第17章-刑罚裁量制度

刑法学总论第十七章刑罚裁量 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 本章学习内容：1、累犯2、自首和立功3、数罪并罚4、缓刑本章学习目标：1、掌握累犯、自首、立功、缓刑的概念2、掌握累犯、自首、缓刑的成立条件3、掌握数罪并罚的 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 与方法4、掌握缓刑的适用一、累犯（一）累犯的概念和成立条件累犯是指因犯罪被判过一定的刑罚处罚，在该刑罚执行完毕或者赦免之后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。在当今的刑法理论中，累犯不同于再犯。凡是第二次犯罪的，均可称为再犯，但累犯的成立受法律规定条件的限制，不符合法定条件的，不能称为累犯。我国刑法中的累犯分为一般累犯和特殊累犯。这两种累犯的概念和成立条件不同。1、一般累犯根据刑法第65条规定，一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意罪的犯罪人。成立一般累犯应具备以下三个条件：（1）主观条件（罪质条件）：前罪和后罪必须都是故意犯罪。如果前后两罪都是过失犯罪，或者其中有一个是过失犯罪，就不成立累犯。刑法之所以不将过失犯罪人规定为累犯，主要是因为，过失犯罪人再犯罪的可能性较小，而累犯制度的设立是以遏制犯罪人再次犯罪为目的，故不应当也没有必要对过失犯罪设立累犯制度。 （2）主体条件：犯前罪时必须年满18周岁。 如果犯罪时不满18周岁，即使前罪是故意犯罪，或者后罪是故意犯罪且年满18周岁，也不成立累犯。（3）刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。有期徒刑以上刑罚，指有期徒刑、无期徒刑和死刑。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，具体包括判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行的情况。“应当判处”是指根据犯罪事实和刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚，包括应当判处有期徒刑、无期徒刑和死刑的情况。因此，如果前罪被判处的是拘役、管制或单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯；反之，前罪是被判处有期徒刑以上刑罚，而后罪是应当判处拘役、管制或单处附加刑的，也不成立累犯。这一条件表明，只有当前罪和后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯。这里有个问题值得思考：被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪，能否认定为累犯？学界有不同看法。你的看法呢？（4）时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这里的前罪刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕。附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。5年内时间的起算，根据刑法规定，有三种情况：一是前罪刑罚执行完毕，从执行完毕之日起算；二是前罪赦免，从赦免之日起算；三是前罪的犯罪人被假释，从假释期满之日起算。据此，以下情况不成立累犯：a.刑罚执行过程中，犯罪分子再犯新罪，不成立累犯；b.被假释的犯罪分子在假释考验期内再犯新罪，不成立累犯；c.前罪被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪和在缓刑考验期满后再犯新罪，不成立累犯；d.前罪刑罚执行完毕或赦免或假释考验期满，5年后再犯新罪，不成立累犯。2、特殊累犯特殊累犯又称为特别累犯。根据刑法第66条规定，特殊累犯是指曾犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯上述任一类罪的犯罪人。成立特殊累犯应具备的条件是：（1）罪质条件：前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。前后罪中有一个不是，不成立特殊累犯。但如符合成立一般累犯条件的，则成立一般累犯。（2）刑罚条件：前罪被判处的刑罚种类及轻重不受限制，但不能包括免除处罚的情形，因为免除处罚不存在刑罚执行完毕的问题。后罪是否应当判处刑罚，刑法未做限制性规定，即不应当判处刑罚的，也可成立特殊累犯。（3）时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后的任何时候。在前罪刑罚执行期间再犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，不能成立特殊累犯。（二）累犯的刑事责任与初犯相比，累犯具有更大的人身危险性，因此，各国刑法都注意对累犯进行严厉制裁。其中，有的国家采取加重处罚主义；有的国家采取刑罚与保安处分并科主义；有的国家采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待其得到改善后才予以释放；有的国家采取从重处罚主义。我国刑法第65条规定，对于累犯，应当从重处罚。可见，我国采取的是从重处罚主义。不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。对累犯从重处罚的理由包括：（1）累犯的人身危险性大于初犯。累犯已经受过刑罚处罚，接受过劳动改造，仍然不思悔改，在短期内再次实施了犯罪行为，说明其人身危险性较大，只有对其判处较重的刑罚，才能达到改造的效果。