《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》与工程造价结算

最高人民法院关于审理建设工程施工 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件适用法律问题的解释（二）与工程造价结算目录工程造价结算的合同依据全国优秀律师事务所0102工程造价结算的计价依据0304工程量的计量依据合同无效的损失赔偿目录全国优秀律师事务所“送审价作为结算价”的适用050607建设工程造价的结算与审计、审核的区别与联系索赔如何有效进行08司法鉴定相关问题工程造价结算的合同依据1工程造价结算的合同依据1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释二》）第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。工程造价结算的合同依据【法条链接】1.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。3.《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十三条：建设工程开工后，发包方与承包方因 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。工程造价结算的合同依据【案例 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 】如何认定背离中标合同实质性内容与例外情形。法院案号:原审一审：（2010）梧民初字第2号；原审二审：（2012）桂民一终字第68号；重审一审：（2013）梧民一初字第7号；重审二审（2013）桂民一终字第51号。法院认定的事实：2003年12月，某学院教学综合楼工程公开对外招标。2003年12月31日，施工单位以4428万元的投标报价中标，某学院于当日发出中标通知书，确定施工单位为中标人。2004年1月8日，双方签订了《建设工程施工合同》，同日双方又签订了一份《补充合同书一》，主要内容为：乙方在中标价4428万元基础上以13%（576万元）让利返还甲方。2005年1月8日，双方签订了两份《捐赠协议书》，主要内容为：为支持教育公益事业的发展，施工单位自愿捐赠人民币467.8万元给学院。2005年1月29日，双方又签订了一份《补充合同书二》，其中关于工程的进度款付款方式等条款做了不同于《建设工程施工合同》的约定。2006年5月22日，施工单位以某学院拿走其捐赠款，材料涨价等为由停止了对工程的施工。为解决复工问题，某学院与施工单位于2008年2月28日签订了《补充协议（三）》，双方就综合教学大楼工程增减工程、结算办法、复工后施工事宜等问题反复协商一致，达成补充协议。后双方因工程价格、大楼交付等问题发生争议诉诸法院。工程造价结算的合同依据【案例分析】施工单位诉讼请求：判决4428万元中标价无效及2004年1月8日签订的《补充合同书一》(让利协议)、2005年1月8日签订的《捐赠协议书》无效，确认根据实际发生的工程量按照定额及施工单位提交的签证单进行结算。争议焦点：双方签订的2004年1月8日的《建设工程施工合同》、2004年1月8日的《补充合同书一》（让利协议）、2005年1月8日的《捐赠协议书》与2008年2月28日的《补充协议（三）》，是否有效？结算依据应为哪份合同。主要证据：1.2004年1月8日的《建设工程施工合同》2.2004年1月8日的《补充合同书一》3.2008年2月28日的《补充协议（三）》4.2005年1月8日的《捐赠协议书》工程造价结算的合同依据【案例分析】法院判决：建设单位与施工单位2004年1月8日签订的《建设工程施工合同》和2008年2月28日《补充协议（三）》合法有效，双方应据此结算。2004年1月8日的《补充合同书一》无效，不作为结算依据。同时，2005年1月8日的《捐赠协议书》无效。法院观点：招投标有效，《施工合同》有效：涉案某学院教学综合楼工程属于关系社会公共利益必须进行招投标的项目，某学院作为招标人在委托中介机构招标过程中，按照法定程序，经过公开招标、投标程序，于2003年12月31日发出中标通知书，确定施工单位为中标人，之后施工单位与某学院于2004年1月8日签订《建设工程施工合同》，此过程公开、合法，符合《中华人民共和国招标投标法》的相关 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 。因此，梧州市中级人民法院（2013）梧民一初字第7号民事判决认定中标有效，《建设工程施工合同》为有效合同并无不当。工程造价结算的合同依据【案例分析】《补充合同书一》（让利协议）无效：某学院与施工单位在2004年1月8日签订《建设工程施工合同》同时又签订了一份《补充合同书一》，约定施工单位在中标价4428万元基础上以13%（576万元）让利返还某学院，此让利款在某学院支付3428万元款给施工单位后余下的1000万元中扣除。对于建设工程施工合同而言，工程项目、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等属于合同的实质性条款。参考法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十三条意见：“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容。”某学院在教学综合楼工程的招标文件中并未要求投标人让利，施工单位的投标文件也没有让利的内容，按照招标文件和投标文件签订的《建设工程施工合同》亦没有让利的约定，因此，施工单位与某学院在2004年1月8日签订《补充合同书一》约定施工单位在中标价4428万元基础上让利13%返还某学院属于对《建设工程施工合同》工程价款这一实质性条款的重大变更，背离了《建设工程施工合同》的实质性内容，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，某学院与施工单位在签订《建设工程施工合同》的同时再行订立背离合同实质性内容的《补充合同书一》，约定施工单位让利13%，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”某学院与施工单位2004年1月8日签订的《补充合同书一》关于施工单位在中标价4428万元基础上让利13%返还某学院的约定是无效的。