全套建筑合同管理（十六章）第十四章 土木工程索赔基础_secret

第十四章 土木工程索赔基础 第一节 索赔的基本概念 在市场经济条件下，工程索赔在土木工程市场中是一种正常的现象。工程索赔在国际土木工程市场上是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效的手段。许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的1O％～20％，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。“中标靠低标，盈利靠索赔”便是许多国际承包人的经验总结。索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包人的高度重视。但在我国，由于工程索赔处于起步阶段，对工程索赔的认识尚不够全面、正确，在土木工程施工中，还存在发包人（业主）忌讳索赔，承包人索赔意识不强，监理工程师不懂如何处理索赔的现象。因此，应当加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好土木工程索赔。 一、索赔的基本概念及特点 1、索赔的含义 　　索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、工程师和承包人之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。 2、索赔的特征 1） 索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利的地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求，不存在“索”。因此在工程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是索赔管理的主要对象和重点内容。承包人的索赔范围非常广泛，一般认为只要因非承包人自身责任造成工程工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。 2） 只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指发生了合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。 3） 索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。 　　归纳起来，索赔具有如下一些本质特征： 1） 索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张； 2） 索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件； 3） 索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错； 4） 与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害； 5） 索赔必须有切实有效的证据； 6） 索赔是单方行为，双方还没有达成协议。 　　许多人一听到“索赔”两字，很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗，因此往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情。实质上索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有、无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过和解或调解等方式获得解决，只有在双方坚持己见而无法达成一致时才会提交仲裁或诉诸法院求得解决，即使诉诸法律程序，也应当被看成是遵法守约的正当行为。索赔的关键在于“索”，你不“索”，对方就没有任何义务主动地来“赔”，同样“索”得乏力、无力，即索赔依据不充分、证据不足、方式方法不当，也是很难成功的。国际工程承包的实践经验告诉我们，一个不敢、不会索赔的承包人最终必然是要亏损的。 3、索赔与违约责任的区别 1） 索赔事件的发生，不一定在合同文件中有约定；而工程合同的违约责任，则必然是合同所约定的。 2） 索赔事件的发生，可以是一定行为造成（包括作为和不作为），也可以是不可抗力事件所引起的；而追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。 3） 索赔事件的发生，可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三人行为引起；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。 4） 一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。 5） 索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因业主（发包人）指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向业主索赔等；而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。 二、索赔的起因 　　引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面： 1、工程项目的特殊性 　　现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。工程项目的差异性大、综合性强、风险大，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素，而合同则必须在工程开工前签订，它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定，而且发包人在工程实施过程中还会有许多新的决策，这一切使得合同变更比较频繁，而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。 2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性 　　工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程的实际情况与计划实施过程不一致，这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。 3、参与工程建设主体的多元性 　　由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有发包人、总承包人、工程师、分包人、指定分包人、材料设备供应人等众多参加单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔和争执。 4、工程合同的复杂性及易出错性 　　工程合同文件多且复杂，经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。 5、投标的竞争性 　　现代土木工程市场竞争激烈，承包人的利润水平逐步降低，在竞标时，大部分靠低标价甚至保本价中标，回旋余地较小。特别是，在招标投标过程中，每个合同专用文件内的具体条款，一般是由发包人自己或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件，编制过程中承包人没有发言权，虽然承包人在投标书的致函内和与发包人进行谈判过程中，可以要求修改某些对他风险较大的条款的内容，但不能要求修改的条款数目过多，否则就构成对招标文件有实质上的背离被发包人拒绝，因而工程合同在实践中往往发包人与承包人风险分担不公，把主要风险转嫁于承包人一方，稍遇条件变化，承包人即处于亏损的边缘，这必然迫使他寻找一切可能的索赔机会来减轻自己承担的风险。因此索赔实质上是工程实施阶段承包人和发包人之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外土木工程市场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。 　　以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来，使工程项目必然受到影响，导致工程项目成本和工期的变化，这就是索赔形成的根源。因此，索赔的发生，不仅是一个索赔意识或合同观念的问题，从本质上讲，索赔也是一种客观存在。 三、索赔管理的特点和原则 　　要健康地开展索赔工作，必须全面认识索赔，完整理解索赔，端正索赔动机，才能正确对待索赔， 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 索赔行为，合理地处理索赔事件。因此发包人、工程师和承包人应对索赔工作的特点有个全面认识和理解。 1、索赔工作贯穿工程项目始终 　　合同当事人要做好索赔工作，必须从签订合同起，直至履行合同的全过程中，要认真注意采取预防保护措施，建立健全索赔业务的各项 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。 　　在工程项目的招标、投标和合同签订阶段，作为承包人应仔细研究工程所在国的法律、法规及合同条件，特别是关于合同范围、义务、付款、工程变更、违约及罚款、特殊风险、索赔时限和争议解决等条款，必须在合同中明确规定当事人各方的权利和义务，以便为将来可能的索赔提供合法的依据和基础。 　　在合同执行阶段，合同当事人应密切注视对方的合同履行情况，不断地寻求索赔机会；同时自身应严格履行合同义务，防止被对方索赔。 　　一些缺乏工程承包经验的承包人，由于对索赔工作的重要性认识不够，往往在工程开始时并不重视，等到发现不能获得应当得到的偿付时才匆忙研究合同中的索赔条款，汇集所需要的数据和论证材料，但已经陷入被动局面，有的经过旷日持久的争执、交涉乃至诉诸法律程序，仍难以索回应得的补偿或损失，影响了自身的经济效益。 2、索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术 　　索赔问题涉及的层面相当广泛，既要求索赔人员具备丰富的工程技术知识与实际施工经验，使得索赔问题的提出具有科学性和合理性，符合工程实际情况，又要求索赔人员通晓法律与合同知识，使得提出的索赔具有法律依据和事实证据，并且还要求在索赔文件的准备、编制和谈判等方面具有一定的艺术性，使索赔的最终解决表现出一定程度的伸缩性和灵活性。这就对索赔人员的素质提出了很高的要求，他们的个人品格和才能对索赔成功的影响很大。索赔人员应当是头脑冷静、思维敏捷、处事公正、性格刚毅且有耐心，并具有以上多种才能的综合人才。 3、影响索赔成功的相关因素多 　　索赔能否获得成功，除了上述方面的条件以外，还与企业的项目管理基础工作密切相关，主要有以下四个方面： 1） 合同管理：合同管理与索赔工作密不可分，有的学者认为索赔就是合同管理的一部分。