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民法学习笔记-精华

活在这个世界上需要淡定 2017-11-16 评分 0 浏览量 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《民法学习笔记-精华doc》,可适用于职场法律常识领域,主题内容包含民法笔记民法总则理论基本原则:公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用民事法律关系基本理论民事法律行为的生效要件(一)行为人具有相符等。

民法笔记民法总则理论基本原则:公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用民事法律关系基本理论民事法律行为的生效要件(一)行为人具有相应的民事行为能力(二)意思表示真实(三)内容合法支配权、请求权、抗辩权、形成权支配权:可以直接支配权利客体(物、人身权利、智力成果)请求权:请求权是债权的主要内容债权不限于请求权请求权是诉权的基础。抗辩权:以请求权的行使为前提。形成权:单方行为不得附条件已经行使不得撤销适用除斥期间。典型的形成权:撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。    可撤销民事行为中的撤销权(合同条)撤销权  债的保全中的撤销权(合同条)     赠与合同中的撤销权(合同条任意撤销权、条法定撤销权)     限制民事行为能力人的法定代理人的追认权(合同条)追认权  无权代理中本人的追认权(合同条)     无权处分中权利人的追认权(合同条)        约定解除权(合同条第款)    解除权法定解除权  一般法定解除权(合同条)               特别法定解除权无因管理一、构成要件:管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定或约定义务二、管理人权利:有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用以及在该活动中受到的实际损失没有报酬三、损害赔偿责任:有重大过失才负赔偿责任一般过失应免除或减轻管理人责任不当得利一、构成要件:一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据二、效力:返还的不当利益应当包括原物和原物所生的孳息:()善意:返还现存利益。()恶意:返还所受利益。()如果取得时为善意、事后为恶意返还义务以恶意发生时存在的利益为准。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后应当予以收缴民事主体制度基本理论自然人民事权利能力出生时间:户籍证明rarr医院出生证明rarr其他证明死亡顺序:无继承人rarr长辈rarr同时胎儿的应留份额:)胎儿为活体则应留的遗产属于胎儿的由其母亲监护保管。)胎儿为死体则原预留的遗产份额失去意义应依法定继承制度处理。)胎儿出生时为活体但旋即死去则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产依法定继承制度被继承人为婴儿继承人为其母亲。自然人民事行为能力无行为能力的民事行为效力可分三种情况:)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。)除以上两个行为外其余皆无效。限制行为能力的民事行为效力可分四种情况:)纯获利益的行为有效)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为监护(一)监护人比较:未成年人(包括患精神病的未成年人)精神病人一般监护人(按顺序)首先是父母父母已经死亡或者没有监护能力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母。(二)兄、姐。(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。(一)配偶。(二)父母。(三)成年子女。(四)其他近亲属。(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。单位监护人没有上述规定的监护人的由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序按有利原则。精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销都要通过法院未成年人则不用参看民诉笔记。(二)指定监护人(在法定监护人中指定):有关组织指定rarr法院指定(三)特殊情况下责任分配:、父母离婚后的责任分担:)同子女共同生活的一方单独承担)惟前者不能独立承担的另一方才与其共同分担。此时父、母双方承担的是一种:ldquo补充性连带责任rdquo。、委托监护时的责任承担:委托人与受托人之间另有约定的仍应由监护人对第三人承担责任尔后监护人可依约定向受托人追偿。、侵权时不满周岁诉讼时已满周岁的分两种情况:)有经济能力的由本人承担)无经济能力的仍适用民法通则条。、侵权时已满周岁的分三种情况:)原则上由本人承担不适用民法通则条)无经济收入的抚养人垫付)垫付有困难的可判决或调解延期给付宣告失踪、宣告死亡比较表:条件起算利害关系人及申请顺序公告期宣告失踪下落不明年从下落不明的次日开始计算战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。近亲属、监护责任人、债权债务人没有先后顺序不告不理。个月宣告死亡年年证明从下落不明的次日开始计算战争期间下落不明的则从战争结束之日计算意外事故从发生事故之日起。近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人(单位不是利害关系人)不告不理。申请宣告死亡的顺序:(一)配偶。(二)父母、子女。