劳动争议案件审判实务专题讲座综述

劳动争议案件审判实务专题讲座综述本次讲座由委员会秘书长汤云周律师主持，主任黄新发律师等近壹百肆拾余位委员及律师参加了此次专题讲座,现将讲座内容综述如下。一、当前劳动争议纠纷案件中的热点实务问题。（一）关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点的问题。首先需要明确未签订书面劳动合同的双倍工资的性质是什么，如果性质界定为劳动报酬，那么根据劳动争议调解仲裁法，在劳动关系存续期间就不应该受到仲裁时效的限制，在劳动关系解除或者终止后的一年内劳动者必须提出请求。在双倍工资是否是劳动报酬的问题上，法院是有共识的，双倍工资应该倾向于法定赔偿金，它是一种对用人单位的责罚，并不是普通意义上的工资和劳动报酬，其中的一倍工资是付出劳动应得的，另外一倍是法律对用人单位违法不签订劳动合同的行为进行制裁，通过这种制裁手段来提高劳动合同的签约率，这种法定赔偿金应该受到劳动争议案件普通仲裁时效的限制，即“自劳动争议发生之日起一年内提起”这一规则。在中院《关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点问题的通知》中，主要通过两个举例来说明这个问题。第一，我国劳动法给用人单位一个月的签约免责期，超过这个月还不签的就从第二个月起支付双倍工资。例如，一个劳动者进了单位已经四、五个月了都没签劳动合同，最后从第五个月开始签订的，那么第二个月到第五个月应该支付双倍工资。这个双倍工资的仲裁时效起算点应该是从双方签订劳动合同之日起开始计算。那么，二月份到五月份的双倍工资，是否需要按月计算呢？从严格理解上说，按“知道或应当知道”的的规则，二月份的双倍工资应该在次年的二月份前来主张，否则就超过时效，但考虑到未签订劳动合同是连续性的侵权行为，所以目前中院对于此前形成的双倍工资按“整体打包”处理，也就是说将从二月份到五月份当做一个整体来看，从五月份补签之日起一年内提出的会全部支持，没有从五月份补签后的一年内提出就全部不支持。但这一问题在与省高院于今年5月份开展的讨论稿中并没有明确。第二，按照劳动合同法规定，如果建立劳动合同关系一年以上的，那么从一年届满之日起，视为双方签订无固定劳动合同，中院对这11个月的双倍工资是从一年届满之日起开始起算的，没有在一年届满之日起一年内提出的就全部不支持。目前杭州地区都是按照这种方式起算的。（二）未休年休假的补偿，仲裁时效怎么计算？劳动者在2012年主张2010年的未休假的补偿，人民法院是否支持？首先也还是涉及到它的性质的界定，应休未休年休假的补偿究竟算什么性质的补偿？如果当做劳动报酬的话，显然还适用劳动争议调解仲裁法规定，存续期间不受限制，解除或终止之日起一年内提起，如果视为加班工资，那就要适用省高院的两年的仲裁时效。目前中院就这个问题还没有统一，因此，现在普遍认为，省高院规定的两年仲裁时效，只适用于明确的加班工资，除此之外的还是适用普通的诉讼时效。另外，根据1995年实施劳动法若干问题的意见中对工资的概念规定，认为工资是以货币形式支付给单位劳动者的报酬，包括计时、计件、奖金、津补贴，延长工时的工资以及特殊情况下支付的工资，刘法官觉得可以把它视为特殊情况下支付的工资，那么这样它就更适用于劳动争议调解仲裁法的一般规定，也就是劳动关系存续期间，应休未休年休假的工资是不受仲裁时效限制的，那么从它解除或终止之日开始在一年内去主张所有的应休未休年休假的工资。刘法官强调这只是其个人的理解，司法实践中，仍有人理解为加班工资，有人理解为劳动报酬，有人甚至理解为适用当年应休未休年休假工资应当在当年应结清年休假工资一年内提出，现在审判实践中都很常见。（三）病假期间，未签劳动合同要不要付双倍工资？关于签订书面劳动合同的问题，法院认为只要客观上没有签订书面劳动合同，不论是劳动者原因还是用人单位原因，一律归结于用人单位原因，这是法院希望通过司法裁判的强势来推动劳动签约率的做法。原因如下：第一，用人单位提出是劳动者不肯签，但用人单位完全有救济途径，至少可以不录用，如果用人单位冒着将来支付双倍工资的风险轻易录用他，用人单位就要承担事后被主张法定赔偿金双倍工资的风险。