从索赔角度看，合同管理可分为合同分析和合同日常管理两部分。合同分析的主要目的是为索赔提供法律依据。合同日常管理则是收集、整理施工中发生事件的一切记录，包括图纸、订货单、会谈纪要、来往信件、变更指令、气象图表、工程照片等，并加以科学归档和管理，形成一个能清晰描述和反映整个工程全过程的数据库，其目的是为索赔及时提供全面、正确、合法有效的各种证据。 2） 进度管理：工程进度管理不仅可以指导整个施工的进程和次序，而且可以通过计划工期与实际进度的比较、研究和分析，找出影响工期的各种因素，分清各方责任，及时地向对方提出延长工期及相关费用的索赔，并为工期索赔值的计算提供依据和各种基础数据。 3） 成本管理：成本管理的主要内容有编制成本计划，控制和审核成本支出，进行计划成本与实际成本的动态比较分析等，它可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。 4） 信息管理：索赔文件的提出、准备和编制需要大量工程施工中的各种信息，这些信息要在索赔时限内高质量地准备好，离开了当事人平时的信息管理是不行的。应该采用计算机进行信息管理。 　　索赔应遵循以下原则： 1） 客观性原则。合同当事人提出的任何索赔要求，首先必须是真实的。合同当事人必须认真、及时、全面地收集有关证据，实事求是地提出索赔要求。 2） 合法性原则。当事人的任何索赔要求，都应当限定在法律和合同 许可 商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可 的范围内。没有法律上或合同上的依据不要盲目索赔，或者当事人所提出的索赔要求至少不为法律所禁止。 3） 合理性原则。索赔要求应合情合理，一方面要采取科学合理的计算方法和计算基础，真实反映索赔事件造成的实际损失，另一方面，也要结合工程的实际情况，兼顾对方的利益，不要滥用索赔，多估冒算，漫天要价。 四、工程索赔的作用 　　随着世界经济全球化和一体化进程的加快以及中国加入WTO以后，中国引进外资和涉外工程要求按照国际惯例进行工程索赔管理，中国建筑业走向国际建筑市场同样要求按国际惯例进行工程索赔管理。工程索赔的健康开展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥非常重要的作用。工程索赔的作用主要有如下方面： 1） 索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利，索赔是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段。 2） 索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配，离开了索赔，合同责任就不能全面体现，合同双方的责、权、利关系就难以平衡。索赔促使工程造价更合理，索赔的正常开展，可以把原来打入工程报价中的一些不可预见费用，改为实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更为实事求是。 3） 索赔是合同实施的保证。索赔是合同法律效力的具体体现，对合同双方形成约束条件，特别能对违约者起到警戒作用，违约方必须考虑违约后的后果，从而尽量减少其违约行为的发生。 4） 索赔对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。我国承包人在许多项目上提不出或提不好索赔，与其企业管理松散混乱、计划实施不严、成本控制不力等有着直接关系；没有正确的工程进度网络计划就难以证明延误的发生及天数；没有完整翔实的记录，就缺乏索赔定量要求的基础。因而索赔有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序。 5） 索赔有助于政府转变职能，使合同当事人双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期，可以使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。 6） 索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧、有助于对外开放和对外工程承包的开展。 　　但是，也应当强调指出，如果承包人单靠索赔的手段来获取利润并非正途。往往一些承包人采取有意压低标价的方法以获取工程，为了弥补自己的损失，又试图靠索赔的方式来得到利润。从某种意义上讲，这种经营方式有很大的风险。能否得到这种索赔的机会是难以确定的，其结果也不可靠，采用这种策略的企业也很难维持长久。因此承包人运用索赔手段来维护自身利益，以求增加企业效益和谋求自身发展，应基于对索赔概念的正确理解和全面认识，既不必畏惧索赔，也不可利用索赔搞投机钻营。 第二节 合同纠纷的解决 一、 当事人对合同条款产生争议时合同文件的解释 　　合同应当是合同当事人双方完全一致的意思表示。但是，在实际操作中，由于各方面的原因，如当事人的经验不足、素质不高、出于疏忽或是故意，对合同中应当包括的条款未作明确规定，或者对有关条款用词不够准确，从而导致合同内容表达不清楚。表现在： 　　合同中出现错误、矛盾以及二义性解释； 　　合同中未作出明确解释，但在合同履行过程中发生了事先未考虑到的事； 　　合同履行过程中出现超出合同范围的事件，使得合同全部或者部分归于无效等等。　　　 　　一旦在合同履行过程中产生上述问题，合同当事人双方往往就可能会对合同文件的理解出现偏差，从而导致双方当事人产生合同争议。因此，如何对内容表达不清楚的合同进行正确的解释就显得尤为重要。 　　《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”。 　　由此可见，合同的解释方法主要有： 1．词句解释 　　即首先应当确定当事人双方的共同意图，据此确定合同条款的含义。如果仍然不能作出明确解释，就应当根据与当事人具有同等地位的人处于相同情况下可能作出的理解来进行解释。其规则有： 1）排他规则 　　如果合同中明确提及属于某一特定事项的某些部分而未提及该事项的其他部分，则可以推定为其他部分已经被排除在外。 　　例如，某承包商与业主就某酒楼的装修工程达成协议。该酒楼包括两个大厅、二十个包厢和一个歌舞厅，在签订的合同中没有对该酒楼是全部装修还是部分装修作出具体规定，在招标文件的工程量表中仅仅开列了包括大厅和包厢在内的工程的装修要求，对歌舞厅未作要求。在工程实施过程中双方产生争议。 　　根据上述规则，应当认为该装修合同中未包含歌舞厅的装修在内。 2）对合同条款起草人不利规则 　　虽然合同是经过双方当事人平等协商而作出的一致的意思表示，但是在实际操作过程中，合同往往是由当事人一方提供的，提供方可以根据自己的意愿对合同提出要求。这样，他对合同条款的理解应该更为全面。如果因合同的词义而产生争议，则起草人应当承担由于选用词句的含义不清而带来的风险。 1）主张合同有效的解释优先规则 　　双方当事人订立合同的根本目的就是为了正确完整地享有合同权利，履行合同义务，即希望合同最终能够得以实现。如果在合同履行过程中双方产生争议：其中有一种解释可以从中推断出若按照此解释合同仍然可以继续履行；而从其他各种对合同的解释中可以推断出合同将归于无效而不能履行。此时，应当按照主张合同仍然有效的方法来对合同进行解释。 2．整体解释 　　即当双方当事人对合同产生争议后，应当从合同整体出发，联系合同条款上下文，从总体上对合同条款进行解释，而不能断章取义，割裂合同条款之间的联系来进行片面解释。整体解释原则包括： 1）同类相容规则 　　即如果有两项以上的条款都包含同样的语句，而前面的条款又对此赋予特定的含义，则其他所出现的条款所表达出来的含义可以推断出和前面一样。 2）非格式条款优先于格式条款规则 　　即当格式合同与非格式合同并存时，如果格式合同中的某些条款与非格式合同相互矛盾时，应当按照非格式条款的规定执行。 3．合同目的解释 　　即肯定符合合同目的的理解，排除不符合合同目的的解释。 　　例如在某装修工程合同中没有对材料的防火阻燃等要求进行事先约定，在施工过程中，承包商采用了易燃材料，业主对此产生异议。 　　在此案例中，虽然业主未对材料的防火性能作出明确规定，但是，根据合同目的，装修好的工程必须符合我国消防法的规定。所以，承包商应当采用防火阻燃材料进行装修。 4．交易习惯解释 　　即按照该国家、该地区、该行业所采用的惯例进行解释。 5．诚实信用原则解释 　　诚实信用原则是合同订立和合同履行的最根本的原则，因此，无论对合同的争议采用何种方法进行解释，都不能违反诚实信用原则。 二、 合同争执的解决方法 　　当双方当事人在合同履行过程中发生争执后，首先，应当按照公平合理和诚实信用原则由双方当事人依据上述合同的解释方法自愿协商解决争执，或者通过调解解决争端。如果仍然不能解决争端的，则可以采取司法途径解决。 　　司法途径可分为仲裁和诉讼两种方式。当事人采用仲裁方式解决争端，应当是双方协商一致，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方提出申请仲裁，仲裁机关不予受理。 　　合同争端产生后，如果双方有仲裁协议的，不应当向法院起诉，而应当通过仲裁方式解决，即使向法院起诉，法院也不应当受理。 但是，在仲裁协议无效的情况下，当事人一方向法院起诉，法院可以受理该案件，作出正确判决。 第三节 索赔事件及其发生率 一、索赔事件 　　索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件。不断地追踪、监督索赔事件就是不断地发现索赔机会。 　　在工程实践中，承包人可以提出的索赔事件通常有： 1、发包人（业主）违约(风险) 1） 发包人未按合同约定完成基本工作（参见第六章第二节）。如：发包人未按时交付合格的施工现场及行驶道路、接通水电等；未按合同规定的时间和数量交付设计图纸和资料；提供的资料不符合合同 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 或有错误（如工程实际地质条件与合同提供资料不一致）等。 2） 发包人未按合同规定支付预付款及工程款等。一般合同中都有支付预付款和工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果发包人不按时支付，承包人可据此规定向发包人索要拖欠的款项并索赔利息，敦促发包人迅速偿付。对于严重拖欠工程款，导致承包人资金周转困难，影响工程进度，甚至引起中止合同的严重后果，承包人则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。 3） 发包人（业主）应该承担的风险发生（参见第十一章）。由于业主承担的风险发生而导致承包人的费用损失增大时，承包人可据此提出索赔。许多合同规定，承包人不仅对由此而造成工程、业主或第三人的财产的破坏和损失及人身伤亡不承担责任，而且业主应保护和保障承包人不受上述特殊风险后果的损害，并免于承担由此而引起的与之有关的一切索赔、诉讼及其费用。相反，承包人还应当可以得到由此损害引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利润，以及一切修复费用、重建费用及上述特殊风险而导致的费用增加。