工程造价结算的合同依据【案例分析】《补充协议（三）》有效：《建设工程施工合同》约定：合同价款为4428万元，不包括招标后及履行本合同施工过程中设计变更所增加的造价。在建设工程开工后，某学院与施工单位因设计及材料变更等原因，通过补充协议、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款，并于2008年2月28日签订了一份《补充协议（三）》，双方就综合教学大楼工程增减工程、结算办法、复工后施工事宜等问题协商一致，并已履行完毕。参考法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十三条意见：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”《补充协议（三）》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人、投标人订立背离合同实质性内容的协议”的情形，合法有效。某学院关于《补充协议（三）》变更中标合同的实质性内容而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《捐赠协议书》无效：从本案双方当事人签订《建设工程施工合同书》、《补充合同书》、《捐赠协议书》的过程，结合本案现有证据可以判断，本案两份《捐赠协议书》与正常的捐资助学有着本质的区别，是带有特殊目的的非正常捐赠，名为捐赠，实为让利，是无效的。施工单位作为中标人，在履行建设工程施工合同且某学院尚欠其工程款的情况下，向建设方某学院进行巨额捐款，应认定为变更中标合同的实质性内容，是无效的。工程造价结算的合同依据《司法解释二》第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。工程造价结算的合同依据【法条链接】1.《中华人民共和国招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。工程造价结算的合同依据【法条链接】2.《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）第一条为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。工程造价结算的合同依据【法条链接】2.《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。第六条本规定自2018年6月1日起施行。工程造价结算的合同依据【法条链接】3.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）第一条为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。第三条本规定自2018年6月6日起施行。工程造价结算的合同依据2、《司法解释二》第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。工程造价结算的合同依据【法条链接】1.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。2.《建设工程施工合同(示范文本)（GF—2017—0201）》1.5合同文件的优先顺序：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。工程造价结算的合同依据【案例分析】合同条款与招投标文件不一致的适用问题。法院案号：一审：（2007）金中民一初字第116号；二审：（2010）浙民一终字第64号。法院观点：原、被告争议的文明施工增加费不包含在综合费率中，同时招标文件要求按照金市建【2002】127号文件的规定在合同中加以明确，为此，签订施工合同时，其条款不能背离招投标文件的实质性内容，文明施工增加费应按工程标化评定结果计取费用。关于超高增加费和垂直运输费，招标文件和中标通知书并无特别约定，补充协议约定按94定额的50%计算，体现了双方的真实意思表示，与招标文件、中标通知书没有冲突，该部分费用应按补充协议的约定计取。工程造价结算的合同依据3、《司法解释二》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。工程造价结算的合同依据【法条链接】1.《浙江省高院解答》当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。工程造价结算的合同依据【法条演变】《建设工程司法解释（二）》（征求意见稿）第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。工程造价结算的合同依据【案例分析】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，法院参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。法院案号：一审：杭州市中级人民法院（2009）浙杭民初字第12号二审：浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第27号法院认定的事实：2004年12月27日，钢构公司和建设单位签订了《钢结构住宅合同》一份，约定某住宅楼工程由杭萧钢构承接施工，合同综合包干单价为人民币1100元／m2。2005年12月12日和2006年3月20日，钢构公司和建设单位通过招投标分别签订了《建设工程施工合同》，但次日钢构公司和建设单位分别在2005年12月13日和2006年3月21日签订《协议书》各一份，明确上述二份《建设工程施工合同》仅供办理工程相关备案之用，不作为实际履行之依据；按建设单位与钢构公司于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》执行。工程造价结算的合同依据【案例分析】法院认定的事实：合同签订后，钢构公司于2006年5月1日开工，并于2009年5月21日竣工，经验收合格。住宅楼建筑面积经国土房产测绘中心测绘为251397.47平方米。截至2012年6月，建设单位已向钢构公司支付工程款251540688.79元。一审法院根据原告杭萧钢构的申请，委托工程咨询有限公司对案涉钢结构住宅工程进行成本价鉴定，鉴定结论为：钢结构住宅工程成本价为377307703元，且此成本价为社会平均成本。