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《反不正当竞争法》条文及解读

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《反不正当竞争法》条文及解读中华人民共和国反不正当竞争法(1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。第二条经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营...

《反不正当竞争法》条文及解读
中华人民共和国反不正当竞争法(1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。第二条经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。第三条各级人民政府应当采取 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。第四条县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。第五条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序。第二章不正当竞争行为第六条经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。第十条经营者进行有奖销售不得存在下列情形:(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第十二条经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。第三章对涉嫌不正当竞争行为的调查第十三条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施:(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查;(二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料;(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 、账簿、单据、文件、 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 、业务函电和其他资料;(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。采取前款规定的措施,应当向监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定,并应当将查处结果及时向社会公开。第十四条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。第十五条监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。第十六条对涉嫌不正当竞争行为,任何单位和个人有权向监督检查部门举报,监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人。第四章法律责任第十七条经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。第十九条经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。第二十一条经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。第二十二条经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。第二十三条经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。第二十四条经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。第二十五条经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。第二十六条经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。第二十七条经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。第二十八条妨害监督检查部门依照本法履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处五千元以下的罚款,对单位可以处五万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。第二十九条当事人对监督检查部门作出的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第三十条监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。第三十一条违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第五章附则第三十二条本法自2018年1月1日起施行。本次《反不正当竞争法》修订重点一览:全国人大法律委员会的三个报告全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》修改情况的汇报全国人民代表大会常务委员会:常委会第二十六次会议对反不正当竞争法修订草案进行了初次审议。