如果由于特殊风险而导致合同终止，承包人除可以获得应付的一切工程款和损失费用外，还可以获得施工机械设备的撤离费用和人员遣返费用等。 4） 发包人或工程师要求工程加速。当工程项目的施工计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，发包人的经济效益受到影响时，有时发包人或工程师会要求承包人加班赶工来完成工程项目，承包人不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工，以加快施工进度。 （1） 直接指令加速：如果工程师指令比原合同日期提前完成工程，或者发生可原谅延误，但工程师仍指令按原合同完工日期完工，承包人就必须加快施工速度，这种根据工程师的明示指令进行的加速就是直接指令加速。一项工程遇到各种意外情况或工程变更而必须延展工期，但是发包人由于自己的原因（例如，该工程已出售给买主，需要按协议时间移交给买主），坚持不予展期，这就迫使承包人要加班赶工来完成工程，从而将导致成本增加，承包人可以要求赔偿工程延误使现场管理费附加费用增加的损失，同时要求补偿赶工措施费用，例如加班工资、新增设备租赁和使用费、分包的额外成本等。但必须注意，只有非承包人过错引起的施工加速才是可补偿的，如果承包人发现自己的施工比原计划落后了而自己加速施工以赶上进度，则发包人无义务给予补偿，承包人还应赔偿发包人一笔附加监理费，因发包人多支付了监理费。 （2） 推定加速：在有些情况下，虽然工程师没有发布专门的加速指令，但客观条件或工程师的行为已经使承包人合理意识到工程施工必须加速，这就是推定加速。推定加速与指令加速在合同实施中的意义是一样的，只是在确定是否存在推定指令时，双方比较容易产生分歧，不像直接指令加速那样明确。为了证明推定加速已经发生，承包人必须从以下几个方面来证明自己被迫比原计划更快地进行了施工。 ① 工程施工遇到了可原谅延误，按合同规定应该获准延长工期。 ② 承包人已经特别提出了要求延长工期的索赔申请。 ③ 工程师拒绝或未能及时批准延长工期。 ④ 工程师已以某种方式表明工程必须按合同时间完成。 ⑤ 承包人已经及时通知工程师，工程师的行为已构成了要求加速施工的推定指令。 ⑥ 这种推定加速实际上造成了施工成本的增加。 [案例14.1] Y公司承建一栋大型办公楼。承包人计划将基础开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方，但由于开工的头8个月当地下了大雨，土质非常潮湿，实际上无法采用这种施工方法，承包人几次口头或书面要求发包人给予延长工期。如果延长工期，就可以等到土质干燥后再使用原计划的以挖补填的方法。但发包人坚持：在承包人提交来自“认可部门”(如美国气象局)的证明文件证明该气候确实是非常恶劣之前，不批准延期。为了按期完成工程，承包人只得将基础开挖的湿土运走，再运来干土填筑停车场。承包人因此而向发包人提出了额外成本索赔。在承包人第一次提出延期要求的16个月以后，发包人同意因大雨和湿土而延长工期，但拒绝承包人的上述额外成本补偿索赔，因为合同中并没有保证以挖补填法一定是可行的。承包人坚持认为自己按发包人的要求进行了加速施工，所以提交仲裁。仲裁人考察了下列三个方面因素，同意承包人的意见： （1） 承包人遇到了可原谅延误。他没有从承包人所抱怨的天气情况是否已经构成有理的延期因素这一点本身来考虑，而是从发包人最终批准了延期，从而承认了气候条件特别恶劣这一点来推论。 （2） 承包人已经及时提出了延长工期的要求。仲裁人认为承包人的口头要求及随后与发包人的会议已满足这一要求，何况之后又提交了书面材料。 （3） 承包人在投标时已将自己的施工 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 列入投标书中，而发包人没有提出异议，那么实际上已形成合同条件。现在遇到的情况实际上属于不可预料的情况，而承包人已及时通报发包人，因此引起的工期延长和额外费用的增加，发包人应给予赔偿。具体数额可按实际损失，双方协商解决。 (4) 设计错误、发包人或工程师错误的指令或提供错误的数据等造成工程修改、停工、返工、窝工，发包人或工程师变更原合同规定的施工顺序，打乱了工程施工计划等。由于发包人和工程师原因造成的临时停工或施工中断，特别是根据发包人和工程师不合理指令造成了工效的大幅度降低，从而导致费用支出增加，承包人可提出索赔。 5） 发包人不正当地终止工程。由于发包人不正当地终止工程，承包人有权要求补偿损失，其数额是承包人在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。 2、 不利的自然条件与客观障碍 　　不利的自然条件和客观障碍：是指一般有经验的承包人无法合理预料到的不利的自然条件和客观障碍。“不利的自然条件”中不包括气候条件，而是指投标时经过现场调查及根据发包人所提供的资料都无法预料到的其它不利自然条件，如地下水、地质断层、溶洞、沉陷等。“客观障碍”是指经现场调查无法发现、发包人提供的资料中也未提到的地下(上)人工建筑物及其它客观存在的障碍物，如下水道、公共设施、坑、井、隧道、废弃的旧建筑物、其它水泥砖砌物，以及埋在地下的树木等。 　　由于不利的自然条件及客观障碍，常常导致涉及变更、工期延长或成本大幅度增加，承包人可以据此提出索赔要求。 3、 工程变更 　　由于发包人或工程师指令增加或减少工程量、增加附加工程、修改设计、变更施工顺序、提高质量标准等，造成工期延长和费用增加，承包人可对此提出索赔。注意由于工程变更减少了工作量，也要进行索赔。比如在住房施工过程中，发包人提出将原来的100栋减为70栋，承包人可以对管理费、保险费、设备费、材料费(如已订货)、人工费(多余人员已到)等进行索赔。工程变更索赔通常是索赔的重点，但应注意，其变更绝不能由承包人主动提出建议，而必须由发包人提出，否则不能进行索赔。 4、工期延长和延误 　　工期延长和延误的索赔通常包括两方面：一是承包人要求延长工期；二是承包人要求偿付由于非承包人原因导致工程延误而造成的损失。一般这两方面的索赔报告要求分别编制，因为工期和费用索赔并不一定同时成立。如果工期拖延的责任在承包人方面，则承包人无权提出索赔。 5、 工程师指令和行为 　　如果工程师在工作中出现问题、失误或行使合同赋予的权力造成承包人的损失，业主必须承担相应合同规定的赔偿责任。工程师指令和行为通常表现为：工程师指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某种措施或停工，工程师未能在规定的时间内发出有关图纸、指示、指令或批复(如发予材料订货及进口许可过晚)，工程师拖延发布各种证书(如进度付款签证、移交证书、缺陷责任合格证书等)，工程师的不适当决定和苛刻检查等。因为这些指令（包括指令错误）和行为而造成的成本增加和（或）工期延误，承包人可以索赔。 6、 合同缺陷 　　合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至前后矛盾、合同规定过于笼统、合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，一般工程师有权作出解释，但如果承包人执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，则承包人可以索赔，工程师应给予证明，发包人应给予补偿。一般情况下，发包人作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有非常明显的含糊或其他缺陷，根据法律可以推定承包人有义务在投标前发现并及时向发包人指出。 7、 物价上涨 　　由于物价上涨的因素，带来了人工费、材料费、甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包人的利润受到严重影响，也会引起承包人提出索赔要求。 8、 国家政策及法律、法规变更 　　国家政策及法律法规变更，通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律法规的变更，比如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。就国际工程而言，合同通常都规定：如果在投标截止日期前的第28天以后，由于工程所在国家或地方的任何政策和法规、法令或其他法律、规章发生了变更，导致了承包人成本增加，对承包人由此增加的开支，发包人应予补偿；相反，如果导致费用减少，则也应由发包人收益。就国内工程而言，因国务院各有关部、各级建设行政主管部门或其授权的工程造价管理部门公布的价格调整，比如定额、取费标准、税收、上缴的各种费用等，可以调整合同价款，如未予调整，承包人可以要求索赔。 9、 货币及汇率变化 　　就国际工程而言，合同一般规定：如果在投标截止日期前的第28天以后，工程所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行货币限制或货币汇兑限制，发包人应补偿承包人因此而受到的损失。如果合同规定将全部或部分款额以一种或几种外币支付给承包人，则这项支付不应受上述指定的一种或几种外币与工程所在国货币之间的汇率变化的影响。 10、其他承包人干扰 　　其他承包人干扰是指其他承包人未能按时、按序进行并完成某项工作、各承包人之间配合协调不好等而给本承包人的工作带来干扰。大中型土木工程，往往会有几个独立承包人在现场施工，由于各承包人之间没有合同关系，工程师有责任组织协调好各个承包人之间的工作；否则，将会给整个工程和各承包人的工作带来严重影响，引起承包人的索赔。比如，某承包人不能按期完成他那部分工作，其他承包人的相应工作也会因此而拖延，此时，被迫延迟的承包人就有权向发包人提出索赔。在其他方面，如场地使用、现场交通等等，各承包人之间也都有可能发生相互干扰的问题。 11、其他第三人原因等 　　其他第三人的原因通常表现为因与工程有关的其他第三人的问题而引起的对本工程的不利影响，如：银行付款延误、邮路延误、港口压港等。如发包人在规定时间内依规定方式向银行寄出了要求向承包人支付款项的付款申请，但由于邮路延误，银行迟迟没有收到该付款申请，因而造成承包人没有在合同规定的期限内收到工程款。在这种情况下，由于最终表现出来的结果是承包人没有在规定时间内收到款项，所以，承包人往往向发包人索赔。对于第三人原因造成的索赔，发包人给予补偿后，应该根据其与第三人签订的合同规定或有关法律规定再向第三人追偿。 　　发包人可以提出的索赔事件通常有： 1、 施工责任 　　当承包人的施工质量不符合施工技术规程的要求，或在保修期未满以前未完成应该负责修补的工程时，发包人有权向承包人追究责任。如果承包人未在规定的时限内完成修补工作，发包人有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包人负担。 2、 工期延误 　　在工程项目的施工过程中，由于承包人的原因，使竣工日期拖后，影响到发包人对该工程的使用，给发包人带来经济损失时，发包人有权对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。建设工程施工合同中的误期违约金，通常是由发包人在招标文件中确定的。 3、 承包人超额利润 　　如果工程量增加很多（超过有效合同价的15％），使承包人预期的收入增大，因工程量增加承包人并不增加固定成本、合同价应由双方讨论调整，发包人有权收回部分超额利润。