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先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现.doc

先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现

Doreen漫漫
2019-06-20 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现doc》,可适用于经济金融领域

先行赔付证券投资者的法律逻辑及其制度实现作者:段丙华,武汉大学法学院博士研究生。刊物:《证券市场导报》年第期。摘要:先行赔付证券投资者,与先行赔付消费者和劳动者等主体存在相似的法律逻辑。在证券法上构造先行赔付制度具有弱者保护、降低私权救济成本、提高效率和引导构建市场信用等正当性,同时也是证券市场风险防范市场化法治化的应有之义。在实现先行赔付的模式上,宜同时运用行政性基金保障模式和自律性管理模式。在制度的具体构造上应科学认定和划分基本损害赔偿关系中的内部责任,妥善平衡投资者保护与市场风险自负理念。关键词:先行赔付证券侵权证券违约行政性基金保障模式自律管理模式正文内容在我国《证券法》修改进程中,如何科学有效保护证券投资者的权益成为资本市场发展的重要课题。年全国“两会”上,有代表建议设立投资者赔偿基金以保障证券投资者获取民事赔偿。先行赔付证券投资者虽有案例在先,但尚未形成一项明确的制度安排。作为证券市场一项创新举措,先行赔付投资者具有权益救济的方便快捷性,契合证券市场资本运行的高效性,在提升市场信用方面体现出重要作用。然而,先行赔付在实践上面临券商等中介机构的正当性质问,存在欠缺责任基础、行政滥权等法理质疑。分析和解决先行赔付证券投资者的法律逻辑和制度构造问题,在亟待有效遏制证券市场违法违规行为和防范市场系统风险的背景下,对投资者保护和培育市场信用体系具有重要的理论意义和实践价值。先行赔付证券投资者的正当性:基于其他法领域之考察在我国当前法律制度中,不乏先行赔付制度。以法领域为视角符合问题导向,对既有领域的立法进行分析,有助于认识先行赔付的内容及其在证券法领域实施的正当性。一、多领域的先行赔付制度及其效用一般消费者保护根据《消费者权益保护法》规定,商品销售者、展销会的举办者以及柜台的出租者等主体在一定条件下,在消费者权益受到侵害时具有先行赔偿的法定义务,而不论他们对销售者或者服务者损害消费者权益的行为是否具有直接的责任。《消费者权益保护法》第条第款、《侵权责任法》第条、《产品质量法》第条都规定了产品缺陷责任,即产品存在缺陷导致消费者权益受损的,销售者负有先行赔付义务,存在过错的,应承担连带赔偿责任。《乳品质量安全监督管理条例》第规定了乳制品销售者的更换、退货等义务,属于乳制品生产企业或者供货商的责任的,销售者可以向乳制品生产企业或者供货商追偿。此即乳制品销售者的产品先行补救义务。此种先行赔付的立法基础是对处于交易弱势的消费者的倾斜性保护,维护交易公平和提高交易效率,因为商品销售者等主体与生产者之间具有比消费者与生产者之间更强的信息优势和地位优势。消费者领域的先行赔付制度在保护消费者权益方面,发挥着重要作用。医疗纠纷根据《侵权责任法》第条规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗机构在一定情形下也承担了先行赔付患者的义务,尽管尚存争议,但目的是为减缓严重的医患矛盾,及时公平合理地化解医患纠纷,以更好地保护患者权益。网上交易根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》《网络预约出租汽车运营服务规范》和《巡游出租汽车运营服务规范》,网络预约出租汽车经营者对于服务过程中发生的安全责任事故等,应承担先行赔付责任,不应以任何形式向乘客及驾驶员转移运输服务风险。对于提供网上约车的服务行为,以行业标准规范的形式实行比一般网上消费平台更为严格的先行赔付责任。《消费者权益保护法》中规定网上交易平台在不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式时应承担先行赔付责任,其先行赔付的前提是未尽审查义务。