阶层.刑,是惩罚性的社会 控制,适用于普通的广大民众,如农民和愚民.武, 是军事性的社会控制.适用于番夷和敌人.以比较 浅白的话来说,儒家道德是读书人的法律;朝廷纲纪 是官吏的法律;国家法令是普罗大众的法律;家族纪 律则是氏族成员间的法律. 社会控制原则(道德的及意识形态的)是由上而 下地建立和实施.行为准则(社会规范及品行指引), 则是由下而上地陈述和实行.每一个层次的政府社 会控制——儒家道德,朝廷纲纪,国家法令,家族纪 律,随着时代的演进和政府参与及控制程度的下降 而渐趋细致,专精和巩固. 布莱克为学界提供了一个通用性的法律理论. 表面上它并不承认法律多元论,但其理论却明确指 出了社会控制其实有着不同的领域.例如非正规的 (家族控制)之对于正规的(法律)社会控制;并含蓄 地承认了法律有着不同的层次.正如逮捕之对于检 控,对于裁决,对于上诉.非正规的社会控制模式与 政府的社会控制模式也有着互相竞争的关系:非正 规的社会控制(如家族纪律)越多,政府的社会控制 (法律)就越少.法律的运作行为在司法过程的不同 阶段都会有所不同.不同层次的法律有着他们自身 的完整性.这就引申出了一个可能性:世上或许并 无一种所谓的通用性的法律理论. 八,归纳与总结 布莱克对法律之科学化研究作出了巨大的贡 献.首先,他是以纯社会学方式研究法律的先驱.? 其次,他将法律视作一种可以量化的社会事实,@引 领学界以全新的视角去研究法律.第三.他打破法 律社会学的成规,将研究重点从二重关系的越轨行 为转移到法律之运作行为.第四,他发展了第一个 通用性的社会学理论去解释法律之运作行为,开创 了先河.最后,他挑战了旧有之学术权威,并启发了 新思维,唤醒了人们对法律运作行为的关注.@布莱 克对法律研究的持久贡献主要由其对法律的社会学 定义所达成.布莱克清晰地阐明了几点要旨:(1)法 律的概念并非一成不变的,它其实不断地在变化. (2)法律的定义并非由学者所赋予,它是由人们的行 动和经验所促成.(3)法律并非由上而下地(由立法 者)施加,而是由下而上地(由法律使用者)发展.(4) 法律的意义并非来自一种单一的权威.而是来自人 们对社会控制实践之各种期待. 然而,当我们认真检视了对其理论持批判观点 的议论及作出独立的分析后,会发现布莱克的理论 存在不少问题.首先,他对法律的概念所下的定义 表面上并不够清晰.其次,他没有对”政府”这个重 要词汇的意义作出界定,将他理论中的”政府”这个 概念应用于实际时显得捉襟见肘,它无法捕捉住非 西方文化中的一些重要之半政府或类政府的社会控 制机构及方式,例如儒家思想之道德约束.总而言 之,布莱克的法律概念在事实上与他决意发展的放 之四海皆准的通用性理论背道而驰. 我对布莱克法律概念的批判性评论相一致.我觉 得有必要将其理论重构以改善它的不足.我有如此做 的四个理由:(1)他对法律的概念所下的定义表面上 并不够清晰,应用于实际时显得捉襟见肘.(2)对布莱 克理论进行重构可以使其更加符合布氏锐意发展社 会学通用性法律理论的原意.(3)这种重构有其必要 性,它开拓了布莱克理论的涵盖面,使其可以解释到 清代中国的社会控制制度——一种着力于人格,道 德,地位,团体和预防不轨的社会控制模式. 因此.我对布莱克法律概念的重构改善了布莱 克原本的理论,使其法律就是政府的社会控制这个 定义包含了因为政府对私人组织的授权和襄助而形 成的或多或少之政府这个新元素. 在学理上.这次研究促成了两个显着的学术进 步.首先,它引入了”或多或少之政府社会控制”这 个概念.改进了布莱克的法学理论.使其能够涵盖清 代中国有异于西方的政府社会控制经验.其次,它 展示了清代中国存在的多样化社会控制制度及其有 异于西方的组织原则. 批判性的学术议论,顾名思义,应该具有批判 性.但很多时候,它们都有矫枉过正的弱点,没能足 够地论及一种理论的价值和学术贡献.有鉴于此, 我要重申我对布莱克法学理论的批判.并没有在原 则上脱离布莱克的法学理论,尤其是他的法律概念. 布莱克的法学理论毫无疑问开拓了法律学者的学术 视野,而我个人也从中得益匪浅. 谢尔曼教授(ProfessorSherman)对布莱克之理 论有一段极好之总结:布莱克为法律社会学家设置 了一个艰难的任务.我们必须严肃地审视他所设定 的学术命题——批判它们,应用它们,修订它们及改 革它们.如果我们不能够让布莱克法学理论闪耀出 其应有之光芒.就已经是对布莱克及其研究成果的 一 种损害.我们需要更多的数据,尤其是有关于法 律随着时代的变迁而出现的转变方面.但无论研究 的方法和内容如何.法律社会学研究永远不能够忽 略布莱克的法律理论.@ 在结束这篇论文之前,我要引用ProfessorToch 的一段话.