由于法规的变化导致承包人在工程实施中降低了成本，产生了超额利润，也应重新调整合同价格，收回部分超额利润。 4、 指定分包商的付款 　　在工程承包人未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，发包人可以直接按照工程师的证明书，将承包人未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给该分包商，并从应付给承包人的任何款项中如数扣回。 5、 承包人不履行的保险费用 　　如果承包人未能按合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，发包人可以投保并保证保险有效，发包人所支付的必要的保险费可在应付给承包人的款项中扣回。 6、 发包人合理终止合同或承包人不正当地放弃工程 　　如果发包人合理地终止承包人的承包，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权从承包人手中收回由新的承包人完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。 7、由于工伤事故给发包方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，以及承包人运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路、桥梁或隧洞，交通管理部门提出的索赔等。 　　上述这些事件能否作为索赔事件，进行有效的索赔，还要看具体的工程和合同背景、合同条件，不可一概而论。 二、索赔事件的发生率 　　近年来，由于土木建筑市场竞争激烈，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势，已引起发包人、承包人及有关各方越来越多的关注。美国某机构曾对政府管理的各项工程的索赔事件进行了系统调查，其结果可作为参考。 1、索赔次数和索赔成功率 　　被调查的22项工程中，共发生施工索赔427次，平均每项工程索赔约20次，其中378次为单项索赔，49次为综合索赔。单项索赔中有17次、综合索赔中有12次，皆因证据不足而被对方撤销，撤销率占6．8％，即索赔成功率为93．2％，单项索赔成功率为95.5％，综合索赔成功率为75.5％。工程索赔率（即索赔成功后获得的赔偿费占合同额的比例）为：增量索赔率6％，减量索赔率为0．37％。 2、索赔与工期延长要求 　　在313次增量索赔中，有80次索赔同时要求延长工期，要求延期的索赔次数占增量索赔总数的25．6％，每项索赔平均延长20天。 3、索赔的比例分布 　　在被调查的工程中，索赔主要是由于设计错误、工程变更、现场条件变化、恶劣气候和罢工及其他等五种因素造成，见表14.l。 4、相关因素分析 调查结果表明： 1） 工程规模越大，施工索赔的机会和次数就越多。其中大于500万美元的工程共发生索赔次数151次，占总次数的48％，获得的赔偿费达391.7万美元，占总赔偿费的64％。 2） 中标的标价低于次低标价的幅度越大，索赔发生率就越高。据统计，低于次低标价10％以内中标的工程，其索赔发生次数为34次，占索赔总次数的13％，获得赔偿费83.1万美元，占赔偿总额的15％。而低于次低标价10％以上中标的工程，共发生索赔231次，占索赔总次数的87％，获得赔偿费481.2万美元，占赔偿总额的85％。 表14.1 索赔的比例分配 　　世界银行贷款项目鲁布革引水系统工程，是我国第一个实行国际招标和按国际惯例运行的试点项目。该工程合同价为8463万元人民币，仅为标底价14958万元的56.9％，合同工期为1597天，最后工程实际提前四个月完成。在工程实施过程中，共发生21起单项费用索赔和1起工期索赔，见表14.2。 表14.2 鲁布革引水系统工程承包商索赔分类表 　　按造成索赔原因分析，由于业主违约引起的索赔有7起，占总数的33.3％，占第一位。由于供应当地材料的指定分包商违约引起的索赔有6起，占总数的28.6％，占第二位。其他单独原因分别引起的次数都很少。 　　从各类索赔金额所占比重分析，不利自然条件索赔虽然只有2次，但其金额却占索赔总额的61．2％，居第一位。分包商违约索赔占第二位，索赔金额占总额的20.5％。业主违约索赔额占10.7％，位于第三。同其他国际工程合同相比，合同缺陷和工程变更造成的索赔所占比重较小。 　　鲁布革工程承包人的索赔总额为229.1万人民币，占合同总额的2.83％。咨询专家认为：如此低额的索赔在大型国际土建合同实践中是少见的，这是一个不具有普遍性的特例，主要原因有以下几点： 1） 合同工程相对简单，招标时设计达到较好的深度，使得实施中工程变更很少。 2） 合同文件比较完善、严密。 3） 双方都具有较强的合同意识，能够恪守合同，在处理索赔事件时都能本着实事求是的态度，通过协商解决。 4） 日本承包人为了能更好地进入中国建筑市场，忽略了许多根据合同条款可以索赔的事件。如不可预见的较大不良地质条件造成的生产率降低和其后加速施工增加的额外费用；实际地下渗水量数倍于业主提供的数据，造成开挖工作面淹没带来的额外费用；由于人民币大幅度贬值造成成本增加等。 第四节 索赔的依据与证据 一、 索赔的依据 　　索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方签订的工程合同文件。由于不同的具体工程有不同的合同文件，索赔的依据也就不完全相同，合同当事人的索赔权利也不同。表14.3、14.4分别给出了FIDIC合同条件（1987年，第四版）和我国建设工程施工合同示范文本（GF－99－0201）中业主（发包人）和承包商（人）的索赔依据和索赔权利，可供参考。 表14.3 业主向承包商的索赔依据(或权利) 表14.4 承包商向业主的索赔依据(或权利) 二、 索赔证据 　　索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。 　　在工程项目的实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要依据。如果项目资料不完整，索赔就难以顺利进行。因此在施工过程中应始终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同文件、质量、进度及财务收支等方面的资料。对于可能会发生索赔的工程项目，从开始施工时就要有目的地收集证据资料，系统地拍摄现场，妥善保管开支收据，有意识地为索赔文件积累所必要的证据材料。常见的索赔证据主要有： 1） 各种合同文件，包括工程合同及附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、有关技术资料和要求等。具体的如发包人提供的水文地质、地下管网资料，施工所需的证件、批件、临时用地占地证明手续、坐标控制点资料等。 2） 经工程师批准的承包人施工进度计划、施工方案、施工组织设计和具体的现场实施情况记录。各种施工报表有：①驻地工程师填制的工程施工记录表，这种记录能提供关于气候、施工人数、设备使用情况和部分工程局部竣工等情况；②施工进度表；③施工人员计划表和人工日报表；④施工用材料和设备报表。 3） 施工日志及工长工作日志、备忘录等。施工中发生的影响工期或工程资金的所有重大事情均应写入备忘录存档，备忘录应按年、月、日顺序编号，以便查阅。 4） 工程有关施工部位的照片及录像等。保存完整的工程照片和录像能有效地显示工程进度。因而除了标书上规定需要定期拍摄的工程照片和录像外，承包人自己应经常注意拍摄工程照片和录像，注明日期，作为自己查阅的资料。 5） 工程各项往来信件、电话记录、指令、信函、通知、答复等。有关工程的来往信件内容常常包括某一时期工程进展情况的总结以及与工程有关的当事人，尤其是这些信件的签发日期对计算工程延误时间具有很大参考价值。因而来往信件应妥善保存，直到合同全部履行完毕，所有索赔均获解决时为止。 6） 工程各项会议纪要、协议及其它各种签约、定期与业主雇员的谈话资料等。业主雇员对合同和工程实际情况掌握第一手资料，与他们交谈的目的是摸清施工中可能发生的意外情况，会碰到什么难处理的问题，以便做到事前心中有数，一旦发生进度延误，承包人即可提出延误原因，说明延误原因是业主造成的，为索赔埋下伏笔。在施工合同的履行过程中，业主、工程师和承包人定期或不定期的会谈所做出的决定或决议，是施工合同的补充，应作为施工合同的组成部分，但会谈纪要只有经过各方签署后方可作为索赔的依据。业主与承包人、承包人与分包人之间定期或临时召开的现场会议讨论工程情况的会议记录，能被用来追溯项目的执行情况，查阅业主签发工程内容变动通知的背景和签发通知的日期，也能查阅在施工中最早发现某一重大情况的确切时间。另外这些记录也能反映承包人对有关情况采取的行动。 7） 发包人或工程师发布的各种书面指令书和确认书，以及承包人要求、请求、通知书。 8） 气象报告和资料。如有关天气的温度、风力、雨雪的资料等。 9） 投标前业主提供的参考资料和现场资料。 10） 施工现场记录。工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等，工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程材料和机械设备的采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据及材料供应清单、合格证书，工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录，工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期等。 11） 工程各项经业主或工程师签认的签证。如承包人要求预付通知，工程量核实确认单。 12） 工程结算资料和有关财务报告。如工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录，工程结算书、保修单等。 13） 各种检查验收报告和技术鉴定报告。由工程师签字的工程检查和验收报告反映出某一单项工程在某一特定阶段竣工的程度，并记录了该单项工程竣工的时间和验收的日期，应该妥为保管。如：质量验收单、隐蔽工程验收单、验收记录；竣工验收资料、竣工图。 14） 各类财务凭证。需要收集和保存的工程基本会计资料包括工卡、人工分配表、注销薪水支票、工人福利协议、经会计师核算的薪水报告单、购料定单收讫发票、收款票据、设备使用单据、注销帐应付支票、帐目图表、总分类帐、财务信件、经会计师核证的财务决算表、工程预算、工程成本报告书、工程内容变更单等。工人或雇请人员的薪水单据应按日期编存归档，薪水单上费用的增减能揭示工程内容增减的情况和开始的时间。承包人应注意保管和分析工程项目的会计核算资料，以便及时发现索赔机会，准确地计算索赔的款额，争取合理的资金回收。 15） 其他，包括分包合同、官方的物价指数、汇率变化表以及国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。 案例14.2 某公司承包的一幢地下2层、地上30层的钢筋混凝土高层建筑，合同规定结构施工工期仅为13.5个月，合同规定每拖期一天罚款6000美元。