在网上交易领域实行先行赔付,旨在规制网络诈骗等不法行为,矫正交易双方严重信息失衡导致的地位差异,降低网上交易的信息成本。重大社会利益保障《机动车交通事故责任强制保险条例》(年修订)第条和条规定,保险公司和道路交通事故社会救助基金在一定情形下承担先行垫付抢救费用的义务。根据《社会保险法》条、条和条,基本医疗保险基金和工伤保险基金在一定条件下有义务替第三人或用人单位先行支付医疗费用或保险待遇。此为维护重大社会公共利益,保护紧急情形下的人身安全。二、证券法领域与既有法领域的先行赔付存在相同的责任逻辑工伤保险、交通事故救助等领域的先行赔付制度,来源于对特殊群体的倾斜性保护,其赔付主体具有行政性或半行政性,这种常设性的独立第三方赔付具有保险互助的性质,或者属于政府提供的公共服务。证券市场的投资者保护具有公法保护的属性,提供独立的行政保障仅需讨论必要性,在当前亟待防范市场风险和构建市场信用体系背景下,倾斜性保护投资者已成共识。既有的三起先行赔付证券投资者案例,皆属于市场自我先行赔付,即市场中间主体自行设立赔付基金满足投资者权益救济。而对市场主体在制度上赋予先行赔付义务在不同领域具有相同的责任逻辑。在本文探讨的先行赔付证券投资者的主题内,学者们通常将证券违法行为主要限于传统三大典型证券侵权行为虚假陈述、操纵市场和内幕交易,而对证券违约行为有所忽视和误解,这离不开市场长期以来“重股轻债”的实践思维。实际上,证券侵权行为与证券违约行为中的先行赔付,仅在证券发行人作为先行赔付主体时存在不同的责任逻辑,在基础证券法律关系之外的第三方承担先行赔付义务时与其他法领域逻辑相似。为讨论集中,此处主要以证券侵权行为描述先行赔付证券投资者的责任逻辑,后文再对证券违约的先行赔付逻辑作进一步分析。在证券侵权行为中,证券违法行为被视为侵犯证券投资者的财产权,其结果是给投资者造成损失,虚假陈述人、操纵市场者和内幕交易者与证券投资者之间产生基本的损害赔偿关系,其内部证券侵权法律关系的认定和构造一直是理论和实践的难点。至于一般意义上的证券欺诈,因为其既可能属于违约欺诈也可能转化为侵权欺诈,此处不单列为一类违法行为。总体上,证券发行与交易与一般民事关系相比存在特殊之处,其发生于特定的场所、环境以及主体之间,具有多层次的中间主体如证券交易商、保荐人、担保方以及增信评级机构等。在基本的侵权之债和违约之债的法律关系之外,证券交易中间主体与违法行为人和投资者之间皆存在复杂的契约关系,证券交易中间主体属于侵权之债或违约之债的或有主体。而证券的交易环境处于严重的信息不对称之中,证券投资者相比于中间主体处于不可逆转的弱势地位,在纯粹的抽象人格平等保护下可能遭受不公正对待,需要对其提供特殊或倾斜性保护,以实现社会的真正公平。如此看来,证券法领域与其他领域先行赔付的共同逻辑体现为以下几点:第一,证券可视为金融商品,在证券的发行与交易环节,同样存在生产者(证券发行人)与销售者或辅助销售者(证券交易商等中间主体)。证券与产品或服务属于同样的市场交易模式。特别是在证券无纸化时代,网上证券交易比一般网上交易(网购、约车等消费行为)存在更为严重的信息沟壑,其交易应受到更为严格的规制。第二,证券投资者实质上属于金融商品或服务的消费者,如同患者、工伤劳动者等一样,属于具有社会性和公共性的特殊群体,存在相同的重大利益保护基础。第三,一般消费领域中,产品销售者、服务提供者或中间交易平台,一般基于“极可能的连带责任”而承担法定的先行赔付义务,以侵权连带责任为主(产品缺陷致人身损害、网约车安全责任事故等),同时也存在违约连带责任(网上交易平台商品或服务瑕疵责任),符合证券侵权也符合证券违约的救济逻辑。在证券违法行为中,证券交易中间主体与发行人、违法人和投资者之间的复杂契约关系决定了,这些主体在一定条件下(前置义务)极有可能是共同侵权人或共同违约责任人,故而存在同样的先行赔付义务基础。证券法领域与消费者、劳动者保护等领域一样,具有极强的社会性和公共性,不同的是,证券法还极度关注资本市场,应当维护资本市场的社会功能和市场功能。先行赔付证券投资者不仅在私权关系上符合其他法领域的“极可能的连带责任”逻辑,在公法要求上也满足社会责任和市场责任逻辑,即法律制度基于维护市场整体利益,对市场私主体赋予强制的投资者保护义务。