会后,法制工作委员会将修订草案印发各省、自治区、直辖市、中央有关部门和部分企业、研究机构征求意见,在中国人大网全文公布修订草案征求社会公众意见。法律委员会、财政经济委员会、法制工作委员会联合召开座谈会,听取中央有关部门和部分企业、专家对修订草案的意见。法律委员会、法制工作委员会还到北京、上海进行调研,听取意见;并就修订草案的有关问题与财政经济委员会、最高人民法院、国务院法制办公室、国家工商行政管理总局交换意见,共同研究。法律委员会于7月28日召开会议,根据常委会组成人员的审议意见和各方面意见,对修订草案进行了逐条审议。财政经济委员会、最高人民法院、国家工商行政管理总局的有关负责同志和国务院法制办公室的有关同志列席了会议。8月21日,法律委员会召开会议,再次进行了审议。现将反不正当竞争法修订草案主要问题的修改情况汇报如下:一、修订草案第七条第一款规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方;第四款规定,本条第一款所称可能影响交易的第三方,是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。有的常委会组成人员和地方、部门提出,“可能利用职权对交易产生影响的单位和个人”的范围不清楚,建议进一步予以明确界定;有的意见提出,刑法对向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员行贿,以及向非国家工作人员行贿等都作了规定,建议本条在界定时与刑法的规定相衔接。法律委员会经研究,建议将修订草案第七条第一款与第四款合并,修改为:经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员;(四)可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。二、修订草案第八条规定,经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传,不得进行虚假交易。有的地方、部门、单位提出,虚假交易只是经营者进行虚假宣传的一项内容,如实践中通过虚构成交量、交易额等进行宣传,以达到吸引消费者的目的,按照虚假宣传处理即可,不需要单独规制。法律委员会经研究,建议删除修订草案第八条中经营者“不得进行虚假交易”的规定。三、修订草案第九条、第十条是关于商业秘密保护的规定。其中,第十条对禁止商业秘密权利人的员工、前员工侵犯商业秘密,以及国家机关工作人员和律师、注册会计师等专业人员保守商业秘密的义务作了规定。有的常委会组成人员和部门、企业提出,本法规范的主体是经营者,商业秘密权利人的员工、前员工,不属于经营者,对于其侵犯商业秘密的行为,权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出,相关法律对国家机关工作人员,律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定,本法重复规定没有必要。法律委员会经研究,建议删除修订草案第十条的上述规定;同时,针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后,有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题,在第九条中进一步明确:第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得,仍获取、披露、使用或者允许他人使用的,视为侵犯商业秘密。四、修订草案第十一条规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出,对搭售行为的规范,应以经营者具有市场支配地位为前提,反垄断法对此已经作了明确规定,本法可不必再作重复规定;对于不具有市场支配地位的经营者,应允许其自主设置交易条件,购买者如不愿接受该条件,可以选择与其他经营者进行交易,这属于正常的市场交易活动,不宜予以干预。法律委员会经研究,建议删除这一条。五、修订草案第十四条对利用技术手段在互联网领域从事的不正当竞争行为作了列举规定。有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出,互联网技术及商业模式发展变化很快,很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽,建议增加概括规定和兜底条款。法律委员会经研究认为,互联网领域的不正当竞争行为,一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸,对此应适用本法其他相关规定进行规制;一部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为,对此可通过概括加列举的形式作出规制,并增加兜底条款,以适应实践发展的需要。据此,建议对修订草案的上述规定作以下修改:一是明确规定,经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定;二是针对互联网领域特有的不正当竞争行为作出概括性规定:经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为;三是增加一项兜底条款。六、修订草案第十五条规定,对经营者违反本法第二条规定,且本法第二章和有关法律、行政法规未作明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为,由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定。