缔约过失责任

浅论缔约过失责任 【内容摘要】缔约过失责任 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 最开始是由德国法学家耶林于1861年在其主编的<耶林法学年报>第4卷发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 了<缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿>一文提出。此制度的提出，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，虽然近十多年来它引起了广大法学理论研究者的普遍关注，而且对此也有诸多的论述。但由于我国合同法颁布前，立法上对此没有明确规定，在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足，较少有实践经验可总结，因此，对缔约过失责任的探讨多是理论上的。新合同法的颁布，标志着我国缔约过失责任制度的确立。本文对缔约过失责任的概念、缔约过失责任的理论基础及其性质、缔约过失责任的构成要件、缔约过失的法律效果及责任承担方式进行了研究，以便在实践中更好地把握和应用。 【关 键 词】合同法/缔约过失责任 【正    文】1996年，原告胡某作为被告XX饲料公司聘用的经理，在湖北省XX基地负责推销XX牌饲料，公司负责基地的日常开支和胡经理等人的工资。1999年，为了提高该饲料在XX地区的销量，被告公司征求原告意见后，欲由原告个人承包XX基地，并 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 原告在1999年10月1日前清理完前期的债权债务。10月5日，双方初步议定了原告承包经营后年上缴费用、饲料的取得等。由于原、被告有多年的业务往来关系，在议定过程中，原告即开始寻找经营门面，并投入了三万元资金进行门面装修，且对新老客户作了广泛的宣传，后被告 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 原告，公司决定将XX基地承包给他人，原告不服，遂要求被告赔偿经济损失。被告认为，双方虽有发包、承包之意向，但没有签订正式的合同，不同意赔偿。此案涉及缔约过失责任问题缔约过失责任制度是当代民法的一个重要的组成部分，它的确立对维护缔约过程中双方当事人的利益具有十分重要的意义。然而，这一制度在我国民法中却是极不完善的，它的诸多方面的内容在我国民法学界也存在着许多争议。因此，明确缔约过失责任有关问题对实践具有重大的指导意义。 一、缔约过失责任的法律基础   对于缔约过失责任的法律基础学界观点不一，一般以下几种：   （一）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。   （二）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。   （三）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。   （四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。     上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。⑧     二、缔约过失责任的概念 缔约过失责任的概念在各国民法学界有不同的看法。耶林认为缔约过失责任是“对业已存在发生的契约关系和正在发生的契约关系所产生的信赖利益的违反而应承担的责任”。这一观点极大扩大了“缔约过失责任”这一概念的外延，它没有注意到缔约过失责任的发生是在契约订立过程之中而非契约订立之后，因而是不科学的。我国台湾学者刘得宽认为，缔约过失责任“乃当事人间，在契约缔结交涉开始以后，虽然缔结犹未完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。”②这一观点虽然明确指出缔约过失发生在契约订立过程中，并指出这一责任的承担是以诚实信用原则为依据的，它最终把缔约过失责任归结为一种“债务关系”，这不免失之偏颇，令人不能信服。我国民法没有对缔约过失责任做出系统明确的规定，法学界对缔约过失责任的概念也有一些不同的看法。王利明教授认为，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担的民事责任。②这一观点较全面地揭示了缔约过失责任产生的时间、条件和其依据的理论原则，因而得到了国内众多民法学者的认同，本文亦支持这一观点。    三、缔约过失责任的理论基础及其性质     （一）缔约过失责任的理论基础     我们认为缔约过失责任的理论基础在于民法的基本原则——诚实信用原则。诚实信用原则作为民法的一项基本原则贯穿于民法的各个领域，它在民事活动中发挥着两个方面的作用。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。