（2）累犯的社会危害性较大。表现在三个方面:第一，累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、审判和执行方面更多的人力物力；第二，累犯的出现会损害国家司法权威，影响国家法律在公民心目中的威信；第三，累犯的行为会对社会心理秩序和公民个人的心理秩序造成较大的破坏。所以，根据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，对累犯应当从重处罚。对累犯从重处罚的参照 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是，不构成累犯的情况下，该犯罪分子应承担的刑事责任。另外，在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度外，还要考虑后罪与前罪执行完毕的时间间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等因素。此外，我国刑法还规定，对累犯不适用缓刑（第74条）；对累犯不得假释（第81条）。思考题:下列哪一种情形不成立累犯?A.张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年B.李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月C.王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑D.田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月二、自首和立功（一）自首自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。刑法设立自首制度的目的在于，鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案。根据刑法的规定，自首包括一般自首和特别自首两种。1、一般自首一般自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立一般自首应具备的条件是：（1）犯罪以后自动投案。指犯罪分子犯罪后未归案前，主动向有关机关或人员投案，承认自己实施了犯罪行为，并且主动将自己置于有关机关的管束、控制之下，等候处理。犯罪后自动投案是成立一般自首的前提。理解自动投案时注意以下几点：第一，投案时间。投案必须在犯罪行为实施之后、被动归案之前。根据司法解释，以下情况符合投案时间:一是犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽然被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案；二是因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行；三是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；四是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。第二，投案对象。一般是向有侦查权的机关如公安、检察等机关投案，向其他司法机关投案的，向纪律检查机关、行政监察机关投案的，向单位内部的纪律检查部门或其工作人员，向单位负责人或基层组织负责人投案的，也属于自动投案。第三，投案方式。一般是自行来到司法机关交代自己的行为并听候处理。在亲属陪同或规劝下投案的属于自动投案，但被亲属扭送到司法机关的，或被亲属检举后司法机关将其抓获的，不是自动投案。因伤、因病或因为其他原因暂时不能来到司法机关，而以电信方式投案的，或者委托他人先行报案的，也属于自动投案，但在这种情况下，犯罪人必须等候司法机关的处理，而不得逃逸。如果在被追捕过程中因走投无路而停止逃跑、等待抓获的，不能成立自动投案。第四，投案动机。投案动机一般是出于悔罪心理，但也可以出于其他动机，如为了争取从宽处罚，出于好汉做事好汉当的心理，由于潜逃在外被生活所迫，慑于法律的威严等。不同的投案动机对成立自首没有影响。或者说，自动投案不要求出于特定的动机和目的。第五，投案后必须将自己置于司法机关或有关部门的管束、控制之下。如果自动投案后又逃跑的，不能成立自首。（2）如实供述自己的罪行。理解“如实供述自己的罪行”时，应从以下几点把握：第一，必须如实供述，即供述的必须是真实的罪行、主要犯罪事实。主要犯罪事实是指影响定罪量刑的重要犯罪事实和情节。一人犯有数罪时，如果只交代了其中的一部分犯罪事实，只就已经交代的部分成立自首，未交代的不能成立自首。如果如实交代了所有的犯罪事实，则均成立自首。第二，如实供述的必须是自己的罪行，而不是他人的罪行。但是，在共同犯罪中，共同犯罪人除了应交代自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯，主犯还应当交代所知道的其他同案犯的共同犯罪事实，才能成立自首。根据司法解释，自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的，不成立自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。2、特别自首特别自首，又称准自首，指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立特别自首应具备以下条件：（1）主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）必须是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。关于“本人其他罪行”的范围，司法解释认为指异种他罪。