有些常委会组成人员和地方、部门、单位、企业提出,不正当竞争行为属于民事侵权行为,不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定。法律委员会经研究,建议删除这一条。七、修订草案第十六条对监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时有权采取的措施作了列举规定。有的地方、部门、企业建议增加采取相关措施的程序性规定;有的提出,一些措施如查封、扣押财物和查询银行账户等,对企业生产经营活动影响很大,应当对其实施条件作出明确限定。法律委员会经研究,建议在这一条中增加一款规定:采取相关措施,应当向监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。采取查封、扣押财物和查询银行账户措施的,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。八、修订草案第二十条规定,经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事赔偿责任。有的地方、企业、单位建议恢复现行法关于民事赔偿数额的计算方法的规定;有的提出,在一些不正当竞争案件中,被侵权人所受到的损失或者侵权人所获得的利益难以确定,为了有效保护经营者的合法权益,应当增加法定赔偿额的规定。法律委员会经研究,建议恢复现行反不正当竞争法关于民事赔偿数额的计算方法的规定,即:因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。同时,参照商标法、专利法的相关规定,对与知识产权相关的混淆、侵犯商业秘密的不正当竞争行为,增加法定赔偿额的规定,即:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。此外,还对修订草案作了一些文字修改。修订草案二次审议稿已按上述意见作了修改,法律委员会建议提请本次常委会会议继续审议。修订草案二次审议稿和以上汇报是否妥当,请审议。全国人民代表大会法律委员会2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》审议结果的报告全国人民代表大会常务委员会:常委会第二十九次会议对反不正当竞争法修订草案进行了再次审议。会后,法制工作委员会在中国人大网全文公布修订草案二次审议稿征求社会公众意见;并就修订草案的有关问题与财政经济委员会、最高人民法院、国务院法制办公室、国家工商行政管理总局交换意见,共同研究。法律委员会于9月28日召开会议,根据常委会组成人员的审议意见和各方面意见,对修订草案进行了审议。最高人民法院、国务院法制办公室、国家工商行政管理总局的有关负责同志和财政经济委员会的有关同志列席了会议。10月17日,法律委员会召开会议,再次进行审议。法律委员会认为,为鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,维护市场竞争秩序,针对实践中出现的新情况、新问题,对反不正当竞争法进行修改是必要的;修订草案经过两次审议修改,已经比较成熟。同时,提出以下主要修改意见:一、修订草案二次审议稿第二条第二款对不正当竞争行为作了界定。根据有的常委会组成人员提出的意见,法律委员会经研究,建议将这一款修改为:本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。二、有的意见提出,应当充分发挥行业组织在预防和制止不正当竞争行为方面的作用,建议增加相关内容。法律委员会经研究,建议在修订草案二次审议稿第五条中增加一款规定:行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序。三、修订草案二次审议稿第六条对经营者擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为作了禁止性规定。有的常委委员提出,仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为,一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提,建议对此予以明确;有的提出,这一条第一项对商品标识仅列举了名称、包装、装潢,不够全面,建议增加商品“形状”、“设计”等标识。法律委员会经研究,建议对这一条作以下修改:一是在相关标识前增加“有一定影响”的限定;二是将第一项中的“名称、包装、装潢”,修改为“名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”,以涵盖实践中的其他商业标识。四、修订草案二次审议稿第七条第一款与刑法相关规定相衔接,对商业贿赂的对象作了界定,其中第三项是“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员”;第四项是“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。有的常委委员提出,市场主体在市场竞争中处于平等地位,在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适;有的提出,这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响,建议合并。法律委员会经研究,建议将这两项合并修改为:利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。五、修订草案二次审议稿第八条规定,经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。