(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(四)其他有民事权利义务关系人。申请撤销死亡宣告不受上顺序限制普通:年特殊:个月被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡的日期。注意:下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外无法正常通讯联系的不得以下落不明宣告死亡。宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明符合申请宣告死亡的条件利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的应当宣告失踪同一顺序的利害关系人有的申请宣告死亡有的不同意宣告死亡则应宣告死亡。申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力无限人没有资格申请。法人权利能力人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效除非当事人违反了禁止性规定。法人机关、分支机构、职能机构法人机关法定代表人分支机构职能机构工作人员权力来源法律、章程法律、章程法人授权法律、章程法人委托与法人的关系代表内部是劳动合同关系对外是代表关系在总部之外设立在总部设立内部是雇用或劳动合同关系对外是委托代理关系法人资格无责任承担法人承担对外职务行为即法人行为由法人承担法人承担执行时先执行分支机构财产不足部分法人支付法人承担职务行为由法人承担法律责任诉讼地位无无、依法设立并领营业执照的法人、分支机构为共同诉讼当事人或分支机构为当事人否则法人为当事人。、金融机构以其分支机构为当事人无无特别企业法人:法律法规具备法人资格不具备法人资格《铁路法》各铁路局、铁路分局火车站《邮政法》邮电局、邮政局、电信局邮电所《银行法》人行、各商业银行总行各银行分行、支行《保险法》总公司分公司《航空法》航空公司、机场民事行为及代理一、民事行为:民事行为种类条件类型备注有效民事法律行为相应民事行为能力。意思表示真实。标的合法。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的可以认定有效。无效民事行为不具民事行为能力。意思表示不自由(涉及国家利益才为无效)恶意串通损害国家、集体、第三人利益。标的违法。a违反法律或者社会公共利益的。b经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。标的不可能。特殊无效民事行为:a间歇性精神病人的民事行为确能证明是在发病期间实施的应当认定无效。b行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为应当认定无效。c凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为本人未亲自实施的应认定行为无效。无效的民事行为从行为自始无效。民事行为部分无效不影响其他部分的效力的其他部分仍然有效。附条件的民事行为延缓条件和解除条件。附解除条件的行为当条件不成就时视为不再附条件。肯定条件和否定条件。条件特征:将来、不确定、约定、合法。如果所附条件违背法律或不可能发生应认定该民事行为无效。不当阻止(用诚实信用原则判断)条件成立视为条件成立反之亦然。区别:期限是确定的将来一定能到来的而条件在将来是否发生不确定。附期限的民事行为延缓期限和解除期限。确定期限和不确定期限。死亡应该为期限。可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效)欺诈。胁迫。乘人之危。重大误解。(双方均可)显失公平。(双方均可)请求变更的法院应当变更请求撤销的法院应当酌情撤销。撤销后民事行为自始无效。撤销权行使期限:自行为成立时年(除斥期间)。不能对抗善意第三人。效力未定的民事行为行为能力欠缺。处分权欠缺。代理权欠缺。债权人同意的欠缺。追认:明示向有权相对人作出。相对人的催告权:一个月内追认。相对人的撤销权:明示、未追认前行使、善意。二、委托代理内容委托代理的特征代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人产生依据委托代理权产生于被代理人的单方授权行为委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系六大连带责任、授权不明时本人与代理人(补充性连带责任先由本人承担)、代理人与第三人串通的、恶意第三人与代理人、代理人与本人、转授权不明时代理与有过错的人次代理人共同代理人之间、特殊代理共同代理共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的由行为人承担责任。复代理产生:、事先授权、事前同意、事后追认、紧急情况为本人利益特征:、代理人以自己名义选任、复代理人是本人的代理人责任:原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责(例外:选任、指示、转委托授权不明的责任)复代理人对被代理人负责。三、无权代理与表见代理:类型效力善意人资格第三人权利追认相对人的权利催告权撤销权狭义无权代理自始无权。超越范围。超越时间。效力待定善意但可以有过错。善意第三人:有催告权、有撤销权。恶意第三人:有催告权、无撤销权。向行为人、第三人为之可以追认一项但不可追认某一方面在相对人撤回前行使。向本人或法定代理人为之。向无权代理人为之。表见代理无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。例外情形:盗用他人文件借用文件。借用人与出借人负连带责任。产生有权代理的效力善意且没有过错。不得以无权代理抗辩也不得以自己没有过失抗辩。善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外还享有选择权即既可以主张无权代理也可以主张表见代理。