3、自首和坦白的关系广义的坦白指犯罪人如实供述自己的犯罪事实的行为，包括自首在内。狭义的坦白指犯罪分子被动归案后，如实供述被指控罪名的罪行的行为。应注意自首和狭义的坦白的区别。刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”一般自首与坦白的关键区别在于是否自动投案。特别自首与坦白的关键区别在于是如实供述司法机关还未掌握的本人异种罪行还是同种罪行。4、对自首犯的处罚原则刑法第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第68条第2款规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。对于犯罪后自首又有一般立功表现的，如何处理？刑法没有明确规定，我们认为对之实行“可以减轻或者免除处罚”，以区别于只有自首和既有自首又有重大立功表现的情形。我国刑法采取的是自首从宽原则。自首从宽的根据在于：（1）自首是犯罪人犯罪后有悔罪或自新之心的开始，说明行为人已经初步具备了接受改造、重新做人的前提条件，说明行为人的人身危险性比较小，比较容易接受改造。（2）自首从宽可以分化瓦解犯罪分子，维护社会治安。自首从宽给已经实施了犯罪行为的人指出了一条改过自新之路，可以促使犯罪人自动投案。（3）自首可以节省司法机关侦查、审理案件的人力物力，自首犯比较容易接受改造，也减少了执行刑罚的难度，从而实现刑罚的效益。对于自首的适用，应注意两点：一是一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首从宽只适用于其中自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由，从宽处罚。二是二人以上共同犯罪时，自首从宽只适用于自首的犯罪人，不能适用于没有自首的其他共犯人。(二)立功1、概念和类型立功，指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，以及其他对国家和社会有突出表现的行为。根据刑法第68条第1款和司法解释的规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的。包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪事实，经查证属实。二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现；等等。2、对立功犯的处罚原则立功是法定的从宽处罚情节，犯罪人可获得从轻、减轻或免除处罚。刑法第68条对立功犯的处罚原则作了三档规定，但《刑法修正案（八）删去了刑法第68条第2款，所以，刑法对立功犯的处罚原则只有二档规定：第一，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。第二，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。重大立功是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动等。“重大”的一般标准是犯罪人可能被判处无期徒刑以上刑罚或案件在本省、自治区、直辖市乃至在全国有较大影响等情形。被《刑法修正案（八）废止的规定是：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。思考题：刑法为什么要作出这样的修改？ 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 分析：王某系某市属医疗事业单位基建科长，在该医疗单位建设办公大楼过程中，由其情妇赵某联系电梯供应商黄某，王某向黄某透露标底，让黄竞标成功，并与黄某订立了标的为180万元的电梯购销 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。后赵某按事先约定，多次向黄某索要人民币28万元，交给王某10万元，其余18万元被赵某个人占有。王某、赵某因经济犯罪被检察机关立案，在审查期间又供述了曾向检察机关举报中心的徐某行贿2万元的事实，故徐某因犯受贿罪被判刑。    在对王某、赵某定罪量刑时，对二人共同受贿犯罪无庸置疑，但对他们主动交待向徐某行贿2万元，是属于自首还是立功，则有分歧。问：王某、赵某主动交代向徐某行贿2万元的行为，是自首还是立功？思考题:甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间，甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行，并提供了乙的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的？A.甲的行为属于坦白，但不成立特别自首B.甲的行为成立特别自首，但不成立立功C.甲的行为成立特别自首和立功，但不成立重大立功D.甲的行为成立特别自首和重大立功三、数罪并罚（一）概念数罪并罚是指人民法院对于一人在一定期限内所犯的数罪，在分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定应执行的刑罚。其特征有：1．数罪特征：即必须是一人犯有数罪。这是实行数罪并罚的前提。2．时间特征：数罪必须是在法定的期限内实施的。根据我国刑法规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。具体而言，有以下三种情形：一是判决宣告以前一人犯有异种数罪的，实行并罚；二是判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期内发现漏判之罪的，实行并罚。