这段话正好代表了我对布莱克法学理论 的感情:教室令我们许多人变得愤世嫉俗,有些老师 却视此为一种智慧.我们在这些老师的教导下成长, 认为大多数思想家的理论都是清谈务虚和不切实际 的.如果一个人在这种教育环境下成长,就很难领 会得到为何有人可以去热爱一种理论和思想,因为 这种情感需要放下个人的价值判断才能够形成.人 们爱上一个事物的原因,是因为懂得欣赏它们的优 点,而不在意它们的缺点.@ 无论我在这里说了些什么,都无改我对布莱克 法学理论的热爱(Toch).正因为这个原因,我决意令 布莱克的理论变得更加完善(谢尔曼).(全文完) 注释: ?社会控制权利与社会控制之责任并不一定永远都是 一 致地降授,两者是完全不同的政府授权,有关法律对家长 ? 95? 管教和控制儿童方面的授权便是一个显明的例子 @在这里使用之sc指数主要以说明和启发为目的,因此 并不如在真实的测量中使用的数字那样精确和具有权威性. ◎此种社会控制之分析应该基于实证研究及准确之数 据分析.但这里的例子只是基于满清历史材料的一种简单说 明.只供参考之用.并非严格的实证案例. @参见ChapterOnetoKongfudanganxuanpian(Collec tionofConfuciushouseholdreeol~s)(中华书局1982),2Vo1. CSI169K841982. @参见Kongfudanganxuanpian(CollectionofConfucius householdrecords):Chapter3:TherentexploitationofKongfu. Chapter4:OtherexploitationofKongfuandChapter6:The impactoffarmersontheKongfuandKongfu?sfarmhouseholds rentprotestandstruggleagainstofficials. ◎参见案例:LiuShangqiopeningupwasteland (kaihuang)vs.Kongfu(Confucianhousehold)claimasceremonial plot(jitian)inthe31styearofQianlonginKongfudangan xuanpian,P.107—126(对该案审讯记录中对话之分析可见 孔府获得主审官员之袒护.) ?参见AntonioMarongiuMedievalParliaments(London: Eyre&Spottiswoode,1968),P.24. ◎在布莱克之理论中并没有国家之襄助这个概念,因 此布莱克的理论就无法解释满清中国的一些极重要之社会 控制方式. @参见JamesGarofaloandMaureenMeLeod,”The StructureandOperationsofNeighborhoodWatchProgramsin theUnitedStates.”CrimeandDelinquency35(1989):326—344. (警方与社区居民紧密合作并提供保安训练及联络服务.) ?参见JoesepB.Perry,Jr.AndM.D.Pugh,”Public SupportofGuardianAngels:VigilanteProtectionAgainst Crime,Toledo,Ohio,1984,??SociologyandandSocialReareh 131. 73(1989):129— @S.Pennell,C.Curtis,andJ.Henderson,GuardianAngels: AnAssessmentofCitizensResponsestoCrime,vo1.2?technical reporttotheNIJ(SanDiego,CA:SanDiegoAssociationof Governments,1985). @参见DennisP.Rosenbaum,ArthurLurigio,andPaulJ. Lavrakas,”EnhancingCiizenParteipationandSolvingSerious Crime:ANationalEvaluationofCrimeStoppersPrograms,?? CrimeandDelinquency35(1989):401--420. ?参见J.DavidHirschel,IraW.Hutchison,CharlesW. Dean,andAnne-MarieMills,”ReviewEssayontheLae EnfomementResponsesofspouseAbuse:Past,Present,and Future.”JusticeQuarterly9(1992):247-283.SarahF.Berkand DonileenR.Loseke.”