③至此，我们可以认为，即使不考虑缔约过失的违反先合同义务，受害人因缔约过失而遭受的损失亦可直接依诚实信用原则得到赔偿，因为受害人的信赖利益因对方当事人对诚实信用原则的违反而遭受损失，这对受害人来说是不公平的；另一方面，法官亦可直接凭借内心蕴涵的公平正义等民法精神给受害人以支持。因此，缔约当事人在缔约过程中应从尊重这一民法基本原则出发，尽交易上必要之注意，履行缔约过程中互相协作、照顾、保护等义务，以促使合同得以善意的成立，生效直至得到履行，从而实现对方当事人的信赖利益。而任何一方当事人故意或过失地违反这一原则都会导致对方当事人信赖利益的损失，并将因此而承担缔约过失责任。     （二）缔约过失责任的性质     由于缔约过失行为从发生阶段上看类似于违约行为，而从其构成要件上看更类似于侵权行为，④因此，海内外一些法学家在论述缔约过失责任的性质时或把缔约过失责任纳人违约责任，或把缔约的过失责任并入侵权责任，这就偏离了缔约过失责任“在合同订立过程中，因一方当事人的过错造成对方当事人信赖利益的损失”这一本质属性，割裂了缔约过失责任发生阶段与其构成要件的血肉联系，因而是不科学的。我们认为，缔约过失责任的发生阶段是在对方当事人的缔约过程中，其责任承担是基于诚实信用原则而非具体契约，因此，缔约过失责任实际上是一种“先合同义务”，即在订立合同的过程中，双方当事人基于诚信原则而必须承担的义务。这种义务也是法律为保护缔约当事人的信赖利益，贯彻诚信原则所要求的特殊注意义务。     四、缔约过失责任的构成要件     在民事活动中，缔约过失责任之承担必须具备以下构成要件：     l、缔约过失发生在合同订立过程中。所谓合同订立过程中是指当事人双方开始缔约合同而该合同又未订立完毕的过程，这是发生缔约过失责任的时间条件，一方当事人在合同订立前或合同订立完毕之后违背诚信原则给对方当事人造成利益之损失则不承担缔约过失责任，而要相应承担其他法律责任。     2、当事人在缔约过程中存在的过失。这里的“过失”应作广义上的理解，含有“故意”和“过失”两种情况，缔约过失责任其实可理解为“缔约过错责任”。缔约过失责任的承担以当事人存在故意或过失为基础。根据《中华人民共和国合同法》第42条的规定，过错的具体表现形式有：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。这包括两个方面，一方面表现为一方对业主已存在的与订立合同有关的重要事实进行隐瞒，如对代理权已被终止，法人已被注销等直接影响合同效力或履行的重要事实进行隐瞒；另一方面表现为故意向对方提供虚假情况，这可以是无中生有进行捏造，也可以是以少报多等虚夸，这些情况是以使对方当事人作出违背其真实意愿的意思表示，以实现一方欺诈性订立合同的目的。隐瞒重要事实、提供虚假情况在实践中往往交织在一起，都是欺诈的表现形式；③其它违背诚实信用原则的行为。这里的 “其它”应根据先合同义务内容及《民法通则》对诚实信用原则的要求进行把握。常见的有缔约一方故意或过失未尽必要的通知、协作等义务而导致对方当人缔约成本的增加；缔约一方故意或过失未尽照顾、保护等义务而导致对方当事人人身损害、财产损失的行为等。值得注意的是，《合同法》第43条也规定了先合同义务，即对于订立合同过程中知悉的商业秘密，泄露或不正当使用该项秘密的行为也是一种特殊的违背诚信原则的行为，也应承担民事责任。     3、由于过错而导致了对方当事人的信赖利益损失。信赖利益的损失是当事人因信赖对方当事人的诚实信用，但对方当事人实际上违背诚实信用原则而遭受的利益⑤。一方当事人信赖利益的损失是过失责任承担的必要条件，如果一方当事人没有信赖利益损失，则谈不上责任之承担。对于信赖利益损失的范围的界定，海内外学者对此有不同观点。有人认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，其损失范围应以不超过履行利益为限。这种观点应予以否定，理由是它缩小了当事人信赖利益损失的范围，不利于保护受害人的利益，从而违背了诚实信用的原则。因为信赖利益的损失既包括直接损失，如订立合同的准备工作所耗费的代价；也包括间接损失，即可待利益损失，如丧失了与其他人订立合同的机会所产生的损失。据此分析，我认为信赖利益的损失应以当事人无对方违反先合同义务行为所处的利益状态为限。这种损失既应包括直接利益损失，也应包括间接利益的损失。     4、缔约过失行为与利益损失之间存在因果关系。即一方信赖利益的损失是由另一方过错行为引起的。此种因果关系可以是必然因果关系，也可以是偶然因果关系。如果不能确认因果关系的存在，缔约过失责任也就不成立。     五、缔约过失的法律效果及缔约过失责任案件的管辖、责任承担方式     （一）缔约过失的法律效果     对于缔约过失的法律效果，国内学者一般认为，缔约过失会导致合同的不成立、无效或被撤销。如江平教授认为，缔约过失“致使合同不成立、无效或被撤销”，“造成对方当事人信赖利益损失”。①缔约过失违背了诚实信用原则，必然导致对方当事人信赖利益的损失，这是毋庸质疑的，然而，缔约过失是否必然导致合同的不成立，无效或被撤销，我认为这有值得商榷之处。