有的常委会组成人员提出,电子商务领域虚假宣传的问题较为严重,甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况,严重扰乱了正常的市场竞争秩序,建议针对上述情况对相关规定进行充实完善。法律委员会经研究,建议对这一条作以下修改:一是对虚假宣传的具体内容予以细化,明确经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者;二是增加一款规定,明确经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。六、有的常委委员提出,监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时,对其接触到的经营者的商业秘密,应当负有保密义务,建议增加相关规定。法律委员会经研究,建议增加一条规定:监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。同时,相应增加监督检查部门工作人员违反前述保密义务的法律责任的规定。七、修订草案二次审议稿第十八条第二款对经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的具体处理程序作了规定。有的常委委员提出,这一款的规定过于具体,并且涉及一些实践中正在不断完善的改革试验,建议只作原则要求,不对具体处理程序作出规定。法律委员会经研究,建议将这一款修改为:经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。此外,还对修订草案二次审议稿作了一些文字修改。10月11日,法制工作委员会召开会议,邀请全国人大代表、专家学者、企业、行业协会、执法部门等方面的代表,就修订草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。总的评价是:修订草案针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题,进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则,相关规定更加明确、具体、便于操作,并有一定的前瞻性,能够适应实践发展的需要,有利于鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,有利于更好地落实党的十八届三中全会提出的“建立统一开放、竞争有序的市场体系”的要求,各项制度基本可行,现在出台是必要的、适时的。有的会议代表还对修订草案提出了一些具体修改意见,法律委员会进行了认真研究,对有的意见予以采纳。修订草案三次审议稿已按上述意见作了修改,法律委员会建议提请本次常委会会议审议通过。修订草案三次审议稿和以上报告是否妥当,请审议。全国人民代表大会法律委员会2017年10月31日全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案三次审议稿)》修改意见的报告全国人民代表大会常务委员会:常委会第三十次会议于10月31日下午对反不正当竞争法(修订草案三次审议稿)进行了分组审议,普遍认为,修订草案已经比较成熟,建议进一步修改后,提请本次会议通过。同时,有些常委会组成人员和列席会议的同志还提出了一些修改意见。法律委员会于11月2日上午召开会议,逐条研究了常委会组成人员的审议意见,对修订草案进行了审议。财政经济委员会、国务院法制办公室、国家工商行政管理总局和最高人民法院的有关负责同志列席了会议。法律委员会认为,修订草案是可行的,同时,提出以下修改意见:一、修订草案三次审议稿第六条对擅自使用他人有一定影响的商业标识混淆商品来源的不正当竞争行为作了禁止性规定。有的常委会组成人员提出,擅自使用他人译名,也应作为混淆行为予以禁止;有的提出,实践中还存在其他形式的混淆行为,建议增加兜底条款,以防止挂一漏万。法律委员会经研究,建议在这一条第二项所列举的标识中增加“译名”,同时增加一项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为第四项。二、修订草案三次审议稿第九条第一款第一项对经营者侵犯商业秘密的手段作了列举。有的常委会组成人员建议在列举的手段中,增加“欺诈”。法律委员会经研究,建议采纳这一意见。此外,根据常委会组成人员的审议意见,还对修订草案三次审议稿作了个别文字修改。修订草案建议表决稿已按上述意见作了修改,法律委员会建议本次常委会会议审议通过。修订草案建议表决稿和以上报告是否妥当,请审议。全国人民代表大会法律委员会2017年11月4日新修订反不正当竞争法释评孔祥俊上海交通大学凯原法学院讲席教授,法学博士,博士生导师,知识产权与竞争法研究院院长。原文引注已置于文末,供读者查阅。目录一、关于修订目标(一)与反垄断法实现了完全的切割(二)适度增设和着重细化了不正当竞争行为(三)完善了相关法律责任二、法律修订的总体评价(一)体现了较强的现代意识(二)体现了较强的市场意识(三)坚持了竞争法的定位三、不正当竞争行为的一般条款(一)一般条款的定位(二)一般条款的构成元素与适用方式(三)法益保护的“三元叠加”(四)竞争关系与竞争行为(五)从严把握一般条款的适用四、几类不正当竞争行为解读(一)仿冒混淆行为(二)关于误导性宣传行为(三)关于侵犯商业秘密行为(四)关于互联网条款五、认清反不正当竞争法的地位和作用六、结语摘要新修订的《反不正当竞争法》对于1993年法律进行了较大幅度的增删修改和优化,其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修订法律强化问题意识和操作性取向,吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素,实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修订法律肯定了一般条款的开放性适用性,并完善了其构成元素,尤其是突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和保护消费者利益的考量。