四、间接代理显名的间接代理()受托人以自己的名义从事民事法律行为()受托人与第三人之间的行为合法有效()第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人作为例外也可只约束受托人和第三人(有证据证明时)隐名的间接代理()受托人以自己的名义从事民事法律行为()受托人与第三人之间的行为合法有效()第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上隐名的间接代理只约束受托人和第三人合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约:受托人rarr披露义务委托人rarr介入权第三人rarr抗辩权合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约:受托人rarr披露义务第三人rarr选择权(向委托人或受托人主张权责后不可变更)委托人rarr两项抗辩权诉讼时效制度一、种类:、一般:年、特殊:()年:ldquo产品不合格rdquoldquo身体受伤rdquoldquo寄存rdquoldquo租金rdquo()年:ldquo船舶油污rdquo造成ldquo环境污染rdquo()年:国际货物买卖合同、技术进出口合同注意:产品质量引起人身损害的可提起侵权之诉(《产品质量法》年)或违约之诉(《民通》年)二、起算:()未约定履行期限的自恩惠期届满之日起算。()人损中当时发现的从侵害之日起算未能发现的从伤势确诊之日起算()职务侵权的从该行为被确定为违法之日起算()分期付款的按相应的履行日期分别计算()同一笔债务分期履行的从最后一期债务履行期限届满之日起算。三、中止、中断人身权制度基本理论精神损害赔偿一、可请求精神损害赔偿的权利 (一)一般人格权(精赔第条)    人格尊严与人身自由 (二)具体人格权(精赔第条)  、生命权、健康权、身体权身体权与健康权的区别()身体权自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利()健康权自然人保持其自身及器官正常功能的权利   、肖像权侵权要件  ()未经权利人同意而使用  ()营利目的  、名誉权  、姓名权  、荣誉权 (三)隐私利益(精赔第条第款)、何为隐私?个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密   、我国对隐私的保护方法(民通意见条与精赔第条第款的结合适用)    (四)死者人格利益(精赔第条)   、三种侵权方式()侮辱、诽谤、贬损、丑化    ()非法披露、利用死者隐私    ()非法利用遗体、遗骨   、名誉权解答之五近亲属可为原告 (五)特定身份权  、亲权、亲属权(精赔第条)  非法使被监护人脱离监护致使亲属关系受到严重损害  、配偶权(婚姻法第条)  离婚时无过错一方得向对方请求精神损害赔偿理由为   ()重婚的   ()有配偶者与他人同居的   ()实施家庭暴力的   ()虐待、遗弃家庭成员的 (六)具有人格象征意义的纪念物品(精赔第条)  、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义  、因侵权而致永久性毁损、灭失具有不可逆转性  、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿二、不予受理的精神损害赔偿请求 (一)受害人为法人、其他组织的(第条) (二)在侵权之诉中未提出侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的(第条) (三)诉由为违约之诉的 (四)未造成严重后果的(第条)三、起诉主体 (一)受害人 (二)受害人死亡的原告为死者的配偶、父母、子女 (三)死者无配偶、父母、子女的原告为其它近亲属:兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女物权制度基本理论主从物的认定:()二者在物理上互相独立()二者在经济用途上存在主、从关系()交易观念上视为有主、从关系。所有权和他物权的并存关系所有权、所有权times所有权、他物权抵押权、抵押权抵押权、质押权质押权、质押权times抵押权、用益物权用益物权、用益物权times物权的优先性一、法定登记抵押权的优先性:土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备()登记时间不同先登记的优先()同一天在不同法定部门登记的同一顺序二、自愿登记抵押权的优先顺序()都登记的先登记优于后登记()同一天登记的处同一顺序()一个登记一个未登记登记的优于为登记的()都未登记的处同一顺序三、不同担保物权间的优先性()法定抵押场合留置权〉法定抵押权〉质押权(2)自愿登记场合质押占有先于抵押登记时:留置权质押权自愿登记的抵押权抵押登记先于质押占有时:留置权自愿登记的抵押权质押权未登记的抵押权所有权的取得方式买卖互易继受取得赠与遗赠遗嘱继承所有权的取得先占(无主财产)发现隐藏物、埋藏物原始取得拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物添附善意取得一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则:、因归还失主而产生的费用有权向失主主张、不得主张报酬、据为己有的构成不当得利、拒绝返还的构成侵权之债、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的拾得人不负赔偿责任。二、添附财产归属原则(善意):(一)动产与动产附合:按主从物归属不能区分的按价值大小再给予补偿。(二)动产不动产附合:按不动产归属但应给原动产人补偿。(三)加工:依原材料如加工价值远大的按价值大小归属再给予补偿。恶意:能拆则拆不能拆的折价归财产所有人给所有人造成损失的负赔偿责任三、善意取得、要件:动产、合法占有、善意、有偿。、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产不适用善意取得在公共市场买得的除外。