缔约过失是否会导致合同的不成立，无效或被撤销应视具体情况而定。若缔约过程中一方当事人的过错行为违反了民事法律行为的有效要件，月．受害人在诉讼时效内行使了撤销权或变更权，则必然会导致合同的无效或被撤销，这是毫无疑问的。如一方当事人通过欺诈而与对方当事人订立合同，受害人发现自己利益的损失并在诉讼时效内行使了撤销权和变更权，则该合同必然无效。若缔约过失违反了民事法律行为的有效要件，且受害人在诉讼时效内未行使撤销权或变更权，则诉讼时效消失后，该合同确定为有效。若当事人在缔约过程中因过失而未能尽基于诚实信用原则而产生的通知协助等义务而导致对方当事人信赖利益的损失，但事后缔约过失责任人对受害人的信赖利益损失做了有效之赔偿，且双方已达成了合同公平互利，具备民事法律行为的有效要件，则该合同确认有效。因此，我认为，缔约过失并不当然导致合同不成立、无效或被撤销，但必然会造成对方当事人信赖利益的损失。缔约过失的法律效果只应是造成对方当事人信赖利益的损失。     （二）缔约过失责任案件的管辖及承担责任的方式     明确了缔约过失责任的性质，他既不是违约责任，也不是一种侵权责任，而是一种“先合同义务”，那么其管辖就应适用《民诉法》规定的一般管辖原则，即原告就被告的原则。笔者认为缔约过失责任案件地域管辖应具体情况具体分析，可以由当事人根据案件情况，选择适用合同案件地域管辖或是侵权案件管辖。理由如下： 首先，民事诉讼法中并未明确规定缔约过失责任适用合同案件立案管辖规定。虽然缔约过失责任、合同责任、侵权责任在学理上为并列，但在民事诉讼法中，分别规定了合同案件、侵权案件的立案管辖，并没有关于缔约过失责任的专门规定。 其次，缔约过失责任虽然规定在合同法中，但民事诉讼法所规定的合同案件并不包括所有的缔约过失案件。从民事诉讼法合同案件一般地域管辖规定来看，民事诉讼法的合同案件均是合同成立后的案件，因此合同未成立时的缔约过失案件就不在其中。 第三，即使是生效合同案件，合同法也规定因当事人的违约行为可能导致违约责任与侵权责任的并存时，可以由当事人自由选择管辖。 最后，缔约过失责任案件，大多数情况下侵害的是当事人的既存合同权利，符合一般侵权责任构成要件，即行为的不法性、过错、损害事实、因果关系，至于侵权人与被害人之间是否存在特殊依赖关系则在所不问。 对于缔约过失责任的承担方式，是指缔约过失一方当事人依法应当承担的责任形式的法律后果。依合同法规定，承担缔约过失责任的方式有以下几种： （一）返还财产。即因缔约过失致使合同被法院依法确认无效或被撤销后，缔约过失方因该合同取得的财产，应当全部返还给受损失一方。如果双方均已给付财产的，应由双方相互返还，剩余部分由缔约过失方再作返还。 （二）折价补偿。在合同被确认元效或被撤销后，缔约过失方因该合同取得的财产已毁损、灭失而不能返还或因情势变迁已没有返还必要的，应对该财产按当时国家规定的价格或市场价格予以折价补偿，以弥补以方所遭受的损失。 （三）赔偿损失。赔偿损失是缔约过失责任方式中适用最广的责任形式。当事人一方因缔约过失，不论是致使合同不成立或无效，还是被变更或被撤销，只要给对方造成信赖利益的损失，即应依法予以赔偿，以填补相对方的损失。所谓信赖利益的损失，是指元过错的当事人信赖合同有效成立，但因对方缔约过失，致使合同不成立、无效、被变更或被撤销而千百万的损失。赔偿损失这一责任方式，既可以单独适用，也可以与返还财产或折价补偿合并适用。 （四）各负其贵。即缔约双方如果都有违反先合同义务的过错行为，致使合同不成立、无效或被撤销，并均给对方造成损失的，依法应由双方“各自承担相应的责任”。 国内学者根据《民法通则》第61条之规定，一般认为只能是赔偿对方当事人信赖利益的损失。我国民法学泰斗江平教授就支持这一观点。②但对受害信赖利益损失之赔偿应以何种方式进行，国内论者尚少。我国台湾学者刘得宽认为，对信赖利益损失之赔偿应以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。笔者亦同意这一观点。因为信赖利益的损失既然以对方当事人未违及先合同义务时所处的利益状态为限，那么对当事人信赖利益损失之赔偿当然应以回复其利益状态为原则，而对不能回复原状的那部分利益损失应由对方当事人给予金钱赔偿。这一观点实际上与《合同法》第42条、第43条的立法愿意是一致的。 【参考文献】（l）刘得宽．民法诸问题与新展望［M］．上海：三民 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 局出版社， 1980，426． （2）王利明．违约责任论［MI一北京：中国政法大学出版社，1996，598． （3）徐国栋．民法基本原则解释［M]．北京：中国政法大学出版社， 1992， 79． （4）李珲．寻求公平：缔约过失制度的开创与完善［J]．现代法学， 1998，（3）． （5）、[6]江平．民法学［M]．北京：中国政法大学出版社，2000，222． （7）同[2] 428． （8）王利明、崔建远著：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社2000年修订版，182