一般条款的适用既必要,又要适度和受限制。新修订法律完善了各类不正当竞争行为,其中增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修订法律必须深入理解其精神实质和深层理念,尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护,着重体现市场取向和效率取向,既强化对于市场竞争的必要干预,又保持干预的有限和有度,注重维护竞争自由。关键词反不正当竞争法不正当竞争行为一般条款《反不正当竞争法》修正案已经全国人大常委会审议通过,即将于2018年1月1日施行。本文对该法的一些主要修订内容作一释评,以求教于高明。一、关于修订目标对于本次修订的动因和目标,“《反不正当竞争法(修订草案)》说明”指出了三点:一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为,现行法未作列举;现行法列举的不正当竞争行为,其特征发生变化,反不正当竞争的执法依据不够充分。二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强,行政查处措施有待进一步创新,需要根据加强事中事后监管的要求,完善民事责任和行政处罚有机联系,并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。三是现行法施行以后,又制定了反垄断法、招标投标法等法律,现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容,需要修改现行法,以保持法律规定的协调一致。[1]这些修订目标在修正案中得到了不同程度的实现。(一)与反垄断法实现了完全的切割由于特殊的立法背景和现实需求,1993年《反不正当竞争法》不是一部狭义的和纯粹的反不正当竞争法,而是由不正当竞争行为和部分垄断行为构成的混合型竞争法,但并不属于典型的合并立法。反垄断法制定施行之后,如何处理反不正当竞争法中的垄断条款与反垄断法的关系,曾有过不同认识,甚至出现前者仍继续适用的情形。解决反不正当竞争法与反垄断法之间的关系,显然是修订反不正当竞争法的要务。修订过程中,由于“修订草案送审稿”和“修订草案”保留了滥用相对优势地位行为和搭售行为,这些内容又引发过如何协调与反垄断法关系的热烈讨论,最后这些条款均告删除。例如,“修订草案第十一条规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出,对搭售行为的规范,应以经营者具有市场支配地位为前提,反垄断法对此已经作了明确规定,本法可不必再作重复规定;对于不具有市场支配地位的经营者,应允许其自主设置交易条件,购买者如不愿接受该条件,可以选择与其他经营者进行交易,这属于正常的市场交易活动,不宜予以干预。法律委员会经研究,建议删除这一条。”[2]该法修订之后,我国竞争法实现了反不正当竞争法与反垄断法的二元分立格局。两者之间不再有交叉关系,实现了清晰的划分。当然,反不正当竞争法与反垄断法总体上可分和理论上能够分开,但市场竞争的状况高度复杂,是否存在一些介于两者之间需要管制的情形,仍值得关注。例如,“修订草案送审稿”和“修订草案”曾试图通过滥用相对优势地位和搭售条款,规制那些诸如大型超市、小区物业公司等滥用相对优势地位限制竞争的特殊情形,而未必是为了普遍性地禁止滥用相对优势地位。修订过程中理论界则基于两类法律的理论划分而激烈反对此类条款。但是,立法毕竟更为重视实用和实效,不宜简单地拘泥于理论上的划分,鉴于存在市场竞争不充分的特殊情况,有些达不到市场支配地位,却又滥用相对优势地位、对正当竞争危害较大的行为,是否纳入不正当竞争行为,仍可以继续研究。事实上,《反不正当竞争法》第12条第2款第3项恶意不兼容的规定,以及技术合同司法解释对于滥用知识产权附加不合理条件的规定等,实际上都触及到两法交叉之间的管制领域。(二)适度增设和着重细化了不正当竞争行为《反不正当竞争法》是在施行24年之后首次进行修订的,期间我国经济社会状况发生巨大变化,反不正当竞争情况也今非昔比。例如,法院依照该法第2条认定了大量的新经济领域和新类型的不正当竞争行为,如涉及域名、企业名称与注册商标权利冲突的不正当竞争行为,互联网领域的不正当竞争行为等等。在法律修订过程中曾经进行过类型化归纳,但多未成其为独立的行为类型。新修订的法律实质上在增设行为类型上没有太多的作为,只是增加了第12条所谓的“互联网”条款,其中列举了几种具体行为,并进行了概括性规定。究其原因,大量的新类型不正当竞争行为更多是根据案件具体事实认定的,很难进行稳定的类型化归纳。这些行为更适合留给原则性的一般条款,根据个案进行情境性和开放式的认定。新修订法律细化和丰富了既有不正当竞争行为的内容。有些修订是扩张了原法律规定的调整内容,或者克服原法律规定的缺陷。例如,第6条第1项以“等”字将原穷尽性的列举性规定,修改为“列举加概括”式的例示性规定;第6条第2项增加“社会组织名称”的仿冒行为;第6条第3项增加了域名等商业标识的仿冒行为。有些修订是细化和具体化行为特征或者内容,使法律规定更有可操作性。例如,第6条第2项以括号内注释性规定的独特方式解释企业名称等含义;第7条对商业贿赂的主体进行了列举性规定;第11条进一步明确了商业诋毁行为的构成要件。有些修订使条文内容更为严谨和准确。例如,第6条去除了原法律第5条第4项“引人误解的虚假表示”行为,使其成为调整纯粹的仿冒混淆行为的条文,而不再是仿冒混淆与虚假宣传的混合体。第8条将不周延的“引入误解的虚假宣传”,修订为“虚假或者引人误解的商业宣传”。