三、先行赔付证券投资者的法律基础及其价值证券法领域的先行赔付义务,在公法属性上可以理解为社会责任或获取市场公共资源的对价。纵使先行赔付主体最终经司法确认在基本的赔偿法律关系中不承担连带责任,也因其在交易关系中具有特殊地位,极易滥用这种地位侵害(金融)消费者权益,有必要在法律中预设消除这一风险的强制性防范义务,以达到保护弱势方和降低纠纷处置成本的目的,其法律基础是维护市场秩序和社会公共利益。故而,先行赔付证券投资者,“于公于私”,既是必要的也是合理的。弱者保护消费者(一般消费、网上购物、网上约车等)、劳动者、医疗患者以及交通事故受害者等群体在交易关系中处于严重的信息和地位的弱势。对这些潜在弱者、可能的弱者或现实的弱者在权利救济上实行的特殊对待,体现了“失败者正义”,是为实现法的矫正正义和分配正义。先行赔付义务主体存在或有责任主体和独立第三方两种类型,实质上分别属于“对强者的抑制”和“对弱者的权利赋予”,目的皆在实现弱者保护。在责任配置和权利赋予不同的弱者保护模式下,先行赔付存在不同的制度构造,比如在交通事故和劳动者工伤保护领域,独立的救助金或社会基金承担先行赔付责任,政府部门、用人单位等无条件承担社会责任,制度上以独立的主体和运行规则构造为中心而在消费者保护领域,经营者作为市场主体承担先行赔付义务,制度上以市场主体之间的权利义务平衡构造为中心。无论是以“极可能的连带责任”(市场主体)为中心还是以社会公共利益(行政性主体)为中心的先行赔付义务,其制度基础皆体现为弱者保护。投资者保护作为证券法的重要价值,先行赔付是其实现的有效措施,《证券法》的修订将其放在投资者保护专章中已经充分说明其重要性。降低私权救济的成本在消费者保护领域,消费者处于交易的弱势地位,对商品或服务的信息获取远不如销售者与生产者。消费者在行使一般的合同或侵权救济时,存在专业性和取证等方面的巨大障碍,还存在经营者“店大欺客”等诸多道德风险,正常的私权救济将会困难重重,导致实质上的不公平。在劳动者和道路交通事故等领域,交通事故受害者和工伤患者在权益救济上皆存在身体上和身份上的客观困难,损害发生之时主动行权将会导致过高的救济成本,此时,人身安全作为法律保障的重大法益得到优先保护。而在法律维护社会整体秩序上,这些特殊群体具有社会性,其法益具有公共性,先行赔付作为一项优先性的制度安排远比在个案中逐一斟酌权益平衡更能节约社会成本和司法资源。效率价值先行赔付的首要内容是“先行”,即在正常的司法确认之前实现损害赔偿,将漫长的责任认定和划分程序设置在相对较为容易和快捷的主体之间。亦即,当需要得到救济的权益是相对紧急的或实现程序太长将会失去实质意义的,法律基于纠纷解决和市场运行的效率,为维护正义将时间成本赋予给交易优势者。证券市场违法行为具有专业性、隐蔽性等特点,涉众性的投资者权益救济存在举证难、程序长等困境,先行赔付证券投资者体现法的效率价值。引导构建市场信用消费者保护与劳动者保护等这些领域具有社会性和公共性,与每个人的生活息息相关。先行赔付制度有效促进责任主体积极主动化解风险、勇于承担责任,是诚实信用原则的具体体现。在当前缺乏商事信用的市场环境下,构建以信用培育为核心的证券法规则无疑具有重要意义。同时,先行赔付对具有社会性的弱者倾斜保护也是建设和谐社会的内在要求,可以构建诚信友爱的社会风气,培育健康的市场信用体系。保障性基金与市场自律:先行赔付机制的模式选择究竟是以独立的投资者保护基金为中心,还是以市场自律手段为核心构建证券投资者的先行赔付制度,尚未引起足够讨论。事实上,先行赔付的制度模式,在我国既有的法领域已经呈现出几种选择路径。以类似于工伤保险基金的制度逻辑可构建证券市场保险制度,以证券保险基金实现先行赔付以消费者保护的制度逻辑可对责任或有主体实行先行赔付义务或者以道路交通事故救助金的行政性救济逻辑构建,以投资者保护基金实现先行赔付。虽然先行赔付这一依附于具体市场的特殊制度体现出强烈的地域性,应当坚持以我国市场实际情况为制度构造基础,但也不妨参考其他法制模式。有多个国家或地区设立了独立的投资者保护基金制度,如澳大利亚、德国和我国台湾地区对投资者保护基金专门立法,又如我国香港和日本分别在《证券及期货条例》《金融商品交易法》等证券综合性立法中专章规定投资者保护基金。从适用条件上来看,投资者保护基金的赔偿基本都与金融中介机构的行为有关,比如香港《证券及期货条例》第条规定:因中介“违责”而蒙受损失的客户得以提出索赔。