占有制度有权占有占有善意占有无权占有恶意占有一、占有推定()除有相反证据证明外推定为有权占有()无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有二、善意占有恶意占有的关系()占有人因使用占有物而使占有物损害的善意占有人不承担损害赔偿责任恶意占有人要承担。()权利人要求返还原物及孳息时应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。()占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人不够的有过错的恶意占有人要赔偿。共有关系共有关系按份共有共同共有类型个人合伙helliphellip夫妻共同财产、家庭共同财产、继承开始至分割完毕期间的遗产内部关系按各自份额享有所有权(占有、使用、收益)共有关系存续期间无明确份额唯有在共同关系终止时才显现对共有物的处分原则上处分必须全体同意未经同意不得擅自处分若擅自处分构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度其他共有人可追究行为人责任。保存行为mdashmdash单个人改良行为mdashmdash需持有一半以上份额的共有人同意原则上处分必须全体同意未经同意不得擅自处分若擅自处分构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度其他共有人可追究行为人责任。部分共有人擅自以共有物作抵押的抵押无效。但其他共有人明知而未反对的视为同意对应有份额的处分()共有人分出、转让份额时其他共有人有优先购买权()共有人抛弃的份额贵其他共有人所有()共有人可自由决定以其份额设定抵押共同关系终止前任何共有人不得提出分出、转让自己的份额共同共有财产分割后共有人出卖自己分得的财产时如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用其他原共有人主张优先购买权的应当予以支持外部关系第三人侵害共有物时每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权共有物侵权造成第三人损害的成立连带之债关系对共有关系的性质认定各共有人意见不一致无法查明时推定为共同共有优先购买权民法:按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人共有人〉典权人〉承租人(次承租人〉转租人)商法:有限公司股东、合伙企业合伙人知识产权法:委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的完成人他物权体系用益物权:地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包经权、宅基地使用权他物权担保物权:保证、定金、抵押权、质押权、留置权一、土地及自然资源所有权国有:城市市区的土地、原属集体土地经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而转归国有的土地。矿产、水流、野生动物。集体所有:国有土地外的其他土地。国家专属资源外都可归集体所有。二、土地使用权最高期限:(一)居住:年。(二)工业:年。(三)教育、科技、文化、卫生、体育:年。(四)商业、旅游、娱乐:年。(五)综合或其他:年。三、典权(房屋及其附属设施)、设定:书面合同、登记、期限不超过年、典权人的权利义务:占有使用收益、收取孳息、转典(转典的典价不能超过原典价)或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮(在典物价值范围内)、有益费用的请求权、取的所有权的期待权(期限届满后年内、典权设立年内)、出典人权利:转让典物、设定抵押权、原价回赎权(提前个月通知典权人)、典物风险负担(不可抗力):()典权、回赎权同时消灭()风险由出典人和典权人分担、消灭原因:回赎、找贴、作绝、别卖四、地役权与相邻关系、相邻关系不是独立物权地役权是用益物权、相邻关系基于法律规定产生地役权是通过当事人缔结合同产生、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务而地役权的内容深度依当事人自由设定、相邻关系的权利取得是无偿的地役权合同时有偿的。民事责任基本理论构成要件、损害事实客观存在、行为违法、违法行为与损害事实间有因果关系、行为人的过错特殊侵权行为说明归责原则免责事由举证责任职务侵权国家民事责任无过错责任原则高度危险作业高压、高空、高压、高速、易燃、易爆、剧毒、放射性无过错责任受害人故意倒置:作业人(受害人故意)产品缺陷制造者与销售者承担连带责任。(注意不能不能告运输公司因为与他们没有合同关系只能由制造者与销售者追偿。)运输者、仓储者对此负有责任的产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。由被告所在地或侵权行为地法院管辖。无过错责任法律规定的免责事由倒置环境污染只有违反了有关污染防治法律规定才构成侵权诉讼时效为3年无过错责任(1)完全由于不可抗拒的自然灾害并经及时采取合理措施仍然不能避免造成环境污染损害(2)受害人故意或重大过失(3)第三人过错倒置饲养动物动物饲养人或管理人承担责任。动物不包括国家野生动物自然保护区的动物无过错责任(1)受害人的过错(故意)(2)第三人过错(故意)倒置地面施工.在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的。.施工人而非建设人承担责任。受损得不包括施工人员的自身损害。过错推定责任设置明显标志和采取安全措施且足以使任何人以通常注意即可避免倒置建筑物建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物(非堆放物)发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害。