(三)完善了相关法律责任无论是行政责任还是民事责任,新修订法律都进行了一定的完善。加强行政执法和行政职权往往是法律修订的重要目的。在行政责任上,新修订法律加强了行政强制措施、扩展了行政处罚的范围和增加了处罚力度,规定了减轻和不予处罚的情形,同时明确了行政程序上的要求。在民事责任上完善了赔偿责任制度,对于部分行为增加了法定赔偿。二、法律修订的总体评价当今世界范围内的反不正当竞争法出现了一些新发展和新动向。比较突出的是,首先,反不正当竞争法(主要是欧陆国家)由维护公序良俗和社会和谐的传统目标,转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国反不正当竞争法修订由公序良俗 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转向扭曲市场标准。英美国家传统上一直重视竞争自由和效率的取向。其次,由传统的保护经营者的法律定位,转变为同时保护消费者和社会公共利益,形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”[3]。再次,一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准,如仿冒行为中的市场混淆概念广义化。我国1993年《反不正当竞争法》具有鲜明的市场取向色彩,但在有些关键具体制度设计上仍坚持了传统观念。此次法律修订总体上体现了问题意识和市场竞争规律,具有很强的针对性,既更加契合国际趋势,又更为重视适应实际需求,进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。比较突出地体现为以下几个方面。(一)体现了较强的现代意识修订法律的重要意图是除旧布新,使其反映时代精神和适应时代需求,实现法律调整的与时俱进。无论是理念层面还是制度层面,此次法律修订都体现了鲜明的时代特点,具有浓厚的现代气息。例如,第12条互联网条款直接是互联网时代的产物;仿冒混淆、虚假宣传等行为中增加了涉互联网、电子商务等新技术和新经济的内容(如第6条第3项和第8条)。尤其是,《反不正当竞争法》第2条第2款将损害消费者权益纳入考虑范围,直接导致该法跨入现代反不正当竞争法的行列,并必然深刻地影响到不正当竞争行为的认定、竞争关系的定位等问题。这些修订看似平常,却是该法在法律定位上的重大变革,其意蕴在法律适用上有待深入展开和发掘。(二)体现了较强的市场意识在市场经济条件下,自由竞争是基础,反不正当竞争只是必要的国家干预。反不正当竞争法整体基调仍然是遵循市场发挥基础作用,政府发挥关键作用,而不是干预越多、管制越多越好。新修订法律通过列举性规定和限制一般条款的开放性适用的方式,划定反不正当竞争与竞争自由的法律界限,防止过多干预竞争自由。1993年《反不正当竞争法》在调整范围上比较克制,只规定了巴黎公约规定的三类行为(仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为)及有较高国内外共识的行为(如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售),这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时,其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式规定的立法态度,体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的市场精神。修订后的《反不正当竞争法》仍高度重视和充分贯彻有限干预与市场效率的观念。首先,对于一般条款既要保持开放又要适当限制,即根据实践经验和适应新形势需求,将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款,但又适当加以限制,防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。但是,对于公法干预和行政执法采取了严格的职权法定原则,取消了行政机关依照开放性条款认定法律未列举行为的权力。“修订草案”第15条曾规定行政执法的授权性一般条款,即“对经营者违反本法第二条规定,且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为,由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定”。即便设定如此严格的条件和程序,立法者仍认为如此规定不合时宜,而予以删除。其次,能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力,竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化,只有那些市场自身不能解决的问题,才需要国家和法律予以干预。因此,要从最小程度干预的原则出发,确定构成不正当竞争的行为范围。例如,法律只禁止引人误解的宣传,真实而引人误解的宣传需要禁止,但虚假而不引人误解的宣传,就交给市场去识别和解决;市场竞争具有天然的对抗性,市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己,相互“干扰”是常态,法律只禁止极端的“干扰”行为,而并不奉行经营者之间的“非公益不干扰”。再次,不列举情景性和阶段性的短期行为。不正当竞争行为的现实情形纷繁多样和变动不居,其是否构成不正当竞争也需结合案件事实和具体情形进行判断,大量的阶段性多发的短期行为只需要交给司法解决即可,不需要或者不太可能在法律中进行类型化。