安徽省工商局法规处郑舒玉处长关于行政执法有关疑难问题的解答

安徽省工商局法规处郑舒玉处长关于行政执法有关疑难问题的解答 一、食品监管方面: 1、对食品质量违法行为采取强制措施时,为什么要适用《食品安全法》第77 条规定而不适用《产品质量法》第18条规定? 答:《食品安全法》较《产品质量法》属于特别法,按照特别法优于一般法的适用原则,对食品质量违法行为采取强制措施时,应首先适用《食品安全法》。 2、“食品经营企业”是否不包括个体户?“食品经营者”才包括个体户?个体户是否仅需索证,而不须建立查验记录 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ? 答:1.《食品安全法》中所称的“食品经营企业”不包括个体工商户,而“食品经营者”包括个体工商户。 2.《食品安全法》对食品经营企业与其他食品经营者建立进货查验记录制度的义务作了强制性与鼓励性的分列,即,食品经营企业以外的食品经营者需查验供货者许可证或者食品合格的证明文件。 3、餐饮饭店销售非饭店自制的酒水饮料,是否由工商机关监管? 答:按照《食品安全法》和《食品安全法实施条例》的规定,餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料,属于餐饮服务环节。 4、食品流通许可证的颁发不以健康证明材料为要件,但在监管时又需要查验健康证明材料,应如何掌握? 答:从业人员的健康证明材料不是取得食品流通许可证的要件,在监管时如果从业人员不能提供健康证明材料,工商机关可以对经营者依法查处。 5、《食品安全法》中对未取得食品流通许可证的经营者所经营的食品是否应视为违法物品并全部予以没收?查处无证、无照经营散装食品的违法行为,法律如何适用? 答:1.按照法律规定,对违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品,应当予以全部没收。 2《食品安全法》实施后对于无证、无照经营散装食品的违法行为应当依据《食品安全法》进行处罚。 6、根据《食品安全法》第96条规定,销售者支付价款10倍的赔偿金是否应当同时具备两个条件:一是销售明知:二是不符合安全 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ? 答:1.十倍赔偿的规定,并不是必须要同时符合以上两个条件,要把生产者和经营者区别对待: 2.对于生产者而言,只要生产不符合食品安全标准的食品,给消费者造成损失,就要赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金:对于销售者而言,只有“明知”销售,才赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金,否则只履行赔偿损失的 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 。当然,赔偿金额经营者可以向生产者追偿,消费者也可以要求生产者支付十倍赔偿金。 7、销售的食品的标签没有标注生产许可证编号的情形适用何法律查处? 答:对此,工商机关可直接适用《食品安全法》第八十六条进行相应的处罚。如果销售的食品的标签上标注了生产许可证编号,但该许可证有《工业产品生产许可证管理条例》第四十六条至第五十一条规定的情形的,工商机关可以依照该条例第四十六条至第五十一条的规定进行处罚。 8、超出核准的经营范围从事食品经营的,是按《无照经营查处取缔办法》,还是按照《食品安全法》处罚? 答:适用《食品安全法》第84条规定处罚。 9、普通食品广告宣传治疗作用或保健功能如何适用法律?适用《食品广告发布暂行规定》处罚时,如何计算违法所得? 答:1.《广告法》有规定的适用《广告法》.《广告法》没有规定的适用《食品广告发布暂行规定》 2.对违反了《食品广告发布暂行规定》而在《广告法》中无具体处罚条款的行为,一般按照《食品广告发布暂行规定》第15条处罚。在处罚时,应根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条、第9条计算广告主违法所得:根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第6条、第9条计算广告经营者和广告发布者违法所得。 10、工商部门对无证无照从事食品生产或餐饮服务、流通经营的能否查处? 答:对无证且无照从事食品生产或餐饮服务的,或者无证且超工商登记经营范围从事食品生产、餐饮服务的,质检、药监部门应依《食品安全法》规定进行查处,我们工商部门不宜再适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款进行查处。发现情况应及时告知质检、药监部门。《食品安全法》第八十四条所设定的行政处罚种类,涵盖了《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所设定的处罚种类,且前者设定的处罚幅度更重。但对于有证无照从事食品生产、餐饮服务的应适用《无照经营查处取缔办法》查处。 11、食品安全法生效后对松香沥青褪禽毛如何处罚?水产品经营户先在其居住地进行泡发等初加工,然后一部分拿到市场零售,一部分直接送到(销售)定点餐饮经营户。