无限防卫权及其主观依据

无限防卫权及其主观依据 温州警校陈上委 内容提要:为了鼓励、支持公民更好地利用防卫权,以保护其合法权益,1997年刑法第一十条第二款增设了无限防卫权制度,即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。但是,无限防卫权并不是绝对防卫权,其发动和行使有严格的主客观条件,尤其是无限防卫权的主观依据往往被研究者忽略,笔者认为极端情绪的压抑作用,是无限防卫权的主观依据。关键词:无限防卫权罪过心理情绪 一、无限防卫权制度 对于无限防卫权,学界大致有以下几种观点:第一种观点认为:“无限防卫权,是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”1;第二种观点认为:“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”2;第三种观点认为,无限防卫权,是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。3尽管表述有所不同,但三种表述均主张防卫行为无必要限度的限制,从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见,防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点,换句话说,对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。 笔者认为,所谓无限防卫权,是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为,没有必要限度的要求,并对防卫行为的任何后果均不负刑事责任的一项权利。对这一概念可作如下理解:(一)我国刑法所规定的无限防卫权并不是绝对的无限防卫权,而是相对的无限防卫权,即它只能发生在“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一特定的条件之下,如不具备这一特定条件,则不允许行使无限防卫权。(二)我国刑法所规定的无限防卫权是一种正当防卫权。依照新刑法规定,在上述条件下实施防卫行为,即使造成不法侵害人伤亡的,也不属防卫过当,不负刑事责任,那么这种防卫无疑应当是正当防卫。无限防卫权的行使也应当符合正当防卫的基本要求。(三)无限防卫权是一种特殊的正当防卫权,我们习惯把新刑法第20条第一款规定的正当防卫权称之为一般正当防卫权,无限防卫权与一般正当防卫权相比较,其特征主要体现在两个方面,一是起因条件不同,无限防卫权的行使职能在特定的情形下行使,而一般防卫权的行使只要有“不法侵害”正在进行即可适用;二是限度条件不同,一般防卫权的形式,要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”,否则即是防卫过当,要负刑事责任,而无限防卫权的行使则没有必要限度的要求,既不存在防卫过当的情形。4 无限防卫权并不是无限制防卫权,它的发动是有严格限制的: (一)防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害 这是无限防卫的主观条件,即防卫目的的正当性。它包含二层意思,一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害,也不能行使无限防卫权。二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪,不能适用无限防卫。二者缺一不可。 无限防卫的主观条件是指防卫人在实施无限防卫时必须具备合法的防卫意图,亦即防卫人在进行无限防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一 种以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为,无限防卫的主观条样内容是防卫人必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。笔者认为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而言,其主观条件是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是,无限防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说,判断无限防卫目的正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害,而不是其他。从刑法第20条第3款规定的内容看,国家利益、公共利益、公民的财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害,即使是受到第3款所列举的特定暴力犯罪的侵害,也只能行使正当防卫,而不能适用无限防卫。 (二)防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪 所谓暴力,是指犯罪分子对被害人的人身进行打击或者强制。