所有人或管理人而非所有人承担责任过错推定责任证明无过错倒置树木树木指独自成林或为果园一部分时。过错推定责任(1)证明无过错(2)不可抗力(3)受害人有过错所有人、管理人减轻或免除责任倒置堆放物所有人、管理人无过错rarr公平责任原则过错推定责任证明自己无过错倒置雇主、定作人、被帮工人责任雇员侵权(雇主责任)雇员工伤(雇主责任)定作人义务帮工人侵权义务帮工人受损适用范围私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户、个人雇工未纳入依法应当参加工伤保险统筹的雇佣关系义务义务归责原则无过错责任无过错责任过错责任责任承担1、雇主承担无过错、终局性责任。2、雇员故意或重大过失的雇主与雇员承担连带赔偿责任雇主承担的有向雇员追偿的权利。1、承担无过错直接赔偿责任2、第三人造成的雇员可选择雇主或第三人赔偿雇主承担的可向第三人追偿3、发包人有明显过错的与承包人承担连带责任1、定作人有权不过错的定作人承担定作人无过错的承揽人自己承担2、双方有共同过错的构成共同侵权定作人承担责任后无追偿权1、一般由被帮工人承担2、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任3、帮工人又故意或重大过失的赔偿权利人可要求帮工人和被帮工人承担连带责任1、帮工活动中受损被帮工人承担责任2、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任但应在受益范围内予以补偿3、第三人造成的侵权人承担不能承担的可以由被帮工人予以适当补偿诉讼主体1、一般情况雇主是被告雇员可为第三人2、雇员有故意或重大过失的为共同被告第三人确定但无赔偿能力时第三人与被帮工人为共同被告共同加害行为一、构成要件:、加害主体的复数性、主观过错的共同性或数个行为的直接结合性(共同故意、共同过失、故意和过失混合)、致害结果的同一性、行为与损害结果的因果关系二、无意思联络的数人侵权直接结合的成立共同加害行为间接结合的形成按份责任如果加害行为人之一出于故意则与该行为间接结合的过失行为的违法行被阻却。帮助、教唆的共同侵权行为教唆、帮助他人:承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人:单独承担全部民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人:承担连带民事责任内部承担主要民事责任共同危险行为(共同实施但无法确定实际侵害人)责任承担:承担连带责任如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成的可予免责担保法基本理论担保方式比较保证抵押质押留置定金担保种类债权担保物权担保物权担保物权担保债权担保产生方式约定约定约定法定约定合同特征要式、单务、无偿、诺成要式要式、实践要式、实践、限额性标的物主要是不动产也可以是动产动产、权利动产一般为现金移转占有不移转移转移转移转合同生效时间订立时生效须登记的:登记生效无须登记的:签定生效动产:交付权利:按规定须登记的登记生效交付无效担保合同的责任一、主合同有效担保合同无效、债权人无过错担保人、债务人承担连带责任、债权人、担保人有过错担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二、主合同无效而导致担保合同无效、担保人无过错的担保人不承担民事责任、担保人有过错的担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的物保与人保的关系物保与人保的关系物保与物保的关系债务人提供物保与第三人保证并存第三人提供物保与第三人保证并存、债权人放弃物保的其他物保人在弃权范围内免责、有约定从约定无约定的推定为连带共同抵押、先物保后保证、债权人放弃物保的保证人在弃权范围内免责、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的保证人在此范围内免责、担保物因不可抗力灭失而无代位物的保证人承担全部担保责任、物保合同确认无效、可撤销的债权人有过错保证人在担保物价值内免责、物保、保证分别约定担保份额的为按份之债无约定的负连带责任。、负连带责任的内部份额上若担保物价值高于主债务额的一半推定为均额若担保物价值低于一半物保人份额以担保物实际价值计余额为保证人承担。反担保一、反担保方式:(一)可以是债务人提供的抵押或者质押也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(二)留置权不能为反担保方式反担保产生于约定而留置权发生于法定。二、效力:债权人与反担保人间无合同关系债权人不得主张对反担保人的权利保证合同一、特征:要式、单务、无偿、诺成二、保证人的主体资格:、国家机关:国家机关不得为保证人但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。、公益单位:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。例外:从事经营活动的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构:企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。授权不明的分支机构应对全部债务承担保证责任其财产不足承担的由企业法人承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的该合同无效或者超出授权范围的部分无效保证无效后应当承担赔偿责任的由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任债权人无过错的由企业法人承担民事责任。、企业法人的职能部门:企业法人的职能部门不能作为保证人三、保证方式保证方式保证的期间(除斥期间)保证合同的诉讼时效约定未约定约定不明保证责任方式中止中断一般保证按约定。约定期间早于或等于主债务履行期限的视为未约定。