开工之初，许多人都预计要拖期一个月。但在施工过程中，项目经理部严格管理，设立专职管理人员，及时收集、整理、保存各种资料和来往函件，他们根据合同中不可抗力条款，从当地天文台、气象台取得日降水量超过25毫米、6小时内风速连续超过7级的气候资料，及时与工程师办理了签证，成功地向业主索赔40天工期，并在原定的工期内完成了合同范围内的结构施工。 案例14.3 在一起施工合同纠纷诉讼案件中，由于某工程承包公司采取了与国际惯例相接轨的管理方式，在施工过程中设立专职人员，根据签证和索赔的不同需求，按不同标准分类积累资料，做到所有的设计资料、图纸及设计变更通知均有原始的交接签收记录，由发包人、承包人双方及监理方参加的共84次每周例会都有详细的书面记录及其各方负责人的签名。此外施工中重大问题的会议纪要、双方信函往来以及技术措施的确定、设备选型以及造型改变和相关技术要求等都留有包括照片在内的书面资料。对提出的102项工程索赔都能配套提供原始设计图纸、设计变更资料、发包人书面指令、变更后发生的购料合同、发票以及实物或现场照片等五六项相互说明的书面证据材料。这些严密、齐全的原始资料，成为一个能够清楚说明整个施工过程真实情况的巨大宝库。根据这些证据他们不仅反驳了业主提出的质量与工期延误索赔款66.5万美元，而且还成功地索回工程欠款、签证增加款、索赔款及利息共计161.56万美元和554.74万人民币。 3、索赔证据的基本要求 1） 真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和实际发生的，是施工过程中产生的真实资料，能经得住推敲。 2） 及时性：索赔证据的取得及提出应当及时。这种及时性反映了承包人的态度和管理水平。 3） 全面性：所提供的证据应能说明事件的全部内容。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔值等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。 4） 关联性：索赔的证据应当与索赔事件有必然联系，并能够互相说明、符合逻辑，不能互相矛盾。 5） 有效性：索赔证据必须具有法律效力。一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署的；工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。 [案例14.4] 某国一个输油码头的建设。某承包人在1978年6月12日向业主提出投标条件，8月7日一个咨询公司代表业主发回一个信函内容说：业主有意接受该承包人6月12日的投标书，建议承包人考虑向有关厂商发出钢板桩的订货，并提出了钢板桩的具体尺寸。承包人在他认为需要进入施工现场的时侯，可以随时进入。2周以后承包人与钢板桩的厂商订了合同并通知了业主，3周以后，承包人将一些临时工棚及部分设备、小型翻铲和部分安装工人进入了现场，并开始作业。12周后，咨询公司突然代表业主通知承包人：业主决定放弃该石油码头的建设，要求承包人撤除、拆除现场已建的设施及设备，恢复原状。承包人为此提出索赔，索赔项目如下：拆除费用4826 美元，临时工棚、房屋租金1200美元，开办费10000 美元，钢板桩解除合同赔偿费7295美元(以上合计23321美元)、利润(上几项和*30%=6996.3美元），管理费2500美元，总索赔32817.3美元。双方提请仲裁，结果承包人索赔未能成功，原因：1）中标前往来信函未构成准法律文件；2）咨询公司通知承包人只是有意接受而不是同意接受，而承包人又未向业主要求发出中标通知书(候补也有效，业主不答复属默认)；3）钢板桩定货也只是建议，考虑去定货而不是指示去定货；4）承包人进入现场也没有明确有法律效力的指示。由于承包人没获有法律效力的文件，所以仲裁结果是业主不予赔偿。 第五节 索赔文件（报告） 一、索赔文件的一般内容 　　索赔文件也称索赔报告，它是合同一方向对方提出索赔的书面文件，它全面反映了一方当事人对一个或若干个索赔事件的所有要求和主张，对方当事人也是通过对索赔文件的审核、分析和评价来作认可、要求修改、反驳甚至拒绝的回答，索赔文件也是双方进行索赔谈判或调解、仲裁、诉讼的依据，因此索赔文件的表达与内容对索赔的解决有重大影响，索赔方必须认真编写索赔文件。 　　在合同履行过程中，一旦出现索赔事件，承包人应该按照索赔文件的构成内容，及时地向业主提交索赔文件。单项索赔文件的一般格式如下： 1） 题目。索赔报告的标题应该能够简要准确地概括索赔的中心内容。如：关于……事件的索赔。 2） 事件。详细描述事件过程，主要包括：事件发生的工程部位、发生的时间、原因和经过、影响的范围以及承包人当时采取的防止事件扩大的措施、事件持续时间、承包人已经向业主或工程师报告的次数及日期、最终结束影响的时间、事件处置过程中的有关主要人员办理的有关事项等。也包括双方信件交往、会谈，并指出对方如何违约，证据的编号等。 3） 理由。是指索赔的依据，主要是法律依据和合同条款的规定。合理引用法律和合同的有关规定，建立事实与损失之间的因果关系，说明索赔的合理合法性。 4） 结论。指出事件造成的损失或损害及其大小，主要包括要求补偿的金额及工期，这部分只须列举各项明细数字及汇总数据即可。 5） 详细计算书（包括损失估价和延期计算两部分）。为了证实索赔金额和工期的真实性，必须指明计算依据及计算资料的合理性，包括损失费用、工期延长的计算基础、计算方法、计算公式及详细的计算过程及计算结果。 6） 附件。包括索赔报告中所列举事实、理由、影响等各种编过号的证明文件和证据、图表。 　　对于一揽子索赔，其格式比较灵活，它实质上是将许多未解决的单项索赔加以分类和综合整理。一揽子索赔文件往往需要很大的篇幅甚至几百页材料来描述其细节。一揽子索赔文件的主要组成部分如下： 1） 索赔致函和要点； 2） 总情况介绍（叙述施工过程、对方失误等）； 3） 索赔总表（将索赔总数细分、编号，每一条目写明索赔内容的名称和索赔额）； 4） 上述事件详述； 5） 上述事件结论； 6） 合同细节和事实情况； 7） 分包人索赔； 8） 工期延长的计算和损失费用的估算； 9） 各种证据材料等。 二、索赔文件编写要求 　　编写索赔文件需要实际工作经验，索赔文件如果起草不当，会失去索赔方的有利地位和条件，使正当的索赔要求得不到合理解决。对于重大索赔或一揽子索赔，最好能在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔文件的基本要求有： 1、符合实际 　　索赔事件要真实、证据确凿。索赔的根据和款额应符合实际情况，不能虚构和扩大，更不能无中生有，这是索赔的基本要求。这既关系到索赔的成败，也关系到承包人的信誉。一个符合实际的索赔文件，可使审阅者看后的第一印象是合情合理，不会立即予以拒绝。相反如果索赔要求缺乏根据，不切实际地漫天要价，使对方一看就极为反感，甚至连其中有道理的索赔部分也被置之不理，不利于索赔问题的最终解决。 2、说服力强 1） 符合实际的索赔要求，本身就具有说服力，但除此之外索赔文件中责任分析应清楚、准确。一般索赔所针对的事件都是由于非承包人责任而引起的，因此，在索赔报告中要善于引用法律和合同中的有关条款，详细、准确地分析并明确指出对方应负的全部责任，并附上有关证据材料，不可在责任分析上模棱两可、含糊不清。对事件叙述要清楚明确，不应包含任何估计或猜测。 2） 强调事件的不可预见性和突发性。说明即使一个有经验的承包人对它不可能有预见或有准备，也无法制止，并且承包人为了避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力，采取了能够采取的措施，从而使索赔理由更加充分，更易于对方接受。 3） 论述要有逻辑。明确阐述由于索赔事件的发生和影响，使承包人的工程施工受到严重干扰，并为此增加了支出，拖延了工期。应强调索赔事件、对方责任、工程受到的影响和索赔之间有直接的因果关系。 3、 计算准确 　　索赔文件中应完整列入索赔值的详细计算资料，指明计算依据、计算原则、计算方法、计算过程及计算结果的合理性，必要的地方应作详细说明。计算结果要反复校核，做到准确无误，要避免高估冒算。计算上的错误，尤其是扩大索赔款的计算错误，会给对方留下恶劣的印象，他会认为提出的索赔要求太不严肃，其中必有多处弄虚作假，会直接影响索赔的成功。 4、简明扼要 　　索赔文件在内容上应组织合理、条理清楚，各种定义、论述、结论正确，逻辑性强，既能完整地反映索赔要求，又要简明扼要，使对方很快地理解索赔的本质。索赔文件最好采用活页装订，印刷清晰。同时，用语应尽量婉转，避免使用强硬、不客气的语言。 第六节 索赔工作程序 　　索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和业主在分担工程风险方面的重新分配过程，涉及到双方的众多经济利益，因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此，合同双方必须严格按照合同规定办事，按合同规定的索赔程序工作，才能获得成功的索赔。 一、承包人的索赔 　　具体工程的索赔工作程序，应根据双方签订的施工合同产生。图14.1给出了国内某工程项目承包人的索赔工作程序，可供参考。 图14.1 某工程项目索赔工作程序 　　在工程实践中，比较详细的索赔工作程序一般可分为如下主要步骤： 1、索赔意向通知 　　索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件。在工程实施过程中，承包人发现索赔或意识到存在潜在的索赔机会后，要做的第一件事是要在合同规定的时间内将自己的索赔意向，用书面形式及时通知业主或工程师，亦即向业主或工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。 　　索赔意向通知，一般仅仅是向业主或工程师表明索赔意向，所以应当简明扼要。通常只要说明以下几点内容：索赔事由发生的时间、地点、简要事实情况和发展动态；索赔所依据的合同条款和主要理由；索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响。 　　FIDIC合同条件及我国建设工程施工合同条件都规定；承包人应在索赔事件发生后的28天内，将其索赔意向以正式函件通知工程师。反之如果承包人没有在合同规定的期限内提出索赔意向或通知，承包人则会丧失在索赔中的主动和有利地位，业主和工程师也有权拒绝承包人的索赔要求，这是索赔成立的有效和必备条件之一。因此在实际工作中，承包人应避免合理的索赔要求由于未能遵守索赔时限的规定而导致无效。在实际的工程承包合同中，对索赔意向提出的时间限制不尽相同，只要双方经过协商达成一致并写入合同条款即可。 　　施工合同要求承包人在规定期限内首先提出索赔意向，是基于以下考虑； 1） 提醒业主或工程师及时关注索赔事件的发生、发展等全过程。 2） 为业主或工程师的索赔管理作准备，如可进行合同分析、收集证据等。 3） 如属业主责任引起索赔，业主有机会采取必要的改进措施，防止损失的进一步扩大。 　　对于承包人来讲，意向通知可以对其合法权益起到保护作用，使承包人避免“因被称为‘志愿者’而无权取得补偿”的风险。 2、索赔资料的准备 　　从提出索赔意向到提交索赔文件，是属于承包人索赔的内部处理阶段和索赔资料准备阶段。