20110328房地产业务操作基本技能讲座提纲--市律协

房地产诉讼业务基本技能讲座提纲 （顾增平  北京市高朋律师事务所扬州分所） 一、房地产诉讼案件案由 最高院《民事案件案由规定》（法发（2008）11号） 74、房地产开发经营合同纠纷 （1）商品房预售合同纠纷 （2）商品房销售合同纠纷 （3）商品房委托代理销售合同纠纷 （4）委托代建合同纠纷 （5）建设用地使用权出让合同纠纷 （6）土地租赁合同纠纷 （7）临时用地合同纠纷 （8）合资、合作开发房地产合同纠纷 （9）项目转让合同纠纷 （10）房屋拆迁安置补偿合同纠纷 86、租赁合同纠纷 （1）房屋租赁合同纠纷 （2）承租人优先购买权纠纷 89、建设工程合同纠纷 （1）建设工程勘察合同纠纷 （2）建设工程设计合同纠纷 （3）建设 工程施工 建筑工程施工承包1园林工程施工准备消防工程安全技术交底水电安装文明施工建筑工程施工成本控制 合同纠纷 （4）建设工程分包合同纠纷 （5）建设工程监理合同纠纷 （6）装饰装修合同纠纷 108、服务合同纠纷 （15）物业服务合同纠纷 二、涉及的主要法律法规司法解释 1、《民法通则》 2、《合同法》 3、《物权法》 4、《土地管理法》及实施条例 5、《城市房地产管理法》 6、《商品房销售管理办法》 7、《城市商品房预售管理办法》 8、《城市房地产转让管理规定》 9、《建筑法》 10、《建设工程质量管理条例》 11、《建设工程安全生产管理条例》 12、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（原《城市房屋拆迁管理条例》废止） 13、最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》 《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 《关于建设工程优先受偿权问题的批复》 《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 三、关于商品房买卖合同纠纷案件的几个问题 1、 商品房买卖合同：（定义见第一条规定、种类） 商品房销售：商品房预售、商品房现售 商品房预售的条件：交清土地使用权出让金，取得土地使用权证；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。当然这些条件的审查不需要购房者来审查，而是由房产管理部门来审查，因此商品房预售国家实行许可 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，即房地产开发企业必须取得商品房预售许可证。这是一个强制性的规定，无该许可证则双方签订的商品房预售合同无效。但是如果双方发生纠纷，开发企业在起诉前取得商品房预售许可证的，合同可认定为有效。（第二条规定） 商品房现售的条件：开发企业具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；取得土地使用权证书或使用土地的批准文件；持有建设工程规划许可证和施工许可证；已通过竣工验收；拆迁安置已经落实；供水供电供热燃气通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套设施和公共设施具备交付使用条件或已确定施工进度和交付日期；物业管理 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 已经落实。 商品房预售合同、现售合同均应备案，但不以备案作为考量合同效力的依据。如当事人有约定，按约定处理。（第六条规定） “炒楼花”的问题：买受人另行转让所购买的商品期房的行为，法律不禁止。 转让条件：原预售合同备案；买受人已付25%以上的预售款；签订转让合同，并经开发企业认可；再备案；预购方和受让方依法缴纳税费。 2、确定的广告内容可视为合同内容，对开发企业具有约束力。（第三条规定） 开发规划范围内，内容具体确定的，并对价格有重大影响的，视为要约，可作为合同内容。 3、商品房认购书的性质，认购定金的性质 认购书仅对房屋的基本情况及认购人所付价款及支付时间进行约定。认购书是预约合同，商品房买卖合同是本合同；认购定金是立约定金。（第四条规定）预约合同是为将来订立的本合同而订立的。对双方制约是双方在将来的某个时间应进行订立本合同的行为。如任一方原因而导致本合同没有能够订立，即可适用认购定金条款对违约方进行制约。 4、六种情形适用惩罚性赔偿问题（恶意违约，欺诈、面积误差）（第八条、第九条、第十四条规定） 法律依据：消法第四十九条规定、合同法第一百一十三条的规定：经营者对消费者提供的商品或服务有欺诈的，经营者应当支付消费者支付商品的价款或服务费用一倍的赔偿。同时商品房销售管理办法第二十条对房屋实际面积少于合同约定的面积超过面积误差3%的部分，出卖人应当双倍返还买受人的规定。 