这里的“漏罪”是指判决宣告以前司法机关还没有掌握的、犯罪人在判决宣告以前所犯的罪行；三是在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期内又犯新罪的，实行并罚。3．原则特征：对一人犯的数罪分别定罪量刑，再依照一定的并罚原则和刑期计算方法合并处罚，决定应执行的刑罚。这表明实行数罪并罚的结局，是对数罪产生一个判决结果，而不是相对独立的几个判决结果。（二）数罪并罚的原则1、各国刑法中的数罪并罚原则综观各国刑法中的数罪并罚原则，归结起来有以下几种：（1）并科原则。又称相加原则，先对数罪分别判处刑罚，然后对所判的刑罚简单地进行相加，应执行的刑罚是各刑罚的总和。该原则适宜于主刑与附加刑并罚以及不同种附加刑的并罚。其局限性在于：主刑与主刑之间并科，会导致刑罚过重而且不符合实际的局面。（2）吸收原则。先对数罪分别判处刑罚，然后以重罪之刑吸收轻罪之刑，应执行的刑罚是数个刑罚中最重的刑罚。该原则适宜于各罪中有被判处死刑或最高刑是无期徒刑的情况。其局限性在于：对有期徒刑采取该原则会导致执行刑罚过轻。（3）限制加重原则（限制并科原则）。对数罪分别量刑，然后在数刑中最高刑期以上，数刑的总和刑期以下，决定应执行的刑罚，并明文规定并罚后刑期不得超过最高限度。该原则适宜于各罪均被判处有期徒刑、拘役或管制的情况。其局限性在于：对死刑、无期徒刑无法适用。（4）折中原则（混合原则）。由于上述三种原则在适用上都有局限性，所以各国一般都将三种原则结合起来，对不同的刑种采取不同的并罚方法，这就是折中原则。2、我国适用的数罪并罚原则我国刑法中的数罪并罚原则是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。具体说，包括以下内容：（1）判决宣告的数个主刑中，最重刑为死刑或无期徒刑的，采取吸收原则，执行一个死刑或无期徒刑。其他较轻的刑罚就不再执行。（2）判决宣告的数个主刑均为有期徒刑、拘役或者管制的，采取限制加重原则。具体操作是：应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是，在总和刑期不满35年的，最高不得超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不得超过25年。拘役最高不能超过1年，管制最高不能超过3年。例如：一人犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪分别判处3、5、10年有期徒刑，数罪并罚时决定执行有期徒刑的刑期应在10年以上18年以下判处。可见，这里的“限制”体现在两个方面：一是受总和刑期的限制；二是受数罪并罚法定最高刑的限制。“加重”体现为：在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高限度，决定执行的刑期。这里有一个问题：一人犯数罪，分别被判处有期徒刑、拘役、管制时，如何并罚？例如某人犯3个罪，这3个罪的刑罚分别是有期徒刑1年、拘役3个月、管制1年，如何并罚？ 《刑法修正案（九）》第四条规定：在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。” 　　原第二款作为第三款。（3）数罪中有被判处附加刑的，采用并科原则，即附加刑仍须执行。采用并科原则包括两种情况：一是主刑与附加刑并科；二是不同种附加刑并科。但数刑中既有没收全部财产，又有罚金的，可以采用吸收原则。罚金被没收全部财产吸收。这里也有一个问题：一人犯数罪，分别被判处几个同种附加刑，如分别被判处罚金5000元、1万元、5万元，如何并罚？对此刑法也无明文规定，理论上也有不同观点。我们认为，对同种附加刑的并罚问题，应分别情况采用不同的并罚原则。若数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的，或数个没收财产中有没收全部财产的，应采用吸收原则。若数个剥夺政治权利均有一定期限，或数个没收财产均是没收部分财产，采用限制加重原则。数个罚金的并罚可采用并科原则，如上例执行罚金刑可为：5千+1万+5万元。思考题:徐某因犯故意伤害罪，于2013年11月21日被法院判处有期徒刑1年，缓刑2年。在缓刑考验期内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致傅某轻微伤。当地公安局于2014年4月3日决定对徐某行政拘留15日，并于当日开始执行该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.徐某被行政拘留的15天可以折抵刑期B.徐某被行政拘留的15天不应折抵刑期C.应当将1年有期徒刑与15天的拘留按照限制加重原则实行并罚D.15天的行政拘留应当被1年有期徒刑吸收（三）我国刑法中适用数罪并罚的几种情形我国刑法根据犯罪人实施数罪的时间不同或者司法机关发现数罪的时间不同，数罪分为若干不同的情况，对不同情况的数罪，采用不同的并罚方法。1、判决宣告以前一人犯有数罪的并罚刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年。总和刑期在35年以下的，最高不能超过25年”。“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”这里规定的原则就是折中原则。具体地说，包括以下情形：（1）数罪中，有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，只执行死刑或者无期徒刑，其他刑罚不再执行。在这种情况下，由于只执行一个最高的刑罚，所以采取的是吸收原则。（2）数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年或者25年。这里采取的限制加重原则。（3）数罪中有被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这里采取的并科原则。