„Handling?FamilyViolenee:SituationaI DeterminatnsofPoliceArrrestinDomesticDisturbanees,??Law andSocietyReview(1981):317—348.)(传统上,警方通常会拒 绝逮捕家庭暴力施虐者.尽管受害人可能存在危险或要求警 方逮捕施虐者.) @RiehardJ.Lundman,RichardE.Sykes,andJohnP. clark,”PoliceControlofJuveniles:AReplication,??inPolice Behavior:ASociologicalPerspective,ed.RichardJ.Lundman(N. Y.:OxfordUniversityPress,1980),p.130,151.及RussellK. SchuttandDaleDannefer,”DetentionDecisionsinJuvenile Cases”JIN,JDs,andGender,”LawandSocietyReview22 (1988):509-520.有许多证据指出,家庭管教失败之地,就是刑 事司法制度启动之时. @参见I?heShih—ehaosheng—hsun(Sacredinstructionsor imperialinjunctionsoftenreigns)Vo1.4,PP.2407—2538. @参见Hu-huich?uan--shu(ACompleteBookConcerning HappinessandBenevolence:AManualforLocalMagistratesin Seventh-CenturyChina)(translatedandeditedbyDjangChu) in1699.(TheUniversityofArizonaPress,1984). ?对法律儒家化进一步的讨论可见T?ung-TsuChu,Law andSocietyinTraditionalChina(Paris:Mouton&Co..1965). @对中国法律本质的讨论可以参见BoddeandMorris, LawinImperialChina(Cambridge,Mass.:HarvardUniversity Press,1967). ◎参见LiJiafu,ZhongguoFajishi(Chineselegalhistory) (Taiwan,Linjin:1989),especiallyChapterThree”Thesystemof rites”P.33-55. ◎法律多元论的简单定义是指两个或更多的法律制度同 时存在于相同的社会环境之中.参见JohnGmtIls,”Whatis LegalPluralism???JournalofLegalPluralism,VoL24,P.1(1986), LeopoldPospisil.TheAnthropologyoflavrAComparafiveTheory 0fLaw(N-Y.:HarperandRow(1971)p.107.及SallyEngleMerry, “LegalPluralism,”LawandSocietyReview,VoL22,No.5,p.869— 896.(1988). @布莱克不是一个传统的一元论者,而是一个一元论 修正主义者.他虽然以一元主义来界定政府之概念,但从不 接受支配性法律机构的说法. @法律的灵活性指的是法律的适应能力. ◎参见”APureStrategyofPureSociology,??inBlack (1993),P.159_169. ◎参见SocialControlasaDependentVariable,”in Black.TowardaGeneralTheoryofSocialControl,Vo1.I(N.Y.: AcademicPress,1984),p.1l一36.(Black,1984). ◎参见T.KuhnTheStructureofSoientifieRevolution (Chicago,1970). ◎参见”ReviewSymposiumonTheBehaviorofLaw,”op. cit.P.15. ?参见Toch,”FallinginLoveWithABook,”Journalof CriminalJusticeEducation(Fall,1990),245-255,248. (责任编辑:许韬) 警学国际版由??警中合办