此阶段的主要工作有： 1） 跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过和前因后果。 2） 分析干扰事件产生原因，划清各方责任，确定由谁承担，并分析这些干扰事件是否违反了合同规定，是否在合同规定的赔偿或补偿范围内，即确定索赔根据。 3） 损失或损害调查或计算。通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围和大小，并由此计算出工期索赔和费用索赔值。 4） 收集证据。从干扰事件产生、持续直至结束的全过程，都必须保留完整的当时记录，这是索赔能否成功的重要条件。在实际工作中，许多承包人的索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理解决，这个问题应引起承包人的高度重视。 5） 起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述各项内容系统反映在索赔文件中。 　　索赔的成功很大程度上取决于承包人对索赔作出的解释和真实可信的证明材料。即使抓住合同履行中的索赔机会，如果拿不出索赔证据或证据不充分，其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。因此，承包人在正式提出索赔报告前的资料准备工作极为重要。这就要求承包人注意记录和积累保存工程施工过程中的各种资料，并可随时从中提取与索赔事件有关的证明资料。 3、索赔文件的提交 　　承包人必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件。FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同条件都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料，如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔（一般28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。如果承包人未能按时间规定提交索赔报告，则他就失去了该项事件请求补偿的索赔权力，此时他所受到损害的补偿，将不超过工程师认为应主动给予的补偿额，或把该事件损害提交仲裁解决时，仲裁机构依据合同和同期记录可以证明的损害补偿额。 4、工程师对索赔文件的审核 　　工程师是受业主的委托和聘请，对工程项目的实施进行组织、监督和控制工作。在业主与承包人之间的索赔事件发生、处理和解决过程中，工程师是个核心人物。工程师在接到承包人的索赔文件后，必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。工程师应该建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响和发展，有权检查承包人的有关同期记录材料，随时就记录内容提出他的不同意见或他认为应予以增加的记录项目。 　　工程师根据业主的委托或授权，对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面，并可在业主授权的范围内作出自己独立的判断。 　　承包人索赔要求的成立必须同时具备如下四个条件： 1） 与合同相比较，事件已经造成了承包人实际的额外费用增加或工期损失。 2） 造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包人自身的责任所造成。 3） 这种经济损失或权利损害也不是由承包人应承担的风险所造成。 4） 承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。 　　上述四个条件没有先后主次之分，并且必须同时具备，承包人的索赔才能成立。其后工程师对索赔文件的审查重点主要有两步： 　　第一步，重点审查承包人的申请是否有理有据，即承包人的索赔要求是否有合同依据，所受损失确属不应由承包人负责的原因造成，提供的证据是否足以证明索赔要求成立，是否需要提交其他补充材料等。 　　第二步，工程师应以公正的立场、科学的态度，重点审查并核算索赔值的计算是否正确、合理，分清责任，对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑，或要求承包人作出进一步的解释和补充，并拟定自己计算的合理索赔款项和工期延展天数。 5、工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见 　　工程师核查后初步确定应予补偿的额度，往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大，主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致、索赔证据不充分、索赔计算的依据和方法分歧较大等，因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识的话，工程师有权单方面作出处理决定，承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期延展。不论工程师通过协商与承包人达成一致，还是他单方面作出的处理决定，批准给予补偿的款额和延展工期的天数如果在授权范围之内，则可将此结果通知承包人，并抄送业主。补偿款将计入下月支付工程进度款的支付证书内，业主应在合同规定的期限内支付，延展的工期加到原合同工期中去。如果批准的额度超过工程师的权限，则应报请业主批准。 　　对于持续影响时间超过28天以上的工期延误事件，当工期索赔条件成立时，对承包人每隔28天报送的阶段索赔临时报告审查后，每次均应作出批准临时延长工期的决定，并于事件影响结束后28天内承包人提出最终的索赔报告后，批准延展工期总天数。应当注意的是：最终批准的总延展天数，不应少于以前各阶段已同意延展天数之和。规定承包人在事件影响期间每隔28天提出一次阶段报告，可以使工程师能及时根据同期记录批准该阶段应予延展工期的天数，避免事件影响时间太长而不能准确确定索赔值。 　　工程师经过对索赔文件的认真评审，并与业主、承包人进行了较充分的讨论后，应提出自己的索赔处理决定。通常，工程师的处理决定不是终局性的，对业主和承包人都不具有强制性的约束力。 　　我国建设工程施工合同条件规定，工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后应在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在28天内既未予答复、也未对承包人作进一步要求，则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。 6、业主审查索赔处理 　　当索赔数额超过工程师权限范围时，由业主直接审查索赔报告，并与承包人谈判解决，工程师应参加业主与承包人之间的谈判，工程师也可以作为索赔争议的调解人。业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔文件和工程师的处理报告，再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况，决定是否批准工程师的处理决定。例如，承包人某项索赔理由成立，工程师根据相应条款的规定，既同意给予一定的费用补偿，也批准延展相应的工期，但业主权衡了施工的实际情况和外部条件的要求后，可能不同意延展工期，而宁愿给承包人增加费用补偿额，要求他采取赶工措施，按期或提前完工，这样的决定只有业主才有权作出。索赔报告经业主批准后，工程师即可签发有关证书。对于数额比较大的索赔，一般需要业主、承包人和工程师三方反复协商才能作出最终处理决定。 7、承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼 　　如果承包人同意接受最终的处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，则可根据合同约定，将索赔争议提交仲裁或诉讼，使索赔问题得到最终解决，参见第二十章。在仲裁或诉讼过程中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据、做答辩。 　　工程项目实施中会发生各种各样、大大小小的索赔、争议等问题，应该强调：合同各方应该争取尽量在最早的时间、最低的层次，尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题，不要轻易提交仲裁或诉讼。因为对工程争议的仲裁或诉讼往往是非常复杂的，要花费大量的人力、物力、财力和精力，对工程建设也会带来不利，有时甚至是严重的影响。 [案例14.5] 非洲某水电工程项目，由法国和意大利的一家联营体承包人施工，业主聘请的工程师来自澳大利亚。工程项目资金由五个不同国家的银行贷款。合同于1980年1月授标，并于1983年8月全部完工。合同原定价格为2500万美元。工程师作出了相应的处理决定，认为至少要补偿1800万美元。由于协商达不成一致意见，承包人于1983年6月向国际商会提出仲裁请求。1983年底，双方各自指定了一名仲裁员。业主聘请的是英国律师，承包人聘请的是法国律师，这两名仲裁员又指定一名瑞士人作为首席仲裁员。仲裁在第三国英国伦敦进行，并采用比利时的仲裁程序法。1984年6月，仲裁员察看现场，1985年1至2月，在伦敦进行了6个星期的听证会。1985年4月，仲裁庭作出第一个决定：承包人应得到全部额外费用的60％的补偿。接下来的工作就是具体计算额外费用究竟是多少。仲裁员详细了解工程量等情况后，于1986年1月作出裁决：业主应给予承包人1200万美元的补偿。本仲裁前后经过了近3年时间，相当于整个工程的建设期，仅仲裁费就花了约500万美元。 二、发包人的索赔 　　根据我国《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务或发生错误而给发包人造成损失时，发包人也应按合同约定的索赔时限要求，向承包人提出索赔。 第七节 索赔的技巧与艺术 　　索赔工作既有科学严谨的一面，又有艺术灵活的一面。对于一个确定的索赔事件往往没有预定的、确定的解，它受制于双方签订的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法，索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。如何看待和对待索赔，实际上是个经营战略问题，是承包人对利益、关系、信誉等方面的综合权衡。首先承包人应防止两种极端倾向： 1） 只讲关系、义气和情意，忽视应有的合理索赔，致使企业遭受不应有的经济损失。 2） 不顾关系，过分注重索赔，斤斤计较，缺乏长远和战略目光，以致影响合同关系、企业信誉和长远利益。 　　此外合同双方在开展索赔工作时，还要注意以下索赔技巧和艺术： 1） 索赔是一项十分重要和复杂的工作，涉及面广，合同当事人应设专人负责索赔工作，指定专人收集、保管一切可能涉及索赔论证的资料，并加以系统分析研究，做到处理索赔时以事实和数据为依据。