主债务履行期届满之日起个月保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起年。在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中止保证合同的诉讼时效中止。主债务诉讼时效中断保证合同的诉讼时效中断。连带保证主债务履行期届满之日起个月在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。主债务诉讼时效中断保证合同的诉讼时效不中断。最高债权额保证保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同但保证人对于通知到债权人前所发生的债权承担保证责任。另司法解释一说:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的保证期间为清偿期限届满之日起个月。没有约定债务清偿期限的保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起个月。保证期间与诉讼时效的起算:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。四、主合同变更时的保证责任承担、债权转让:保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。、债务转让:保证期间债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的保证人继续承担保证责任。、债权人与债务人协议变更主合同:应当取得保证人书面同意未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的如果减轻债务人的债务的保证人依变更后的合同承担保证责任如果加重债务人的债务的保证人对加重的部分不承担保证责任。、履行期限发生变更的:债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷除保证人知道或应当知道外保证人不承担责任五、保证期间判决或仲裁生效或债权主债务履行期届满人要求承担保证责任保证期间届满ABCAC为保证期间定金合同一、定金合同特征:要式、实践、限额性()二、定金种类:立约定金、成约定金、解约定金、证约定金三、定金罚则适用、只适用于根本违约因合同关系以外第三人的过错致使主合同不能履行的适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。不可抗力、意外事件、双方违约不适用定金罚则、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额视为变更定金合同收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的定金合同不生效、部分履行的依相应比例适用定金罚则担保物权的基本特性物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效(抵押、动产质押)抵押权项目内容抵押权权能、物上代位性:效力及无担保物的变形物、损害赔偿金、保险金、物上请求权:担保人或第三人行为致使抵押物价值贬损的担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权、不可分性:抵押物价值上扬无权减少价值下跌无义务补充优先受偿权抵押权为物权不适用诉讼时效存续期间为两年抵押权财产可以抵押的财产:、正在建造或尚未建造的房屋可以抵押、正在建造中的船舶、以将来的财产办理抵押登记的原则上有效以尚未办理权属证书的财产抵押的只要在一审辩论终结前补办手续可以有效但未办理登记的不得对抗第三人、以房屋抵押的其占用范围内的国有土地使用权同时抵押反之同样、以农作物抵押的不及于集体土地使用权不可抵押的财产:、国有集体土地所有权、集体土地使用权(承包四荒和乡镇村办企业厂房抵押为例外)、公益法人的公益设施(公益财产以外的财产可以为自身债务抵押)、所有权使用权不明或有争议的财产、依法被查封扣押的财产、依法被确认为违法违章建筑的共有财产的抵押:、按份共有人有权决定以其分额设抵押、共同共有人抵押原则上须全体共有人同意、其他共同共有人明知而未反对或沉默的视为同意、以共有船舶抵押的须以上分额的共有人同意抵押登记法定登记抵押:土地使用权房产林木机动运输工具企业的设备动产必须办理登记否则无效(成立抵押权但不得对抗第三人)签订抵押合同后抵押人恶意不办理抵押登记的承担缔约过失责任自愿抵押登记:登记对抗主义效力范围如无约定:主债权利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用设定前即为抵押物之从物的效力及于从物分属不同所有人的不及于从物原则上不及于孳息不及于土地上的新增房屋但可将其一同拍卖(不得优先受偿)抵押人的权利抵押人转让抵押物的权利有权转让但必须告知抵押权人告知受让人不以抵押权人同意为要件抵押权人可主张提前清偿或提存明显低价转让的可要求补充担保否则不得转让擅自转让已办理抵押登记的转让无效(受让人可主动代还债务)未登记的转让有效抵押权人的权利保全抵押物:抵押人过错(停止行为恢复原价值补充担保)非抵押人过错(对赔偿金行使物上代位权)收取孳息权:债务清偿期满被法院扣押并非取得所有权(冲抵费用优先受偿)抵押权与其他权利的关系优先于执行权买卖不破租赁(先租赁后抵押)抵押期间抵押物依法被继承赠与的抵押权不受影响拍卖划拨的国有土地使用权所得价款在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后抵押权人才开始优先受偿质押权一、实践性自占有转移时生效(直接或间接占有)如果出质人代质权人占有的质押合同无效占有后又返还出质人的其质权不得对抗第三人质押物约定与移交不一致的以后者为准质权是否及于从物以是否转移占有为准恶意不转移占有的承担缔约过失责任动产质权的善意取得出质人无处分权合法占有动产质权人善意质押合同已成立质物已交付效力:质权人取得质权行使后给所有