原告诉讼请求：钢构公司请求判令：建设单位立即支付工程款149490365.32元（要求按鉴定机构出具的鉴定报告中的成本造价来进行结算）。争议焦点：被告剩余应付工程款数额如何认定，即合同无效后应根据什么标准来结算本案工程款。工程造价结算的合同依据【案例分析】主要证据：1.2004年12月20日的《证明》2.2004年12月27日的《钢结构住宅合同》3.2005年12月12日的《建设工程施工合同》4.《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》5.2005年12月13日的《协议书》6.《工程造价咨询报告书》法院判决：被告建设单位向原告支付工程款24996528.21元（该数额系参照原告和被告实际履行的《钢结构住宅合同》约定的结算方式进行计算所得）。工程造价结算的合同依据【案例分析】法院观点：一、二审法院均认为：原告虽然于2005年12月12日和2006年3月20日与被告签订了《建设工程施工合同》各一份，但在建设单位进行招投标以前，即2004年12月27日，原告和被告就签订了《钢结构住宅合同》一份，约定案涉工程由原告施工；且于2005年12月13日、2006年3月21日即上述《建设工程施工合同》签订次日，双方明确《建设工程施工合同》仅供办理工程相关备案之用，不作为实际履行之依据；因此，案涉《建设工程施工合同》和《钢结构住宅合同》为“黑白合同”，即《钢结构住宅合同》及双方随后签订的《钢结构住宅合同补充协议》和《钢结构住宅合同补充协议（二）》为双方真实履行的合同。而案涉工程为依法必须进行招投标的建设工程，当事人违法进行招投标，不论中标合同是否备案登记，当事人又另行订立建设工程施工合同的，依法两份合同均为无效。由此，建设单位主张以上述《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据依法不能成立；但钢构公司以双方合同无效为由，要求本案工程价款按鉴定报告中的成本造价来进行结算也缺乏法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程款的结算应综合考虑当事人的真实意思以及施工中具体履行情况，确定结算依据。据此，原告和被告于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》虽为无效，但系双方当事人的真实意思表示，且双方实际也是按上述合同进行履行的，其有关工程价款的条款应作为本案结算的依据。而《钢结构住宅合同》明确约定：“合同综合包干单价为人民币1100元／m2；合同总价暂定为人民币25036万元，最终以房地部门实测建筑面积进行决算。”即案涉工程为固定单价，在合同约定的风险范围内不可调整价格，原告要求按照鉴定报告进行结算依据不足。因此，本案应参照原告和被告于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》约定的结算方式进行结算。经国土房产测绘中心测绘，住宅楼建筑面积为251397.47平方米，故钢结构住宅工程价款为276537217元（251397.47平方米×1100元）。工程造价结算的的计价依据2工程造价结算的的计价依据1、《解释一》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”2、固定总价合同涉及设计变更的计价2.1《解释一》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”2.2《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》11条规定，固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。工程造价结算的的计价依据3、工程量重大变更的计价3.1《建设工程施工合同》（GF-2017-0201示范文本）“10.4.1变更估价原则除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”3.2住建部《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017（2018年3月1日实施）第5.8.5条规定“因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。”工程造价结算的的计价依据4、固定总价情形下，施工合同中途解除后的计价？4.1《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条规定，固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。工程造价结算的的计价依据4.2《湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要-2004》第32条规定，建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，应予支持。如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：（1）已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款，修复后质量仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；（2）已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款；合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。工程造价结算的的计价依据4.3住建部《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017（2018年3月1日实施）第5.10.7条规定“1、合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”5、合同解除后的索赔问题住建部《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017（2018年3月1日实施）第5.10.6条规定“委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算；未实施完的，按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。”