对于刑法第20条第3款中的“暴力犯罪”应当如何理解,在刑法理论界和司法实务界尚未形成一致的看法。有的学者认为,既是指该条款列举的具体罪名,也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解,是一种罪名与手段相结合的立法形式。5笔者认为,对此不能仅从字面意义上去理解,而应当从立法精神上去把握。笔者认为,实践中发生的案件是错综复杂的,凡事不可一概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为,也必须达到了严重危及人身安全的程度的时候,才允许实施无限防卫。可是,该条款所列举的特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫、携带凶器抢夺(以抢劫论),以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人,以哄骗方法绑架等犯罪行为,行使无限防卫权,无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为,“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪,只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀人、强奸、绑架手段和行为,就可以对之实行无限防卫。如果不是暴力不法侵害,就不能适用无限防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪,如果行为人采取的是非暴力方法,一般来说也是不允许行使无限防卫权的。 (三)暴力犯罪必须正在进行 和正当防卫一样,无限防卫也只能在不法侵害正在进行时实行。这是无限防卫的时间条件。所谓“犯罪行为正在进行”是指不法侵害行为己经开始,但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为的表现形式各不相同,对何时才算是“正在进行”,不可能划定一个固定不变的标准。因此,应当对具体案件进行具体分析。通常情况下,暴力犯罪己经开始,是指暴力犯罪行为已经着手实施。所谓着手,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。 (四)必须是针对不法侵害者本人 无限防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。只有反击、抵制不法侵害者本人,使其停止侵害行为或丧失侵害能力,才有可能达到无限防卫权有效行使的目的。因而,无限防卫权的行使必是针对不法暴力侵害者本人进行的。 二、无限防卫权的主观依据 传统刑法理论从“自由意志论”和“理性认识论”出发,将罪过心理截然分为“认识因素”和“意志因素”,“任何罪过心理都是认识因素与意志因素的统一”。6高等学校刑法学教材认为,罪过属于心理态度的范畴,具有心理学的内容:它由认识因素与意志因素构成。7传统刑法理论以主体心理的认识因素与意志因素 的不同组合来确定罪过心理的不同形式,不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。罪过心理是确定行为人是否有罪的主观根据,但是如果从传统罪过心理二元论出发,却无法解释无限防卫的合法性。 首先,在无限防卫行为中,行为人主观明知自己的防卫行为会造成不法侵害人伤亡的后果,并且希望这样的后果发生,认识因素与意志因素都已具备,为什么无罪过?难道法律可以赋予公民这样的权力——未经司法程序去剥夺另外一个公民的健康甚至生命?“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”8行凶、杀人等暴力犯罪行为对合法权益构成了侵害,但不能仅凭此,就将犯罪人应享有的受法律保护的权利予以剥夺,因为这是犯罪人之作为人所应享有的一项基本的人权。正如一西方学者所言:“一个人拷打或虐待他人的事实并不能使他在道德上负有接受拷打或虐待的义务”。9这种受法律平等保护的权利,对犯罪人而言,就是受法官公正裁判的权利。就是说在法官判决之前,一个人是不能够被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。 如果说承认行为人在罪过心理支配下可以“合法”地“无限防卫”,就等于承认防卫人可以将不法侵害人任意处置,包括置于死地,实际上为剥夺侵害人的一切权利提供了可能,从而违背了刑法谦抑的原则、宪法尊重和保护人权的基本原则。 其次,传统刑法理论认为,正当防卫的条件之一,必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。这就是所谓的防卫行为的正当性。亦即实施防卫的行为人“必须是出于防卫的认识和防卫的目的”。它一方面要求,防卫人认识到不法侵害正在进行,不对其实行正当防卫将使合法权益受到损害;另一方面,防卫人主观上须具有保护合法利益、制止不法侵害的目的。如果行为人没有认识到不法侵害正在进行,并没有正当防卫的目的,而纯粹是偶然的或出于不法的目的,对不法侵害人实施损害,则不成立正当防卫。 