恶意违约致买受人无法取得房屋的，可解除除合同，要求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。合同订立后，又将该商品房出卖给第三人的（一女二嫁、一房二卖），或未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的。 欺诈致合同无效或被撤销或解除的：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证明的；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的。 面积误差比超过3%（小于合同面积）的部分，双倍返还价款。 5、一房二卖或多卖的情形下，购房户选择适用惩罚性赔偿或请求确认出卖人与第三人订立的合同无效（第十条） 6、“交钥匙”即为交付房屋，但当事人可以约定（第十一条） 对房屋的转移占有即交钥匙，视为房屋交付使用。房屋毁损、灭失的风险交付前出卖人承担，交付后由买受人承担。买受人迟延接受的，自通知确定的交付日起由买受人承担。 7、质量（保修）问题（第十二、三条）：主体质量问题，严重影响正常居住使用。 主体结构存在质量问题，购房人可要求退房并赔偿损失。 房屋质量问题严重影响居住使用的，购房人可要求退房并赔偿损失。购房的目的来看，但何为影响居住使用，要具体个案分别情况看待。 保修问题在保修期内，应承担修复责任。 8、面积误差：按实计算 有约定的按约定处理。无约定按：误差3%以内按实结算；误差绝对值超过3%，买受人可要求解除合同退房，返还购房款及利息等。买受人同意履行合同的，大于3%的部分，买受人无须支付价款且产权归买受人所有。小于3%的部分，出卖人双倍返还价款。 9、合同解除权的行使：未约定的情形下 出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款的，经催告在三个月合理期限内仍未履行的，一方可请求解除合同。当事人可以另行约定。 解除权的行使期限一般为一年，如违约方催促守约方行使的，解除权行使期限为三个月。 10、违约金高低问题 以违约金过高请求减少的，以违约金超过造成的损失30%为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 适当减少；以违约金过低，请求增加的，以违约造成的损失为准。 11、权属登记问题：买受人的义务，出卖人仅仅是协助办理；实践中以出卖人代办为多数。 合同约定期限内办理；未约定但是期房的，自房屋交付使用90天；现房自合同订立之日起90天内办理。 在上述期限届满后超过一年，由于出卖人原因，致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人可请求解除合同，赔偿损失。 12、按揭问题（T23、24）： 购房人明确以担保贷款方式付款的，如买受人不能订立借款合同无付款能力的，可以解除商品房买卖合同。 当商品房买卖合同被确认无效或解除、撤销时，贷款银行可要求解除借款合同。 四、关于建设工程施工合同纠纷案件的几个问题 1、合同效力审查。 该工程的发包是否需要经过招投标；主体（营业执照、资质证书），考察承包单位的履行能力，技术力量；没有或超越资质、借用资质的，均有可能导致合同无效。 五类情形的建设施工合同无效（T1、4）：A、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；B、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；C、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的（大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；使用国际组织或外国政府贷款、援资的项目）（商品房住宅包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。） ；D、承包人非法转包建设工程的；E、承包人违法分包建设工程的。 合同无效但经验收建设工程质量合格的，承包人仍可以要求按合同支付工程价款。如系修复后验收合格的，发包人可将修复费用扣除。（T2） 合同无效且建设工程经验收质量不合格的，发包人可以拒付工程款，对因此产生的损失，双方按过错程度进行分担。（T3）在合同有效的情况下，如果建设工程经验收不合格的，发包人亦可以不支付工程款，同时可以要求承包人进行整改并赔偿相应的损失。 2、认可建设工程中的垫资行为（T6） 如双方在合同中对垫资和垫资利息有约定的，按约定发包人应返还垫资及支付垫资利息；但利息标准不得高于中国人民银行发布的同期同关贷款的利率。对垫资没有约定的，按工程欠款处理。对利息没有约定的，不支付利息。 