工程量的计量依据3工程量的计量依据1、《解释一》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2、《浙江省高院解答》双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。合同无效的损失赔偿4合同无效的损失赔偿《司法解释二》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。合同无效的损失赔偿【法条链接】1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。2.《建设工程司法解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3.《建设工程司法解释（一）》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。4.《建设工程司法解释（一）》第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。合同无效的损失赔偿5、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《建设工程司法解释（二）》（征求意见稿））第六条【合同无效承包人的赔偿责任】建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。第七条【合同无效发包人的赔偿责任】建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。合同无效的损失赔偿【案例分析】合同无效发包人的赔偿责任及认定标准。法院案号:一审：（2013）淮中民初字第0146号；二审：（2015）苏民终字第00282号法院认定的事实：2011年9月26日，建设单位与施工单位签订《建设工程施工承包协议》，约定由施工单位对涉案项目工程所有图纸范围内的土建、装饰、水电安装、消防等配套设施实行施工总承包，并约定了结算与取费标准、工程款支付等事项。2012年4月29日，涉案工程全面停工。本案工程未办理相应的规划审批手续，无建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。后因工程款与停工损失问题，2013年7月22日，施工单位诉至法院。施工单位诉讼请求：判决建设单位支付施工单位工程款5705432.47元、停工损失2308090.90元，支付工程款利息399380元。争议焦点：合同无效后，工程价款及利息计付标准、起算时间应如何确定，施工单位主张的停工损失应如何确定合同无效的损失赔偿【案例分析】主要证据：1.2011年9月26日的《建设工程施工承包协议》2.法院委托鉴定机构出具的鉴定报告3.相关工程联系单法院判决：建设单位给付施工单位工程款5155432.47元，并从2013年7月22日（起诉日）起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；建设单位给付施工单位停工损失1846474.32元，并从2013年7月22日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；合同无效的损失赔偿【案例分析】法院观点：一审法院认为：某县社会福利服务中心工程是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招投标。鉴于涉案工程未依法履行招投标程序，亦未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，故施工单位与建设单位签订的《建设工程施工承包协议》，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。二审法院同意该观点并认为，案涉项目已经取得了批复立项，涉案工程尚未办理相关手续系建设单位、某县民政局的原因造成，目前尚未有相关部门认定涉案工程系违法建筑而限令拆除，某县民政局上诉提出仅应按照人工费、材料费、机械费计算施工单位的工程款，使因其自身原因造成合同无效的后果反由施工单位来承担工程款减少的不利后果，明显不公平，对其该项主张亦不予支持。合同无效的损失赔偿【案例分析】法院观点：《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，鉴于涉案工程系半拉子工程，施工单位并未将已完成工程交付给建设单位，双方对已完成工程量的工程价款亦未作结算，且双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故本案工程价款利息应从施工单位起诉之日即2013年7月22日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。合同无效的损失赔偿【案例分析】法院观点：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建设单位建设资金不到位是导致工程停工的直接因素，停工期间，建设单位多次向施工单位承诺付款、复工，但其一直未能兑现付款承诺，以致工程停工较长时间，由于建设单位报建手续不全，质监部门不同意对1#楼基础分部验收，以致无法进行后续施工，故建设单位对停工损失的产生存在相当大的过错；同时，鉴于建设单位与施工单位签订的《建设工程施工承包协议》无效，施工单位本应及时终止履行无效合同，在停工期间亦未能采取积极有效的措施阻止损失的不断扩大，其自身亦存在一定的过错。综合双方的过错程度及原因力大小等因素，原审法院酌定由建设单位承担停工期间损失80%的责任即1846474.32元，剩余20%由施工单位自担。“送审价作为结算价”的适用5“送审价作为结算价”的适用1、《建设工程施工合同(示范文本)（GF—2017—0201）》14.2竣工结算审核：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。2、《建设工程司法解释（一）》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。“送审价作为结算价”的适用【案例分析】法院如何认定“以送审价为准”。法院案号：二审（2012）新民一终字第74号；再审（2013）民申字第318号。