但是,无论从心理学的基本原理出发,还是从刑法的规范要求来看,主观心理活动的基本内容和基本事实是知、情、意。目的正当性基本上是一种价值判断的性质反映。价值判断的标准不但总是存在着多元性,行为人自有的价值判断在法律上并不具有绝对正确的参考价值。在现实生活中认识错误的现象还是难免的。同时更为重要的是,目的的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断,但行为在客观上是否具有实在的社会危害性却不是以行为人的意志为转移的。近年来,行为的社会危害性不需要纳入到行为人的意识之中的观点在刑法理论上己得到了充分的论证。10行为人自以为自己的行为不具有社会危害性并没有影响和消除行为人对自己的行为性质、行为对象和行为结果的认识因素,以及在这一认识基础上形成的意志因素。正如苏惠渔教授所说:“正当防卫的成立不以防卫意思作为必要要件,因为防卫行为的实施往往是一瞬间的事,防卫作为突发的反射行为性质应予充分考虑。如果强调主观条件,势必将正当防卫范围限制得很狭窄。以防卫的目的作为构成正当防卫的主观条件,实际上很难行得通,因为行为人即使出非正当目的,也很难在客观上查明,而且一般也不会对正当防卫的成立发生直接的影响”。11 纵上所述,传统罪过心理二元论不能为我们提供无限防卫违法阻却性的主观依据,因此,有必要引入情绪的概念。 现代心理学认为,处于激情状态下,人的认识活动的范围往往会缩小,人被引起激情体验的认识对象所局限,理智分析能力受到抑制,控制自己的能力减弱,往往不能约束自己的行为,不能正确地评价自己的行动的意义及后果。12当人面对严重暴力犯罪行为的侵害时,由于意识到巨大的威胁,会产生极端恐惧、焦虑的情绪。恐惧和焦虑很大程度是人对威胁的一种应激性的反应,这时候,人的思维处于紧张的状态,如果避免或逃跑是可能的,那么就会产生恐惧;如果不能避免或逃跑,就会产生焦虑。人会本那地调动有机体的生理和心理的资源来面对面临的危险,“焦虑和恐惧反应源自在进化过程中塑造而成的警戒系统,以保护生物体免受即将来临的危险的损伤”。13选择了防卫,行为人就在恐惧心理的支配下,因为他不能确定自己的反抗能否成功,此时,行为人正常的认识能力和意志能力受到极大的制约,“恐惧是一种具有强效应的情绪,对知觉、思维和行动均有显著的影响,在全部基本情绪中具有最强的压抑作用。在强烈恐惧的情况下,形成狭窄的‘知觉管道’,大部分视野是‘盲’的,恐惧使思维缓慢、范围狭窄、活动刻板,使肌肉紧张,行动僵化。”14 因此,笔者认为,在无限防卫的情况下,由于身处巨大的危险中,行为人的主观心理在极端的情绪心理支配下,心理能力和行为能力受到极大的制约,因此刑法失去了追究其刑事责任的主观依据,所以,出于刑法谦抑的考虑,免除了无限防卫的刑事责任。这样的观点可以在世界其他国家刑法典中得到验证,如《德国刑法典》第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕、致逾正当防卫之限度者,不罚”。《匈牙利刑法典》第15条第2款规定:“防卫人之行为如系由于恐怖或可谅解的刺激致超过正当防卫之限度者,亦不予处罚”。其实,以上两个国家刑法规定的正是无限防卫,只不过他们是从主观的情绪状态进行描述,而我国刑法是从客观的防卫对象进行描述而已。 1赵秉志、赫兴旺:《论刑法典总则的改进与发展》,载《中国法学》1997年第2期,第25页。 2姜伟:《新刑法确立的正当防卫制度》,载《法学家》1997年第3期。 3刘艳红、程红著:《“无限防卫权”的提法不妥当—兼谈新刑法第20条第3款的立法本意》,载《法商研究》1999年第4期。 4周加海、左竖民:《正当防卫新型疑难问题探讨》,载《刑事法学》2001年第11期第46页。5王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第5期。 6姜伟著:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社,1992年版,第44页。 7张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2003年版,第212页。 8[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993年版,第45页。 9[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社,1995年版,第178页。 10杨兴培:《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》,载《政法论坛》2002年第2期。 11苏惠渔主编:《刑法学》,法律出版社,2001年版,第221页。 12曹日昌主编:《普通心理学》下册,人民教育出版社1980年第2版,第69页。 13[新西兰]斯托曼著:《情绪心理学:从日常生活到理论》,王力译,中国轻工业出版社, 2006年版,第195页。 14孟昭兰主编:《情绪心理学》,北京大学出版社,2005版,第7页。 通讯地址:浙江省温州市瓯海区南白象街道头陀路4号温州警校警学研究科陈上委邮编:325000 电子邮箱:chenshangwei@sina.com 联系电话:139******** 0577-******** 敬请回复,谢谢。