对于重大的索赔，双方应不惜重金聘请专家（懂法律和合同，有丰富的施工管理经验，懂会计学，了解施工中的各个环节，善于从图纸、技术规范、合同条款及来往信件中找出矛盾、找出有依据的索赔理由）指导，组成强有力的谈判小组。 2） 正确把握提出索赔的时机。索赔过早提出，往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔、报复等；过迟提出，则容易留给对方借口，索赔要求遭到拒绝。因此索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系，有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出，可能会事与愿违，适得其反。 3） 及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理。如果承包人的合理索赔要求长时间得不到解决，单项工程的索赔积累下来，有时可能影响整个工程的进度。此外，拖到后期综合索赔，往往还牵涉到利息、预期利润补偿、工程结算以及责任的划分、质量的处理等，大大增加了处理索赔的困难。因此尽量将单项索赔在执行过程中加以解决，这样做不仅对承包人有益，同时也体现了处理问题的水平，既维护了业主的利益，又照顾了承包人的实际情况。 4） 加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。由于工程项目的复杂多变、现场条件及气候环境的变化、标书及施工说明中的错误等因素不可避免，索赔是不可避免的。在工程的实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包人，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样也可以减轻承包人的压力，减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失。另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。 5） 注意索赔程序和索赔文件的要求。承包人应该以正式书面方式向工程师提出索赔意向和索赔文件，索赔文件要求根据充分、条理清楚、数据准确、符合实际。 6） 索赔谈判中注意方式方法。合同一方向对方提出索赔要求，进行索赔谈判时，措词应婉转，说理应透彻，以理服人，而不是得理不让人，尽量避免使用抗议式提法，在一般情况下少用或不用如“你方违反合同”、“使我方受到严重损害”等类词句，最好采用“请求贵方作公平合理的调整”、“请在×××合同条款下加以考虑”等，既要正确表达自己的索赔要求，又不伤害双方的和气和感情，以达到索赔的良好效果。如果对于合同一方一次次合理的索赔要求，对方拒不合作或置之不理，并严重影响工程的正常进行，索赔方可以采取较为严厉的措辞和切实可行的手段，以实现自己的索赔目标。 7） 索赔处理时作适当必要的让步。在索赔谈判和处理时应根据情况作出必要的让步，扔“芝麻”抱“西瓜”，有所失才有所得。可以放弃金额小的小项索赔，坚持大项索赔。这样使对方容易做出让步，达到索赔的最终目的。 8） 发挥公关能力。除了进行书信往来和谈判桌上的交涉外，有时还要发挥索赔人员的公关能力，采用合法的手段和方式，营造适合索赔争议解决的良好环境和氛围，促使索赔问题的早日和圆满解决。 　　索赔既是一门科学，同时又是一门“艺术”，它是一门融自然科学、社会科学于一体的边缘科学，涉及到工程技术、工程管理、法律、财会、贸易、公共关系等在内的众多学科知识，因此索赔人员在实践过程中，应注重对这些知识的有机结合和综合应用，不断学习，不断体会，不断总结经验教训，才能更好地开展索赔工作。 第八节 反索赔 一、反索赔含义及作用 1、反索赔的基本概念 1）反索赔的含义 　　反索赔（Count Claim），顾名思义就是反驳、反击或防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。对于反索赔的含义一般有两种理解：第一，认为承包人向业主提出补偿要求即为索赔，而业主向承包人提出补偿要求则认为是反索赔；第二，认为索赔是双向的，业主和承包人都可以向对方提出索赔要求，任何一方对对方提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔。本书采用后者对反索赔的理解。 　　在工程项目实施过程中，当合同一方提出索赔，合同另一方面对对方提出的索赔要求和索赔文件，可能会有如下三种选择： （1） 全部认可对方的索赔，包括索赔值数额； （2） 全部否决对方的索赔； （3） 部分否决对方的索赔。 　　如果对方提出的索赔依据充分，证据确凿，计算合理，另一方应实事求是地认可对方的索赔要求，赔偿或补偿对方的经济损失或损害，反之则应以事实为根据，以法律（合同）为准绳，反驳、拒绝对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分，这就是反索赔。 2）索赔与反索赔之辩证关系 　　索赔表现为当事人自觉地将索赔管理作为工程及合同管理的重要组成部分，成立专门机构认真研究索赔方法，总结索赔经验，不断提高索赔成功率；在工程实施过程中，能仔细分析合同缺陷，主动寻找索赔机会，为己方争取应得的利益。而反索赔在索赔管理策略上表现为防止被索赔，不给对方留下可以索赔的漏洞，使对方找不到索赔机会；在工程管理中体现为签署严密合理、责任明确的合同条款，并在合同实施过程中，避免己方违约；在索赔解决过程中表现为，当对方提出索赔时，对其索赔理由予以反驳，对其索赔证据进行质疑，指出其索赔计算的问题，以达到尽量减少索赔额度，甚至完全否定对方索赔要求的目的。 　　因此，完整的索赔管理应该包括索赔和反索赔两个方面，两者密不可分，相互影响、相互作用。通过索赔可以追索损失，获得合理经济补偿，而通过反索赔则可以防止损失发生，保证工程项目的经济利益。如果把索赔比作进攻，那么反索赔就是防御，没有积极的进攻，就没有有效的防御；同样，没有积极的防御，也就没有有效的进攻。在工程合同实施过程中，一方提出索赔，一般都会遇到对方的反索赔，对方不太可能立即予以认可，索赔和反索赔都不太可能一次成功，合同当事人必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。 　　如前所述，索赔是双向的，不仅承包人可以向业主索赔，业主也同样可以向承包人索赔，因此，反索赔也是双向的。例如在工程项目实施过程中承包人向业主提出索赔，而业主则反索赔；同时业主又可能向承包人提出索赔，承包人则必须反索赔。索赔与反索赔之间的关系有时是错综复杂的。由于工程项目的复杂性，对于干扰事件常常双方都负有责任，所以索赔中有反索赔，反索赔中又有索赔。业主或承包人不仅要对对方提出的索赔进行反驳，而且要反驳对方对己方索赔的反驳。 2、反索赔的作用 　　在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会。干扰事件发生后合同双方都企图想推卸自己的合同责任，并向对方提出索赔。因此不能进行有效的反索赔，同样会蒙受经济损失，反索赔与索赔具有同等重要的地位，其作用主要表现在： 1） 减少或预防损失的发生。由于合同双方利益不一致，索赔与反索赔又是一对矛盾，如果不能进行有效的、合理的反索赔，就意味着对方索赔获得成功，则必须满足对方的索赔要求，支付赔偿费用或满足对方延长工期、免于承担误期违约责任等要求。因此有效的反索赔可以预防损失的发生，即使不能全部反击对方的索赔要求，也可能减少对方的索赔值，保护自己正当的经济利益。 2） 一次有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气，有利于整个工程的施工和管理，也会影响对方的索赔工作，使对方的索赔工作受到合理的“打击”。相反地，如果不进行有效的反索赔，则是对对方索赔工作的默认，会使对方索赔人员的“胆量”越来越大，被索赔者会在心理上处于劣势，处于被动挨打地位，丧失工作中的主动权。 3） 做好反索赔工作不仅可以全部或部分否定对方的索赔要求，使自己免于损失，而且可以从中重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理由，有利于自己摆脱被动局面，变守为攻，能达到更好的反索赔效果，并为自己索赔工作的顺利开展提供帮助。 4） 反索赔工作与索赔一样，也要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告等项工作，既要有反击对方的合同依据，又要有事实证据，离开了企业平时良好的基础管理工作，反索赔同样也是不能成功的。因此有效的反索赔有赖于企业科学、严格的基础管理；反之，正确开展反索赔工作，也会促进和提高企业的基础管理工作的水平。 二、反索赔内容 1、反索赔的基本内容 　　反索赔的工作内容可包括两个方面；一是防止对方提出索赔；二是反击或反驳对方的索赔要求。 1）防止对方提出索赔 　　要成功地防止对方提出索赔，应采取积极防御的策略。首先是自己严格履行合同中规定的各项义务，防止自己违约，并通过加强合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据，使自己处于不能被索赔的地位。如果合同双方都能很好地履行合同义务，没有损失发生，也没有合同争议，索赔与反索赔从根本上也就不会产生。其次如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备。再次体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向对方提出索赔。因为在实际工作中干扰事件的产生常常双方均负有责任，原因错综复杂且互相交叉，一时很难分清谁是谁非。首先提出索赔，既可防止自己因超过索赔时限而失去索赔机会，又可争取索赔中的有利地位，打乱对方的工作步骤，争取主动权，并为索赔问题的最终处理留下一定的余地。 2）反击或反驳对方的索赔要求 　　如果对方先提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有：第一是抓住对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。如业主常常通过找出工程中的质量问题、工程延期等问题，对承包人处以罚款，以对抗承包人的索赔要求，达到少支付或不支付的目的。第二是针对对方的索赔报告，进行仔细、认真的研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔值计算不合理或不准确等问题，反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分，推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。 2、反击或反驳索赔报告 1）索赔报告一般存在的问题 一方向对方提出索赔要求，由于所站立场不同，在其索赔报告中一般会存在以下问题： （1） 不能清楚、客观地说明索赔事实； （2） 不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格； （3） 不能准确计算和解释所要求的索赔金额（时间），往往夸大索赔值； （4） 希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失； （5） 由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围； （6） 期望留有余地与对方讨价还价等。 　　