法律只规定具有稳定性和长期性的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法已施行20多年,法院依据该法第2条认定了大量的不正当竞争行为,但除互联网条款外,此次法律修订基本上并未从中归纳出可类型化的新行为类型。这足以说明实践中认定的行为多属情景性的短期行为,不适宜上升为法定行为类型,而更适宜个案认定和阶段性处理。这种立法态度同样体现了对市场的审慎干预。“修订草案”虽然规定了互联网不正当竞争行为,但互联网产业的技术和商业模式更新很快,对其所涉不正当竞争的类型化尤其要慎重,需要给市场自我调节和技术创新留空间。鉴此,新修订法律的许多规定,都应该从市场取向、市场意识和有限干预的角度进行解读。例如,新修订法律体现了限制一般条款民事适用的精神。1993年《反不正当竞争法》第2条第2款将“不正当竞争”界定为,“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。新修订法律第2条第2款修改为,“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。新修订的规定将“扰乱市场竞争秩序”放在了损害合法权益之前,显然突出了维护竞争秩序和公共利益的要求。这种利益衡量序位的变化,体现了对于按照一般条款开放式认定不正当竞争行为的限制性态度,即需要首先考虑对于竞争秩序的损害,而不是将损害私益放在首位。尤其是,认定法律未列举的不正当竞争行为,恰恰有点“非公益不干扰(预)”的色彩,即非因扰乱市场竞争秩序,就不认定其构成不正当竞争行为。强化了遏制非法干预竞争自由和实质性维护竞争自由的倾向。例如,第7条第1款以列举方式规定被贿赂单位和个人,尤其将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”纳入其范围;第8条禁止误导性宣传、第10条禁止不正当有奖销售行为等规定,均旨在增强市场透明度。“修订草案”第16条第(四)项规定,监督检查部门在调查不正当竞争行为时,有权“责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为,说明有关财物的来源和数量”。在对行为并未正式定性的情况下责令停止涉嫌行为,并将其作为一种一般性的行政强制措施规定,失之轻率。责令停止涉嫌不正当竞争行为相当于法院采取的停止行为临时措施,应当设定相应的条件。既然案件已进入行政程序,责令停止行为原则上应当在行政处罚决定中确定,即便因情况紧急、危害重大之类的特殊情形,需要采取临时停止行为措施,但应当设定相应的条件,并将其设专条规定,以示与一般行政强制措施的区别。“修订草案”第18条第2款规定:“监督检查部门抽查不正当竞争行为,应当随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员,抽查情况及查处结果及时向社会公开。”这种规定的传统“管理”色彩过重,为防止行政执法机关随意干预经营者的正常经营活动,最好在没有举报和其他线索时不搞随机抽查。反不正当竞争法的基本定位是维护竞争自由,制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康,而不能过多妨碍竞争自由。在公权力介入的情况下,更应防止不正当竞争行为扩大化。特别是,我国行政权力和行政执法素有浓厚的“家长”情结,有干预市场的惯性和偏好,因而要努力在制度设计上防止公权力过多干预竞争。因此,新修订法律最终删除了该两项规定。划分了竞争自由与公平的界限。反不正当竞争法本质上仍以维护竞争自由为目的,但它是通过制止不公平行为的方式实现市场竞争的自由。它首先体现为对于公平的维护,而深层价值取向则是竞争自由。这恰是反不正当竞争法与反垄断法既有共性又有差异的原因所在,而差异是通过规制行为的界限体现出来的。例如,“修订草案送审稿”曾规定禁止滥用相对优势地位的行为,“修订草案”第11条仍保留搭售的规定,但因为模糊了自由竞争与公平竞争的界限,降低了反垄断门槛和架空了反垄断法相应规定,其结果会不适当妨碍竞争自由,而最终被删除。反垄断法旨在维护竞争自由,禁止消除或者限制竞争自由的行为,如只限制具有市场支配地位的经营者的滥用行为,即同样的行为可以由普通的经营者实施,这属于自由竞争的范畴,但具有市场支配定位的经营者却不能实施。反不正当竞争法与反垄断法应当保持适当的距离,给竞争自由留下相应的空间。(三)坚持了竞争法的定位各国反不正当竞争法的传统、定位、内容和体例均差异极大。有的在判例法基础上形成(如法国、英国),有的制定了反不正当竞争专门法(如德国、日本、韩国),有的与反垄断法合并立法(如澳大利亚、我国台湾地区);有的以维护竞争秩序为立足点(德国、法国等多数国家),有的更多是以补充保护知识产权为主要意图(如日本)。《保护工业产权巴黎公约》第10条反不正当竞争条款,也主要限于涉及知识产权保护并达成国际共识的行为,并不是反不正当竞争的全景图。因此,对于反不正当竞争法的属性和定位不宜一概而论。我国反不正当竞争法与反垄断法采取分立立法模式,且其立法目的、利益衡量标准以及行为规范模式都以维护市场竞争秩序为基点,是一部市场竞争法[4]。新修订的法律更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护。如第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前,有突出竞争秩序和公共利益的意图。而且,修订过程中将“修订草案”中“市场交易”的表述,修改为“竞争秩序”,其本身就突出了竞争元素。在认定不正当竞争行为时,竞争秩序和公共利益是首要的考量因素。这就使该法有更强的公法或者经济法色彩[5],即便是从民事的角度而言,也与知识产权专有权保护之类的法律在基本理念、思维方式和判断模式上有根本区别。适用新修订法律更应突出其竞争法属性。实践中尤其要注意防止反不正当竞争法知识产权化的倾向[6]。