这里有一个问题：对于判决宣告前的同种数罪是否并罚？理论上有不同的认识，我们认为，原则上以一罪论处，不并罚，只有以一罪论处不能实现罪责刑相适应原则时才可并罚，但要以不违反刑法规定为前提。2、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种情形并罚的基本步骤是：先对漏罪（包括同种漏罪）判处刑罚，然后依照刑法第69条规定的并罚原则，将前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。如果前后判决中有被判处死刑或者无期徒刑的，适用吸收原则；如果前后判决均被判处有期自由刑，则采取限制加重原则，判决应执行的刑罚，然后再减去前罪已经执行的刑期，以剩余的刑期作为继续执行的刑期。这种方法理论上称为“先并后减”法。例如：王某因犯强奸罪被判处有期徒刑10年，在执行2年后发现他在判决宣告前还犯有盗窃罪，法院对王某的盗窃罪判处有期徒刑3年。则对王某数罪并罚应判处的刑罚为10年以上13年以下。若法院对其判处刑罚12年，则王某还须服刑10年。即10-10+3年内决定执行12年，12-2=10。如果有数个漏罪，应先对数个漏罪分别定罪量刑，然后按照“先并后减”法决定应当执行的刑罚。3、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”这里，并罚采取的是“先减后并”法。这种情形的并罚步骤是：第一步：对新罪（包括同种新罪）作出判决，第二步：将前罪所判处的刑罚减去已经执行的刑罚；第三步：将尚未执行的刑期和新罪所判处的刑罚根据第69条规定并罚。若新罪所判处的刑罚为死刑或无期徒刑，适用吸收原则；若新罪被判处有期自由刑，则采用限制加重原则，判决应执行的刑罚。例如：王某因犯罪被判刑10年，执行5年后又犯新罪，被判刑12年，则王某新罪与原判的并罚幅度为：10-5+12=17--12。假如被判16年，则王某被实际执行的刑罚应为16+5=21年。可见，采用“先减后并法”，实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其人身危险性更大，只有给予更重的刑罚，才能有力地改造犯罪人。如果有数个新罪（非同种罪），应先对数个新罪分别定罪量刑，然后按照“先减后并”法决定应当执行的刑罚。4、在刑罚执行期间既发现漏罪又犯新罪的并罚并罚规则：第一步：将漏罪与新罪分别判处刑罚；第二步：将漏罪的刑罚与原判决的刑罚，按照第69条规定进行并罚，决定应当执行的刑期，然后减去已经执行的刑期得出余刑；第三步：将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期（余刑），按照第69条规定进行并罚。例如：犯罪人犯甲罪被判有期徒刑8年，执行5年后，又犯乙罪，并发现其在判决宣告前还犯有丙罪。如何并罚？第一步：对丙罪判处有期徒刑6年，对新罪判处有期徒刑7年；第二步：先并后减，即8+6为总和刑，则漏罪与原判的并罚为8年以上14年以下，若判决执行12年，则还须执行12-5=7年。第三步：余刑与新罪并罚，即7+7为总和刑，则新罪与余刑的并罚为7年以上14年以下，若判决执行13年，则犯罪人实际上执行的刑罚为13+5=18年。思考题:关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的?A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”D.“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻四、缓刑（一）缓刑的概念和意义1、概念缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行所判刑罚，确实不致再危害社会，规定一定的考验期，考研期内实行社区矫正，如果被判刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定的应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。此种缓刑即为我国刑法中的一般缓刑制度。缓刑作为一种刑罚适用制度，其基本特征是：既对犯罪分子判处刑罚，同时又宣告暂不执行（社区矫正）；虽暂不执行，却又在一定期限内保持执行的可能性，是有条件的不执行。缓刑不同于死刑缓期执行。在适用条件、执行方法、考验期限、法律后果均不同。缓刑不同于暂予监外执行。暂予监外执行是指对于被判处有期徒刑或拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，或者怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，适用保外就医不可能有社会危险性、不可能自伤自残的，可以暂予监外执行；对于生活不能自理，不致危害社会的罪犯，也可以暂予监外执行。二者在性质、适用对象、适用条件、适用方法以及法律依据等方面均有不同。缓刑不同于免除处罚。缓刑以判处一定刑罚为前提，而免除处罚是不判处刑罚；缓刑具有执行所判刑罚的可能性，而免除处罚不存在这种可能性。缓刑不同于对军人适用的战时缓刑（特别缓刑）。根据刑法第449条规定：战时缓刑是指在战时，对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象、考验的内容、法律后果等方面均有不同。（1）适用对象不同。缓刑适用于除累犯以外的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；战时缓刑则适用于除累犯以外的被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。（2）适用时间不同。缓刑的适用无时间限制；战时缓刑只能在战时适用。