人造成的损失由出质人负担质权人的质权占有权:非因其过错而丧失占有的可要求停止侵害恢复原状返还原物孳息收取权:先抵充收取孳息的费用余者用于质押再余者返还保全质物转质权:需为担保自己的债务而非他人债务承诺转质:经原出质人同意(范围限于效力优于原质权)责任转质:质权人对因转质而生的损害负赔偿责任各种权利出质的规定的比较生效条件和时间兑现和提货转让其他规定有价证券出质以有价证券(包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)出质的应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以载明兑现或者提货日期的票证出质的其兑现或者提货日期先于债务履行期的质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的票证出质的其兑现或者提货日期后于债务履行期的质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。以汇票、支票、本票出质出质人与质权人没有背书记载ldquo质押rdquo字样以票据出质对抗善意第三人的法院不予支持。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的质权人再转让或者质押的无效。以存款单出质的签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的应承担民事责任。股票出质以依法可以转让的股票出质的(PT)出质人与质权人应当订立书面合同并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以上市公司的股份出质的质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效。以非上市公司的股份出质的质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。股票出质后不得转让但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以公司债券出质的出质人与质权人没有背书记载ldquo质押rdquo字样以债券出质对抗公司和第三人的法院不予支持。以依法可以转让的股份、股票出质的质权的效力及于股份、股票的法定孳息。知识产权以依法可以转让的商标专用权专利权、著作权中的财产权出质的出质人与质权人应当订立书面合同并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。权利出质后出质人不得转让或者许可他人使用未经同意而转让或者许可他人使用应当认定为无效因此给质权人或者第三人造成损失的由出质人承担民事责任。但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。总结须登记的登记生效。无须登记的交付生效。票证:交付。股票和知识产权:登记加书面合同。留置权构成要件积极要件:动产合法占有债权已届清偿期债权发生与动产占有有牵连关系消极要件:占有不是基于侵权行为留置不违背公序良俗适用合同承揽、货运、保管、仓储、行纪合同(当事人可以排除适用)留置权人的权利留置标的物收取孳息保管费用请求权优先、有限受偿权(宽限期不得少于个月过期后无须通知直接行使)留置权人的义务妥善保管不得使用出租处分留置权的可分性与不可分性若为可分物债权人有义务留置与债务金额相当的动产若为不可分物可就留置物的全部行使留置权债权制度基本理论附随义务、主给付义务、从给付义务的关系主给付义务主给付义务:自始确定构成双务合同中的对待给付违反它债权人可解除合同附随义务:随债的关系发展而形成不构成对待给付违法它债权人不得解除合同从给付义务:能独立诉请履行的为从给付义务不能独立诉请履行的为附随义务合同的重要学理分类(一)有偿、无偿合同无偿合同:赠与借用保证推定无偿:委托保管自然人借贷(有息借贷为单务、有偿合同)(二)诺成、实践合同实践合同:动产质押定金借用自然人借贷保管注意:赠与合同为诺成合同合同法基本理论订立的程序一般程序mdashmdashmdashmdash要约与承诺一、不得撤销的要约:、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。、受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作。二、超过期限到达的承诺的效力:、受要约人超过承诺期限发出承诺的除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外为新要约。(受要约人过失)、受要约人在承诺期限内发出承诺按照通常情形能够及时到达要约人但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效。(非受要约人过失)三、承诺生效与合同成立:签定书面合同签定成交确认书双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准四、合同成立地、承诺生效的地点为合同成立地、合同签定地为合同成立地异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地合同形式口头形式一般书面形式(合同、信件、数据电文)合同形式书面形式特殊书面形式(核准登记、公证)作为的默示(推定形式)默示形式不作为的默示(沉默形式)一、书面形式、法律规定登记为合同生效要件的()法定登记抵押合同()专利申请权专利权转让合同自向国家专利局登记日生效向外国人转让的还须事先经外经贸部及科技部批准()合营合同经外经贸部门审批后生效()中外合作合同经有关部门审批后生效()转让注册商标合同经商标局核准登记且公告后生效、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的()作为法院执行证据的债权文书()外国人在中国收养子女、一般要式合同()保证抵押质押定金合同()金融机构贷款合同融资租赁合同建设工程合同技术开发合同技术转让合同()著作权转让合同()合伙协议()保险合同()劳动合同、法律后果:违反形式(一般书面形式)规定或约定原则上合同不成立但一方接受另一方履行主要义务的除外二、合同条款、八大条款属建议性规范不具有强制性作用并非每类合同必备条款(当事人和标的除外)、补正方式:补充协议依合同有关条款依交易习惯、任意性规范的补充作用:当事人就有关合同内容约定不明确依照本法第六十一条的规定仍不能确定的适用下列规定:(一)质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行。