当事人在泡发海参、清洗“牛肚”过程中使用了工业火碱,如何适用法律法规? 答:新的《食品添加剂使用卫生标准》(G132760—2007)已于2008年6月1日生效。该标准第3 l条明确规定食品添加剂包括食品工业用加工助剂,第3 .4条规定食品工业用加工助剂是“保证食品加工能顺利进行的各种物质,与食品本身无关,如助滤、澄清、吸附、润滑、脱模、脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。”用松香沥青褪禽毛时,是将松香沥青作为加工助剂使用。但该标准所允许的加工助剂中,并不包括松香或沥青。因此,用松香沥青褪禽毛制作的食品,属于《食品安全法》第二十八条第(一)项所禁止的添加食品添加剂以外其他可能危害人体健康物质的食品,对经营此类食品的,可按《食品安全法》第八十五条进行查处。也可以适用《安徽省农产品质量安全条例》第四十八条第二款:“违反本条例第二十九条第一款第(二)项规定,农产品销售者清洗、整理、加工、保鲜、包装、储存农产品不符合农产品质量安全要求的.由工商行政管理部门责令停止销售.对被污染的农产品进行无害化处理,对不能进行无害化处理的,予以 监督销毁:没收违法所得,并处5000元以上2万元以下的罚款” 如果情节较重应适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的.或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,…。”依据刑法移送公安机关。 12、保健食品属于食品吗?工商部门应该如何监管? 答:保健食品的概念,根据GBl6740—97《保健(功能)食品通用标准》第3.1条将保健食品定义为:“保健(功能)食品是食品的一个种类,具有一般食品的共性,能调节人体的机能,适用于特定人群食用,但不以治疗疾病为目的。”保健食品属于食品。保健食品具有食品性质,如茶、酒、蜂制品、饮品、汤品、鲜汁、药膳等。所以保健食品属于《食品安全法》调整范围,其他三类都不属于《食品安全法》调整范围。对于保健食品市场工商部门如何监管,按照《食品安全法实施条例》第六十三条规定:食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管,具体办法由国务院另行制定。工商行政管理部门应当依法对保健食品的广告活动进行监督管理,对违反《中华人民共和国广告法》的行为依法处理。而对于保健食品标签、说明书或销售宣传材料涉及疾病预防、治疗功能的,第五十条规定,也应由食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第八十七条的规定给予处罚。 13、销售的散装食品未标明保质期或者生产者名称等的如何处罚? 答:一般来说,散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品,但不包括新鲜果蔬,以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。食品经营者贮存散装食品时,在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式,是食品经营者的一项法律义务。目前来看,超市销售的散装食品目前主要存在2个方面的问题:一是散装食品标签上未标明保质期和生产者名称等二是不同生产日期的食品没有区分销售,且没有在标签上标注最早的生产日期和最短的保质期限。针对此类行为,食品安全法第四十一条已作出明确规定,如果食品经营者违反规定,工商部门可按照食品安全法第八十七条的规定,应当由有关主管部门给予以下处罚:(1)责令改正,给予警告。(2)拒不改正的,处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。 14、对于需低温冷藏的食品,经营者没有按照食品标签要求贮存,该如何处理? 答:目前,市场上所销售的食品一部分是要求低温保存的,由于有的经营者图省事或者从经济角度考虑没有按照规定的要求来贮存、销售食品。为此,食品安全法第四十条、第四十一条以及第四十九条对食品经营者贮存食品,销售食品,定期检查库存食品以及及时清理变质或者超过保质期的食品作了专门的规定,对于不按照规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品,根据食品安全法第八十七条的规定,应当由有关主管部门给予以下处罚:(1)责令改正,给予警告。(2)拒不改正的,处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。 15、销售的预包装食品未标注“贮存条件”的能否处罚? 答:贮存条件可以提醒消费者在特定条件下贮存,防止食品变质。食品安全法第四十二条规定:预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项:(六)贮存条件。对于贮存条件,不同的食品标注的不一,例如有:常温下保存、避免 日光直接照射、低温(?一?度)冷藏保存、保存于阴凉干燥处等等。对于预包装食品标签上未标明贮存条件的行为,可按照食品安全法第八十六条规定处罚。