反不正当竞争法有保护知识产权的内容和功能,但却是以竞争法方式实现保护。例如,它没有采取专有权(绝对权)的保护思路,而采取遏制行为的方式;竞争行为正当性的判断需要竞争法的理念和思维,需要多元化的利益衡量;它对于知识产权的补充保护功能有限。新修订法律更为突出了行为法特性。事实上,反不正当竞争法不同于一般的侵权行为法,具有行为法属性,即重在根据行为特征及其对竞争秩序(保护客体)的损害性规定和认定其行为,行为的构成不是基于对特定权益的损害。对此,1993年《反不正当竞争法》制定之时立法者就已有所意识。例如,参与立法者认为,“经营者的合法经营受许多法律的调整,各个法律从不同角度保护合法的经营者,反不正当竞争法对合法经营者的保护,不是建立在对实体权利保护的基础上,而是建立在对市场经济秩序予以维护的基础上,故反不正当竞争法亦被称为维护市场经济秩序的法律,凡与诚信营业惯例相悖的行为反不正当竞争法均予以禁止。”[7]“既然是竞争法,所调整的行为自然主要是竞争行为,侧重保护的是竞争对手的利益,以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的,保护消费者实际上只是本法的副产品,甚至保护竞争对手的利益,也是竞争法的副产品。乍一看,竞争法中处处写着保护经营者和消费者,似乎把私益作为保护的对象,但这不能改变竞争法保护公益的基本性质。保护私益是为保护公益服务的,如不保护私益,公益也很难进行保护,但目的是保护公益。”[8]这些论述大体上讲清了反不正当竞争法的行为法属性和行为构成的特性,但所谓消费者和竞争对手保护为副产品之说失之妥当。因为这种保护是衡量不正当竞争行为的实质性因素。新修订法律通过在第2条第2款完善不正当竞争行为构成元素的方式,更加凸显了其行为法特性,也因修订以后的判断依据更加完全和明确而具有行为法的制度支撑。三、不正当竞争行为的一般条款一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据。它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性,确保法律调整的灵活和及时。法律实施时间越长和社会经济情势变化越大,一般条款的适用空间越大。一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目,而具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。一般条款的适用模式是判断竞争行为正当性的最基本范式,承载、体现和贯彻着反不正当竞争和认定不正当竞争行为的基本理念、思维方式和构成要素。1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定,不正当竞争是指“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”“修订草案送审稿”将其修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益,扰乱市场秩序的行为”。“修订草案”修改为:“经营者违反前款规定,以不正当手段从事市场交易,损害其他经营者的合法权益,扰乱竞争秩序的行为。”最后修订的条文是:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在此增加了行为构成要素。该界定不仅是一种定义性规范,同时是可以援引的一般条款,即法院可据以开放性认定未列举不正当竞争行为的条款。因此,对其构成要素需要审慎确定,否则会造成适用上的困扰。(一)一般条款的定位《反不正当竞争法》第2条第2款能否作为认定法律未列举的不正当竞争行为的一般条款,关键是对于其中“违反本法规定”的理解。1993年法律当时的本意是,“违反本法规定”特指违反该法第二章的具体规定,不正当竞争行为只限于第二章列明的各项,不允许执法机关随意认定。例如,“所谓违反本法规定,是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为”[9]。当时并未将其作为开放性规范意义上的一般条款。后来因为实践的需求,法院在裁判中赋予其一般条款地位。此次法律修订自始即意欲改弦更张,使其成为能够认定未列举行为的一般条款。为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定,“修订草案”遂刻意将其修改为“违反前款规定”,而“前款规定”是竞争原则的规定。但是,这种修改非但不必要,也不准确。因为,倘若新修订法律旨在承认第2条第2款的一般条款定位,在新法的语境下不会仅因延续“违反本法规定”的措辞而发生误解。而且,第2条还属于总则性规定,“违反本法规定”既可以是违反原则规定,又可以是违反第二章的行为列举性规定,在表达上更为周延。因此,最后修订的文本仍使用“违反本法规定”的表达,但已不再是1993年法律当时暗含的意思,立法者事实上已肯定其作为一般条款。(二)一般条款的构成元素与适用方式以《反不正当竞争法》第2条第2款认定法律未列举的不正当竞争行为时,必须以该规定的构成元素进行衡量和判断。这些要素既具有自由裁量性,又构成必要的约束和指引。除行为主体为经营者外,在该条款规定的“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”中,其构成元素可以划分为三项:(1)在生产经营活动中发生的行为;(2)违反本法的规定,因将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为,它主要是指违反该法第1条竞争原则的规定;(3)损害三种利益,即扰乱市场竞争秩序(公共利益),损害其他经营者或者消费者的合法权益。其中第(
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