(三)履行地点不明确给付货币的在接受货币一方所在地履行交付不动产的在不动产所在地履行其他标的在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的由履行义务一方负担。、合同条款的解释()、文义解释整体解释目的解释交易习惯解释诚信解释()、两个以上合同文本的效力大小由当事人确定无约定则为同等效力()格式及免责条款的解释:通常理解mdashmdash不利于提供方解释mdashmdash非格式条款优先三、特殊条款、格式条款:()免责条款有提示和说明义务未提示说明的该条款不生效。()对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。()提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效。、解决争议调款合同的各个阶段磋商成立生效履行终止阶段缔约阶段成立未生效阶段生效阶段履行阶段终止阶段权利义务先合同义务一般拘束力合同效力依约履行后合同义务可能的责任缔约过失责任保护的擅自变更、解除的责任预期违约责任实际违约责任违反后合同义务的法定责任合同法于民通中效力的比较民法通则合同法欺诈、胁迫无效损害国家利益:无效未损害:可变更、可撤销恶意串通损害国家、第三人、集体利益无效无效违反法律或社会公共利益无效无效(违反法律、行政法规强制性规定的)经济合同违反国家指令性计划的无效无合法形式掩盖非法目的无效无效无行为能力、限制行为能力人实施的无效效力待定无权代理效力待定无权处分效力待定重大误解可变更、可撤销可变更、可撤销显实公平可变更、可撤销可变更、可撤销履行抗辩权、同时履行抗辩权:未约定顺序的推定为同时履行。(不履行主给付义务或不履行从给付义务附随义务导致一方合同目的不能实现)、先履行抗辩权:合同约定或法律明文规定有先后顺序双方债务均届期满阻却他方请求权不安抗辩权:只存在于双务合同中及时通知对方提供担保或恢复履行能力的即恢复履行解除合同前有合理期限一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(二)人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。保全项目代位权之诉撤销权之诉要件、债权人债权合法并期满、债务人债权也期满、债务人怠于行使其债权并因此危机债权人利益、债权人债权期满、债务人行为危害债权人债权实现管辖次债务人住所地法院债务人住所地法院当事人原告:债权人被告:次债务人债务人为无独第三人原告:债权人被告:债务人第三人:受益人相关内容、费用承担:原告胜诉的诉讼费用被告负担从实现债权中优先支付、代位权成立的次债务人向债权人直接履行请求数额以债权为限、诉讼冲突的解决()债权人已诉债务人向同一法院再提代位之诉:成立的受理但在前判决生效前中止代位之诉不成立的告其另行起诉两个债权人诉同一次债务人可合并审理()债权人已提代位之诉债务人再就余额诉次债务人的:受理代位之诉法院应告债务人另行起诉另行起诉的受理代位诉判决前后诉应中止、费用承担:债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担第三人有过错的应当适当分担。、诉讼时效年除斥期年合同转让一、债权让与、条件:债权有效可让与(最高额抵押担保)达成协议(不以债务人同意为条件但需通知)、法律效力:内部:地位取代从权利随之移转瑕疵担保外部:一经通知债务人只能对受让人履行债务人可援用抗辩权和法定抵消权、表见让与:债权让与一经通知即使让与未发生或无效债务人因信赖而对受让人的履行仍然有效i二、债务承担、种类:免责式并存式、合同订立方式:第三人与债权人订立债务承担合同应通知债务人第三人与债务人订立债务承担合同须债权人同意合同的终止解除清偿抵销免除混同提存适用合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之债法定之债、合同之债种类协议解除、单方解除(约定、法定)法定(单方)、合意法定事由(要件)、不可抗力(双方都有解除权免责)、预期违约(非违约方)、迟延履行(经催告如合同目的不能实现的可不经催告)、其他根本违约行为代为清偿:第三人须有位债务人清偿债务的意思、互负债务(主动债权拆过诉讼时效的债权人不得主张抵销但被动债权超过诉讼时效的可适用抵销)、种类品质相同、自动债权已届清偿期、依债的性质可以抵消、单方行为、无因行为、不得撤回、事实行为、实际第三人利益的混同债不消灭标的:债的标的物、变价款效力、到达生效不以对方同意为要件有异议提起确认之诉、继续性合同无溯及力非继续性合同视情况、一般无权要求违约金定金责任、因主物不合约定解除的效力及于从物清偿费用如无约定由债务人负担自通知抵达对方即生效不以对方同意为要件提存费用债权人负担风险孳息所有权归债权人保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任期间形成权约定除斥期间否则为催告后的合理期限(一般个月)为催告的为解除权发生之日起年形成权年除斥期间扣除提存费用后归国家特殊规定任意解除权:赠与人不定期租赁合同(双方)承揽合同之定作人货运合同之托运人标的已公开的技术开发合同的双方委托合同的双方无保证期间的最高额保证人保险合同之投保人无合伙期限的合伙人特别解除权:不安抗辩权人分歧付款买受人欠款以上借款人违反贷款用途承租人擅自转租租赁物危

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