由于“预包装食品标签通则”没有对贮存条件作出格式性的规定,因此,只要是标签上含有贮存条件方面词语的,都应该视为标注。 16、未取得食品经营许可而租赁商场、超市内柜台经营食品的,应该如何处罚?可以同时处罚商场、超市吗? 答:要看以谁的名义销售开发票。首先,对于未取得许可从事食品经营的,理应按照食品安全法第八十四条规定处罚:其次,食品安全法第五十二条规定:集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者,应当审查入场食品经营者的许可证,明确入场食品经营者的食品 安全管理 企业安全管理考核细则加油站安全管理机构环境和安全管理程序安全管理考核细则外来器械及植入物管理 责任,定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查,发现食品经营者有违反本法规定的行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门。第五十二条第二款同时规定:集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务,本市场发生食品安全事故的,应当承担连带责任。如果集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者违反有关规定,允许未取得许可的食品经营者进入市场销售食品,或者未履行检查、报告等义务,根据食品安全法第九十条规定,应当由有关主管部门给予以下处罚:(1)处二千元以上五万元以下罚款:(2)造成严重后果的,责令停业,由原发证部门吊销许可证。 17、对于食品经营企业进货时未查验许可和相关证明文件的,如何处罚? 答:食品安全法第三十九条规定,食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件:实行统一配送方式的食品经营企业,可由企业总部统一查验供货者的许可证和相关证明文件。执行进货查验制度,不仅是保证食品安全的措施,也是保护食品经营者自身合法权益的重要措施。避免因盲目采购不安全食品造成的经济损失和一旦造成食物中毒和人身伤亡事故所要承担的法律责任。根据食品安全法第八十七条的规定,进货时未查验许可证和相关证明文件的,应当由有关主管部门给予以下处罚:(1)责令改正,给予警告:(2)拒不改正的,处二千元以上二万元以下罚款:(3)情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。 18、移动公司预存话费送食用油需要办理食品流通许可吗? 答:不需要办理。移动公司预存话费送食用油是属于附赠式有奖销售,是一种赠予行为,不属于经营行为。对于此类行为的监管,工商部门只能对其质量问题进行监管。 19、已取得餐饮服务许可的饭店经营酒水、饮料等是否需要再取得食品流通经营许可? 答:如果是饭店设有专门的柜台,也对外销售酒水、饮料等,就必须取得食品流通经营许可证:而饭店对内所提供的酒水、饮料等属于餐饮服务本身的内容,不属于“在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品"的范畴。因此,不需要取得食品流通经营许可。 20、工商部门对食品相关产品安全如何监管? 答:所谓食品相关产品,是指用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用 于食品生产经营的工具、设备等。食品安全法对食品相关产品只规定了生产环节的一些监管措施,但未涉及流通环节。这表明工商机关不应按该法对流通环节食品相关产品进行监管,但并不意味着工商部门对其无管辖权。工商部门除可按《产品质量法》对其质量等问题进行监管以外,还可按照《工业产品生产许可证管理条例》的要求对其进行监管。 21、工商部门对食品添加剂市场如何监管?对销售过期食品添加剂能否查处? 答:《食品安全法》只对食品添加剂的生产和使用作出了具体规定,但未涉及流通环节食品添加剂的监管。那么,是否可以认为食品添加剂和食品一样,也实行分段监管的体制,是否流通环节食品添加剂的监管也适用《食品安全法》关于食品经营者的具体规定,采用相同的监管措施呢?作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应按照《食品安全法》对流通环节的食品添加剂进行监管,但可按《产品质量法》对其质量等问题履行职责。对销售过期的食品添加剂可以依据《产品质量法》查处。 22、经营着私自涂改食品生产日期的行为如何定性? 答:按照《食品安全法》86条的规定定性处罚。 23、食用农产品和食品如何区分? 答:经营食用农产品不需要取得食品流通的许可。《食品安全法》第2条第二款规定:供食用的源于农业的初级产品(以下简称食用农产品)的质量安全管理,遵守《农产品质量安全法》的规定,而《农产品质量安全法》对食用农产品的生产经营没有规定许可制度。所以经营食用农产品不需要办理食品流通许可。 那么,哪些产品属于食用农产品呢?目前法律法规尚没有明确具体的列举性规定。这就给工商执法人员在履行食品流通许可和食品安全监管职责带来了困难。一些地方参照商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》(商建发[2005]l号)所附的《食用农产品范围注释》(以下简称《注释》)来界定食用农产品的范围。