3、拖欠工程款，利息支付标准时间问题（T17） 双方在合同中对欠付工程款利息计付有约定的，按约定；无约定的按人行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日起计付。如无约定付款时间，按工程实际交付的，为交付之日；没有交付为提交竣工结算文件之日；未交付亦未结算的为起诉之日。 4、合同解除权（T8、9、10） 发包人可解除合同的：承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工且在催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格且拒绝修复的；非法转包、违法分包建设工程的。 承包人可解除合同的：发包人未按约定支付工程价款的；发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。 合同解除后，已完工的建设工程质量合格，可按约定支付相应的工程价款；不合格，可以不支付工程价款。同时守约方可违约方要求赔偿经济损失。 5、发包人对工程质量缺陷有过错的，应承担相应的责任。（T12） 提供的设计有缺陷的（要求在选任设计单位、以及与设计单位的合同要明确相应的责任，以防范风险，减少损失）；提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程的。 6、实际竣工日期问题（T14） 双方对建设工程实际竣工日期有争议的：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，为提交竣工验收报告之日；未经竣工验收，发包人擅自使用的，为转移建设工程之日。 7、发包人收到结算报告后逾期不答复视为认可（T20） 合同中约定发包人收到结算报告后在约定期限内不答复的，视为发包人认可结算报告，承包人可依据提交的结算报告主张工程价款。 原建设部的《建设工程施工发包与分包计价管理办法》中规定：未约定期限的，为收到结算文件28天。 2004年10月20日建设部、财政部联合颁布《建设工程价款结算暂行办法》中进一步对工程价款结算问题进行了规定。在建设工程合同履行过程中，承包人在合同约定的调整情况、工程量、工程设计变更等情况发生后，应在14天内将所涉的工程价款变更情况报告给发包人，发包人应在14天内予以确认或提出协商意见，逾期未确认亦未提出其他异议的，视为认可承包人提出变更工程价款。 合同以外零星项目工程价款，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证。 单项工程竣工结算金额及审查时间：500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500—2000万元，30天；2000—5000万元的，45天；5000万元以上的，60天；建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人30天内审查完成。 双方在合同中可以约定更长的期限。 8、“黑白合同”应以备案的中标合同为准（T21） 就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 建议如施工发生合同内容变更的，可以就协商一致的合同内容依法向有关部门备案。 举南京中院南通建总诉南京某集团公司建设工程施工合同案例。 9、承包人的工程价款的优先权（法定抵押权）（T286） 第二百八十六条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、关于物业服务合同纠纷的几个问题 举案例：某物业管理有限公司诉张某支付物业管理费及逾期付款违约金；张某抗辩称，一其商品房存在质量问题，物业公司未给予解决，二其停放在楼下的自行车被盗，物业公司未尽到管理义务，三，小区脏乱差，物业公司未尽到管理义务，故认为物业公司未尽到义务，不同意缴纳物业管理费。 1、商品房质量问题。 2、被盗问题。 3、保洁绿化问题。 4、车辆停放问题。 六、最后几点建议： 1、熟悉建筑房地产类的法律法规规章司法解释，认真理解立法本意； 2、广泛阅读建筑房地产类的案例；熟悉建筑房地产类的资讯； 3、认真接待好每个当事人，研究好每一个案件的证据材料，争议焦点部分要仔细分析； 4、写好每一份法律文书，做好每个案件； 5、学会做好案件总结； 6、学会帮助建筑房地产企业加强合同管理，预防为主。 谢谢大家！ 祝您工作顺利！ 我的联系 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ： 顾增平 北京市高朋律师事务所扬州分所 电话：0514-********    传真：0514-******** 手机：138******** 邮箱：fydlawyer@163.com 地址：扬州市扬子江中路499号