这体现出保护基金一定程度上更重视系统重要性风险,而与先行赔付所面临的一般市场风险行为存在一定差距。笔者认为,过于严格的基金赔付条件和标准是由其赔付的补偿性和保障性导致的,实质上是保障基金承担了投资者赔偿义务,并未构成程序上的替代义务主体。在我国机制选择上,可通过设置独立保障基金的追偿权或处罚权来实现其先行赔付功能的常设化,以投资者保护基金为基础实现先行赔付符合我国市场需要和国际发展趋势,作为《证券法》修订的重要课题,其已经在立法审议稿中有所体现。实际上,独立的基金赔付模式并不一定代表行政性保障。从本质来看,依据基金的资金来源不同可以将其认定为行政性保障或市场自律性机制,而全球大部分投资者保护基金制度都离不开会员或成员的资金投入,较少采用完全的行政保障模式,基本属于半行政半市场或完全市场性模式。依此,所谓“先行赔付”制度与投资者行政补偿制度不是完全相对立的,先行赔付制度的市场化程度取决于其实际赔付资金来源的行政投入(财政投入或行政罚没等)程度,至于赔付主体可以是行政性的,也可以是市场自律性的。先行赔付的行政性保障或市场自律性,取决于政府的公共服务政策,可以通过对独立基金资金的行政支持来实现市场自律与行政保护的平衡。美国作为成熟资本市场的代表之一,其对投资者实现先行赔付除了采取独立的保障性基金,还采取了市场自律性机制,可视为行政性保障和市场自律管理的双重保护模式。年《金融消费者保护法案》专门设立金融消费者保护局(BCFP),接受州议会的监督并享有一定独立的行政执法权。BCFP专门规范金融产品的销售和服务的提供,下设不同部门专门处理各类消费者权益问题。根据法案规定,美联储设置独立的金融消费者保护基金,资金主要来自于金融市场的罚没收入,由各个银行负责托管。在此之前,美国已于年在《萨班斯奥克斯利法案》中创立了公平基金(FairFund)),其将市场罚金用作投资者补偿。这两种基金保护模式,因资金来源于行政投入都具有行政保障的性质,属于独立的第三方实现对投资者的先行赔付。就赔偿方式和标准来讲,主要采用行政指导的确定方式,优先考虑当地经济水平和市场发展状况。证券投资者保护公司(SIPC)是一个具有持续性的非营利性法人团体,具有独立的法律人格,其成员应当是注册的交易商和经纪人。美国证券交易委员会SEC负责审查其成员资格。SIPC非由美国政府成立,不是政府的代理机构,其具有自律性但不同于其他自律组织,接受SEC监督。作为先行赔付证券投资者的主要制度,SIPC设立投资者保护基金,专门用于先行支付权益受损的投资者。投资者保护基金存在一定的赔付额度,具体可以根据经济水平进行调整。在先行赔付证券投资者的过程中,破产法院拥有最终决断权。作为行业自律性机构,SIPC设立投资者保护基金属于市场性保障,其设置基于市场风险自负理念。可以看出,自律性保障基金在一定的行政引导下有助于促进市场主体自行化解风险,符合我国当前市场化发展方向。在弱者保护的不同路径下,有学者认为在交易关系中设置交易相对人的责任比赋予弱者权利有时更具实质意义和符合市场逻辑。而两种弱者保护模式的选择和适用,应当根据其所实施的具体领域来选择。在市场信用培育和建设的初期,从责任配置和权利保护两方面同时进行,更能满足当前证券投资者保护体系市场化法治化建设的需要。在我国当前的先行赔付证券投资者语境下,保护基金实现投资者补偿只是一方面,应更多地考虑如何引导市场自律性先行赔付,强调市场信用的回归。理论上,先行赔付证券投资者的制度实现应当走向市场自律,而在当前市场信用欠缺的过渡阶段,阶段性的行政指导亦具有现实性。具体而言,应当设置独立第三方先行赔付制度以赋予投资者先行获偿权,同时引导市场主体基于自律实现先行赔付。以市场自律主体(证券违法个案中的责任或有主体或常设的自律监管主体)为核心的先行赔付机制应当是出发点和落脚点,行政性的投资者保护基金则应体现风险化解的应急性和市场信用的指导性。市场风险自救与行政指导的双重保障机制是行政保护与市场自律相互配合的有效路径,符合我国当前市场发展的过渡性,能够促进司法保障与行政指导充分配合,有效衔接私权救济与公法保障,有利于引导培育市场信用体系,也是证券市场风险防范市场化法治化的应有之义。

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