《注释》将“食用农产品”界定为“可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品”,并把米、面、食用油、酱腌菜、茶叶等产品都列入了食用农产品范围。笔者认为:《注释》中对食用农产品的界定主要是从税收政策和农业产业政策的角度制定的,没有充分考虑食品安全的因素。《注释》将米、面、食用油等食品列为食用农产品。不利于食品安全的监管,不能用《注释》中的标准界定食品安全监管中的食用农产品。理由如下:食用农产品的范围应站在质量安全的角度,依据《农产品质量安全法》并参照《产品质量法》、原《食品卫生法》、《工业产品生产许可证管理条例》等涉及质量安全的相关法规来界定。《农产品质量安全法》第2条规定:本法所称农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。以上规定只是一个笼统的规定,没有做具体划分。这就要求我们依据《农产品质量安全法》的立法精神,参照其他产品质量法规来界定食用农产品的范围。一是参照《产品质量法》的规定。该法将产品的概念定义为“经过加工、制作用于销售的产品”,换个角度讲就是经过加工、制作用于销售的产品不属于食用农产品。但仅对农产品进行简单处理以便利用或销售,按习惯应视为“农产品或食用农产品”。二是参照原《食品卫生法》关于卫生许可的规定。原《食品卫生法》是一部专门调整食品卫生质量的法律。《食品安全法》规定的食品许可制度是从原《食品卫生法》中的卫生许可证制度演变过来的,其目的是为了保证食品安全。卫生部在《关于 贯彻落实(食品卫生许可证管理办法>加强食品卫生许可管理工作的通知》(卫监督发【2006】72号)的《食品生产经营方式及范围(供填写食品卫生许可证参考用>》(附件2)中将办理卫生许可证的食品范围定为23种,并将油脂、酱腌菜、米面杂粮及其制品、预制肉制品、预制水产品等食品纳入卫生许可范围。三是参照《工业产品生产许可证管理条例》的规定。该《条例》第2条规定了“国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度:(一)乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品”。食品生产许可证目录中将28类食品列入名单,其中有粮食加工品(小麦粉、挂面、大米;谷物加工品,如高梁米、小米、糙米、黑米等;谷物碾磨加工品,如玉米碴、荞麦粉、燕麦片等;谷物粉类制成品,如生切面、饺子皮、通心粉、米粉等)、食用油、油脂及其制品、肉制品(腌腊肉制品、酱卤肉制品等)、茶叶(毛茶除外)及相关制品、蔬菜制品(包括酱腌菜、蔬菜干制品、食用菌制品)、蛋制品(包括经腌制或糟腌或卤制等 工艺 钢结构制作工艺流程车尿素生产工艺流程自动玻璃钢生产工艺2工艺纪律检查制度q345焊接工艺规程 加工制成的蛋制品)、水产制品(干制水产品、盐渍水产品等)、豆制品(腐乳、豆豉、纳豆等发酵性豆制品,豆腐、干豆腐、腐竹、豆浆等非发酵性豆制品)、蜂花粉及蜂产品制品(包括蜂蜜、蜂王浆、蜂花粉、蜂产品制品)等产品。也就是说上述产品被国家质检总局列为实施生芒许可证管理的工业产品,既然列为工业产品。显然就不属于农产品。 综上所述,区分食用农产品与食品的界限,重点看三个条件:一是是否经过农业生产环节和收获环节以外的加工:二是是否在《食品安全法》实施前要求办理”卫生许可证”;三是是否被列入工业生产许可证目录。具备以上三个条件的食品就不是食用农产品。工商部门监管食用农产品质量应按照《农产品质量安全法》的规定职责分工执行。 24、如何判定依据《产品质量法》和《食品安全法》采取强制措施的适用条件? 答:1.在处理涉及食品安全问题时,应适用《食品安全法》的相关规定采取强制措施。 2.在处理涉及除食品安全以外的产品质量问题时,应适用《产品质量法》的相关规定采取强制措施。 25、无证无照销售侵权食品的一个违法行为,同时触犯了食品安全、无照经营和商标三个法律规定,如何适用法律? 答:如食品安全法第84条规定:没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处二干元以上五万元以下罚款。无照经营查处取缔办法第14条规定:依法予以取缔,没收违法所得;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款。商标法第53条规定:责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。商标法实施条例第52条规定:罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。对上述违法行为的罚款处罚裁量标准是不同的,按照择其重处罚的规则,又涉及到行为罚的不同,如依法予以取缔、责令立即停止侵权行为,以及没收违法所得的等处罚,只适用一种法规难以完全表述。如只按照商标法一种法规进行处罚,就不能表述对无证无照经营行为的查处内容。为了更准确的适用法规,在办理上述无证无照销售侵权食品案件时,违法行为虽然触犯了食品安全、 无照经营和商标三个法律法规的规定,但应适用食品安全法、商标法查处,不应再适用无照经营查处取缔办法。