（3）适用的实质条件不同。适用缓刑的实质条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”，适用战时缓刑的实质条件是“宣告缓刑没有现实危险”。（4）适用方法和考察内容不同。缓刑必须确定考验期，法律并明确规定了对其考察的内容和考察机关，战时缓刑则没有考验期，考察的内容是看犯罪军人是否有立功表现。（5）法律后果不同。缓刑的法律后果是，无论后来是否撤销缓刑、实际执行刑罚，所判之罪都已经存在，战时缓刑如果被撤销，则罪与刑同时消灭。2、意义第一，有利于避免短期自由刑的弊端（与社会隔绝、罪犯间交差感染），最优化地发挥刑罚的功能，实现刑罚的经济性。第二，有利于更好地实现刑罚目的（实现特殊预防）。第三，缓刑有利于罪犯的再社会化，使其在社会上生活、工作，不至于出现受刑后很难适应社会的状况。（二）缓刑的适用条件刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：    “（一）犯罪情节较轻；    “（二）有悔罪表现；    “（三）没有再犯罪的危险；    “（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。    “宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。    “被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”第74条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”根据这两个条文，缓刑的适用条件是：1、对象条件：是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。由于缓刑制度是为了纠正短期自由刑的弊端，所以不能适用于被判处长期自由刑的犯罪分子，也没有必要适用于被判处管制或单处附加刑的犯罪分子。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列为适用缓刑的对象。所谓“3年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚的情节，判决确定的刑期为3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。2、实质条件：根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会（人民法院认为其没有再犯罪的危险），且对所居住社区没有重大不良影响。适用缓刑，主要考察行为人的人身危险性。考察的依据是犯罪情节和悔罪表现这两个方面的结合。有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致再危害社会，不能宣告缓刑。但必须注意是，由于犯罪人尚未适用缓刑，因而确实不致再危害社会、对所居住社区没有重大不良影响，只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这两个因素中，犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴，主要表明犯罪的社会危害性较小，应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪人的再犯可能性较小，应当根据犯罪人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。3、犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯和犯罪集团的首要分子的主观恶性较深、人身危险性较大，适用缓刑难以防止其再犯新罪，当然不能适用缓刑。 （三）缓刑考验期 缓刑考验期是对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的期间。刑法第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。”“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。”“缓刑考验期限从判决确定之日起计算。”判决确定之日也就是判决发生法律效力之日。（四）缓刑考验期内的考察1、考察机关：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。考察机关（监督机构）是被宣告缓刑者所居住生活社区的矫正机构和组织，以及当地公安机关。被宣告缓刑的犯罪分子在考验期内，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。2、考察内容：包括三个方面：一是是否再犯新罪；二是是否有漏罪；三是是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，并且情节严重。（五）缓刑的法律后果根据刑法第76、77条的规定，缓刑的法律后果包括以下三种情况：1．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。2．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。在上述两种情况下，缓刑考验期不能折抵刑期，但是被宣告缓刑前先行羁押的期间应该折抵刑期。3．如果没有上述两种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。总的来说，缓刑的法律后果包括撤销缓刑和不再执行原判刑罚两种可能性，是否撤销要看是否具备上述前两种情形之一。课外思考题：1、一般自首与特别自首有何区别？2、缓刑的适用必须具备哪些条件？3、撤销缓刑的法定事由有哪些？