因此充分研究和反击对方的索赔报告，是反索赔的重要内容之一。 2）反击或反驳索赔报告 　　反击或反驳索赔报告，即根据双方签订的合同及事实证据，找出对方索赔报告中的漏洞和薄弱环节，以全部或部分否定对方的索赔要求。一般地说，对于任何一份索赔报告，总会存在这样或那样的问题，因为索赔方总是从自己的利益和观点出发，所提出的索赔报告或多或少会存在诸如索赔理由不足、引用对自己有利的合同条款、推卸责任或转移风险、扩大事实根据甚至无中生有、索赔证据不足或没有证据及索赔值计算不合理、漫天要价等问题。如果对这样的索赔要求予以认可，则自己会受到经济损失，也有失公正、公平、合理原则。因此对对方提出的索赔报告必须进行全面地、系统地研究、分析、评价，找出问题，反驳其中不合理的部分，为索赔及反索赔的合理解决提供依据。 　　对对方索赔报告的反驳或反击，一般可从以下几个方面进行： （1） 索赔意向或报告的时限性。审查对方在干扰事件发生后，是否在合同规定的索赔时限内提出了索赔意向或报告，如果对方未能及时提出书面的索赔意向和报告，则将失去索赔的机会和权利，对方提出的索赔则不能成立。 （2） 索赔事件的真实性。索赔事件必须是真实可靠的，符合工程实际状况，不真实、不肯定或仅是猜测甚至无中生有的事件是不能提出索赔的，索赔当然也就不能成立。 （3） 干扰事件原因、责任分析。如果干扰事件确实存在，则要通过对事件的调查，分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔者自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成，则应由索赔者自己承担损失，索赔不能成立。如果合同双方都有责任，则应按各自的责任大小分担损失。只有确属是自己一方的责任时，对方的索赔才能成立。在工程承包合同中，业主和承包人都承担着风险，甚至承包人的风险更大些。比如凡属于承包人合同风险的内容，如一般性天旱或多雨、一定范围内的物价上涨等，业主一般不会接受这些索赔要求。根据国际惯例，凡是遇到偶然事故影响工程施工时，承包人有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包人在当时未采取任何措施，业主可拒绝承包人要求的损失补偿。 [案例18.6] 某承包人通过投标获得一项工业厂房的施工合同，他是按招标文件中介绍的地质情况以及标书中的挖方余土可用作道路基础垫层用料而计算的标价。工程开工后，发现挖出土方十分潮湿易碎，不符合路基垫层要求，承包人怕被指责施工质量低劣而造成返工，不得不将余土外运，并另外运进路基填方土料。为此，承包人提出了费用索赔。但工程师经过审核认为：投标报价时，承包人承认考察过现场，并已了解现场情况，包括地表以下条件、水文条件等，认为换土纯属承包人自己的事，拒绝补偿任何费用。承包人则认为这是业主提供的地质资料不实所造成。工程师则认为：地质资料是正确的，钻探是在干季进行，而施工时却处于雨季期，承包人应当自己预计到这一情况和风险，仍坚持拒绝索赔，认为事件责任不在业主，此项索赔不能成立。 （4） 索赔理由分析。索赔理由分析就是分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致，所受损失是否属于不应由对方负责的原因所造成。反索赔与索赔一样，要能找到对自己有利的法律条文或合同条款，才能推卸自己的合同责任，或找到对对方不利的法律条文或合同条款，使对方不能推卸或不能全部推卸他自己的合同责任，这样可从根本上否定对方的索赔要求。 （5） 索赔证据分析。索赔证据分析就是分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法，是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当，没有法律证明效力或没有证据，索赔是不能成立的。 （6） 索赔值审核。如果经过上述的各种分析、评价，仍不能从根本上否定对方的索赔要求，则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核，审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理，各种取费是否合理、适度，有无重复计算，计算结果是否准确等。值得注意的是，索赔值的计算方法多种多样且无统一的标准，选用一种对自己有利的计算方法，可能会使自己获利不少。因此审核者不能沿着对方索赔计算的思路去验证其计算是否正确无误，而是应该设法寻找一种既合理又对自己有利的计算方法，去反驳对方的索赔计算，剔除其中的不合理部分，减少损失。 ① 对工期索赔值的审核。对工期索赔值的审核，除了上述有关要求外，还应注意以下几点： A 干扰事件是否发生在关键线路上。只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。如果受干扰事件影响的工作项目不在关键线路上，则不会影响工程的竣工日期，工期索赔值即为零。如果受干扰事件影响的工作项目开始不在关键线路上，但由于它的延期而影响了其他工作项目的进度，而使该项工作变成了关键线路上的工作，则应选择合理的计算方法，计算其合理的工期索赔值。因此受干扰事件影响的某项工作的延误时间并不一定即为工期索赔值。 B 是否有重复计算。有些延误工期可能是多种原因相互重叠造成的，亦即某一原因造成工期延误期间，又发生了影响工程进展的其他原因。如在恶劣气候条件下工程不能施工，此时又正逢附近地区因恶劣气候造成道路中断，施工用的砂、石、水泥等材料不能运入现场也影响了施工，此时承包人不应将气候影响施工天数与道路中断影响施工天数，叠加起来要求展延工期，因为二者是同一因素在同一时段内的影响，因此叠加的天数就含有了重复计算的内容，应予以剔除。 C 共同或交叉延期。在审核索赔报告时，最容易发生纠纷的是施工中出现的共同或交叉延期，即在同一时间内发生了两种或两种以上的、不同责任的延期。这种共同延期，一般双方都有责任。例如业主未能及时交付施工图纸而影响工程开工，与此同时，承包人的材料与设备亦未能及时运到工地，也影响了按时开工。如果业主坚持认为：“工程拖期的责任在承包人方面，因为你的设备、材料未及时到场，即使我方按规定日期提供图纸，你同样也不能按时开工等……”。这样的论述显得论据不足，也必然会遭到承包人的反驳，从而引起纠纷，对于这种共同或交叉延期，如果合同有规定，按合同规定处理。如果合同没有规定，则应实事求是，分清责任，各负其责，完全拒绝或全部接受对方的工期索赔值都显不妥，详见第十九章。 D 无权要求承包人缩短合同工期。工程师有审核、批准承包人延展工期的权力，但他不可以扣减合同工期。也就是说，工程师有权指示承包人删减掉某些合同内规定的工作内容，但不能要求他相应缩短合同工期。如果要求提前竣工时，这项工作属于合同的变更。 ② 对费用索赔值的审核。费用索赔所涉及的款项较多，如人工费、材料费、设备费、分包费、保函费、保险费、利息、管理费及利润等，内容庞杂。对于一个特定的索赔事件，一般仅涉及其中的某几项。审核费用索赔值时，应首先检查取费项目的合理性，然后审查选用的计算方法、费用分摊方法是否合理、取费费率是否正确、计算是否准确、有无重复取费等。可参见第十九章的分析，并注意以下几点： A 在索赔报告中，对方为推卸责任，常常会以自己的全部实际损失作为索赔值的计算基础，在审核索赔报告时，必须扣除两个因素的影响：一是合同规定的对方应承担的风险或我方的免责；二是由对方报价失误或工程管理失误等造成的损失。 B 索赔值的计算基础是合同报价，或在合同报价的基础上按合同规定进行调整。而在实际工程中，索赔方常常用自己实际的工程量、生产效率、工资水平、价格水平等作为索赔值的计算基础，而过高地计算了索赔值。例如变更工程的单价，在不超过合同总额一定幅度（如25％）内的工程量变化，应以原工程量表中的单价为准，即使原单价报价太低或有失误。 C 重复取费。工程量表中的单价是综合单价，不仅含有直接费，还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、管理费和利润等项目的摊销成本，在索赔计算中不应有重复取费。 D 窝工和停工损失。业主与承包人对窝工和停工损失的计算常常会不一致。承包人对设备的窝工和停工可能会按台班计价，人工的窝工和停工按日工计价。业主或工程师的计算通常是：因窝工和停工而闲置的设置按设备折旧率或租赁费计算，人工的损失则考虑这部分人员调作其他工作时因工作效率降低引起的失误费用，一般用工效乘以一个测算的降效系数来计算这部分生产效率损失，而且只按成本费用计算，不包括利润。 E 利润损失。索赔值中是否能包含利润损失，是一个比较复杂的问题，也是业主与承包人经常会引起争议的问题之一。一般来说，在以下三种情况下可允许承包人计算利润损失：第一是合同延期，如果因业主原因（如违约、合同变更等）造成了合同延期，则应允许利润索赔，这是基于承包人对其他工程盈利机会的损失，也就是由于延期承包人不得不继续在本工程保留原已安排用于其他工程的人员、设备和流动资本等（相当于“盈利机构”），从而失去在其他工程盈利的机会。在这种情况下，承包人可以索赔的利润数与业主违约或变更引起的额外成本数之间没有逻辑上的必然联系，它不是以本合同额外工作的数量或直接损失的程度为依据，而是以该“盈利机构”的潜在盈利能力为依据。第二是合同解除，如果因业主违约等造成了工程全部完成之前的合同解除，此时承包人可以就剩余未完合同的利润损失（及总部管理费损失）提出索赔。也就是假定工程全部完工情况下的合同总价值，减去承包人已经收到的付款数，再减去剩余工作的成本，所得出的差数（如果有）即为承包人可以索赔的利润数。第三是合同变更，对于变更工程通常是以价格为基础计价的，它当然可以包括利润因素。 　　由于工程实践中大量存在的是承包人向业主的索赔，因此反索赔就成为业主或工程师在索赔管理中的重要任务和工作。归纳起来，业主或工程师可以对承包人的索赔提出质疑的情况有： ① 索赔事项不属于业主或工程师的责任，而是其他第三方的责任； ② 业主和承包人共同负有责任，承包人必须划分和证明双方责任大小； ③ 事实依据不足； ④ 合同依据不足； ⑤ 承包人未遵守合同规定的索赔程序； ⑥ 合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任； ⑦ 承包人以前已经放弃（明示或暗示）了索赔要求； ⑧ 承包人没有采取适当措施避免或减少损失； ⑨ 承包人必须提供进一步的证据； ⑩ 承包人的损失计算夸大等。 　　索赔和反索赔都必须遵循“以事实为依据，以合同为准绳”的原则，离开了这一点，就不是真正意义上的索赔与反索赔。在实际工作中，处理索赔问题时，合同双方不仅要考虑索赔和反索赔本身的合理、合法性，有时可能还需要综合考虑其他一些因素，如对方目前的财务状况，拒绝该项索赔可能会对工程施工产生的不利影响，索赔处理可能带来的派生问题以及今后双方的合作等问题。因此索赔和反索赔处理结果都应有利于工程项目总体目标的实现，有助于工程项目的顺利实施和完成，这是合同双方的根本利益所在。 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