【案例分析】法院认定的事实：施工单位因承包某工程与建设单位签订《建设工程施工合同》，合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定：“竣工验收执行合同通用条款第32条竣工结算:发包人在收到承包人递交的结算报告60天内不予确认，也不提出修改意见，视为认可”。合同签订后，施工单位按约进场施工。涉案工程顺利竣工。2007年1月26日，施工单位将结算报告送至建设单位，建设单位工程项目负责人在签收单上签字确认。后因建设单位迟迟不予答复，施工单位将其诉至人民法院。施工单位诉讼请求：请求判令建设单位按施工送审的结算报告支付剩余工程款。争议焦点：涉案工程工程价款如何确定的问题。主要证据：1.《建设工程施工合同》2.工程结算报告3.建设单位工程负责人工结算报告签收记录“送审价作为结算价”的适用法院判决：一审：支持施工单位诉讼请求。二审：维持。再审：驳回建设单位再审申请。法院观点：建设工程施工合同纠纷是平等民事主体之间的权利义务纠纷，在合同合法有效的情况下，应当尊重当事人在合同中的真实意思表示。《建设工程施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定：“竣工验收执行合同通用条款第32条竣工结算:发包人在收到承包人递交的结算报告60天内不予确认，也不提出修改意见，视为认可”。施工单位提交的证据足以证明建设单位工程项目负责人2007年1月26日收到书面结算报告的事实。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。建设单位收到书面工程结算报告后，并未在合同约定的60日异议期内提出异议，直至施工单位诉至法院。据此，以施工单位所报工程结算报告为依据确认工程造价,符合合同约定和上述法律规定。建设工程造价的结算与审计、审核的区别与联系6建设工程造价的结算与审计、审核的区别与联系1、《最高法院2016年民商事会议纪要》25点：当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。2、《2015年全国民事审判工作会议纪要》49点：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。建设工程造价的结算与审计、审核的区别与联系3、2017年6月5日，全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函〔2017〕22号)（简称全国人大法工委复函）提出：在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。索赔如何有效进行7索赔如何有效进行1、索赔定义《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）中：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求。2、索赔时效《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。3、索赔时效的抗辩《司法解释二》　第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。索赔如何有效进行4、签证的效力如何认定4.1《浙江省高院解答》第11条规定，要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。4.2《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》9条规定，当事人工作人员签证确认的效力如何认定?当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。第10条规定，工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。司法鉴定相关问题8司法鉴定相关问题1、《司法解释二》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。司法鉴定相关问题【法条链接】1.《合同法》第五十二条:有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《合同法》第五十四条:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。3.《合同法》第五十五条:有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。司法鉴定相关问题2、《司法解释二》第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。司法鉴定相关问题【法条演变】《建设工程司法解释（二）》（征求意见稿）第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。司法鉴定相关问题3、《司法解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。司法鉴定相关问题【法条链接】《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：　……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。司法鉴定相关问题4、《司法解释二》第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。司法鉴定相关问题5、《司法解释二》第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。司法鉴定相关问题【法条链接】1.《民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。2.《浙江省高院解答》：诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。司法鉴定相关问题2、《民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民事诉讼法司法解释》一百二十二条：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”