本身法律就给了用人单位一个月的签约期作为救济途径，用人单位也可以通过试用期去考察他，再者还可以干脆不签劳动合同就不录用，然后给劳动者发个通知就算作证据保全。第二，一旦法院规定了在某些情况下用人单位可以不签的话，比如用人单位有证据证明是劳动者同意不签订的可以不支付双倍工资此类规则的，用人单位和顾问律师都会绞尽脑汁出谋划策来进行规避。最后就变成由人民法院来推算是否是劳动者自愿的，但人民法院根本没办法去判断当事人的主观意愿。第三，就是为了提高劳动合同的签约率，为了极大地降低劳动争议案件的发生。如果大家都签订劳动合同的话就不会有确认劳动关系之诉一说了。另外，双方争议劳动者究竟是何时入职的，薪酬 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之外采用某些采取列举式的方式来做一定的调和，尤其是对于一些已经掌握劳动法律规则的一些劳动者，他们现在试图用自身的这些优势利用用人单位对劳动签约意识不强的在四处“告状”。因此，一般情况下用人单位必须要支付双倍工资，特殊情况下，省高院可能会有列举式的方式做一些例外的规定。关于双倍工资，还有补签劳动合同的效力问题。例如劳动者在一月份入职，二月份应该签约但没签，到了五月份双方签订劳动合同时，面对可能会出现三四个月的双倍工资的问题，用人单位经律师指点就把事实上五月份签订的劳动合同将落款时间提前到了一月一日。这种情况应该怎么处理，现在法院争议也非常大，也没有定论。法院一般认定这个补签是可以的，只要是双方同意把落款时间回到前面即可。尽管双方二月份到五月份没有签订劳动合同，但双方毕竟没有发生争议，待五月份双方把一月份到五月份期间双方之间的标准明确下来了，人民法院无须干涉双方追认之前的行为，双方也并没有因为这个标准在此期间发生任何争议，将来以后发生纠纷也不影响人民法院的处理。有些人提出这属于用人单位规避法律，但出于法院应该鼓励用人单位尽量去弥补他的错误。劳动者的签字应视为对下面落款时间的认可，即使他有证据证明确实在五月份签的，人民法院也应当给用人单位这么一个修正的机会。（四）现阶段如果员工要求社会保险按照实际工资来补差缴纳，人民法院是否支持？很多用人单位他跟劳动者签劳动合同中约定的报酬和薪水就是最低工资，然后去社保缴纳也是按照最低工资为基础进行缴纳，目的是为了降低缴费数额，对于劳动者到人民法院要求用人单位按照实发月薪补缴社会保险，人民法院形成共识的是杭州地区关于社会保险的补缴问题只受理两类案件，一类是用人单位没有给劳动者办理社保手续所产生的补缴社保问题；第二类是事实上该劳动者已经无法补缴某类保险而产生的待遇赔偿问题。对于欠缴少缴或者缴费年限缴费基数发生争议的，按照最高人民法院的观点，用人单位已经给劳动者办理社保手续，但因欠缴拒交或因缴费年限缴费基数发生争议的，由社保经办机构处理更为合适。其实这反映了行政权和司法权谁更应该管的问题。用人单位上报缴费基数是多少，社保机构就按多少缴，原本应该是劳动行政部门的行政权的救济途径，现在都归入司法途径，这也是法院诉讼膨胀的深层次方面原因。（五）劳动关系解除之后，员工提出仲裁，要求支付一次性的医疗补助金，仲裁委认为该项目应该是社保基金来支付，便驳回请求，此做法是否合理，法院应该如何处理？基于2011年国务院修改了工伤保险条例，为了鼓励用人单位去缴纳社会保险，大幅度提高社保基金的支出项目，减少用人单位的支出项目，就把职工跟用人单位解除劳动关系之后的一次性的工伤医疗补助金，由原来用人单位支付改为由社保基金来支付。目前来讲，职工工伤之后，只要缴纳了工伤保险，其实用人单位支付的费用就只涉及到停工留薪期的工资、职工住院期间的护理费、一次性就业补助金以及五至六级工伤职工的伤残津贴。不言自明，既然法律都规定了社保基金来支付的话，用人单位又缴纳了社会保险，这一块就应该到社保基金去理赔。至于是否需要用人单位去帮忙把钱领出来就要看各地的社保机构怎么规定的，有些是把钱汇给了用人单位，而用人单位不给劳动者的，那劳动者可以到法院起诉，如果这些钱需要到社保基金去领取，而用人单位也配合办理理赔手续，就可以直接从社保基金直接领取，此时直接通过法院打官司，要求用人单位来赔是缺乏法律依据的。（六）人民法院对于计件工资的加班工资如何认定和计算？计件工资的基础还是计时工资，它是计时工资表现形式的一种转化，它通过劳动定额和单件报酬的方式来实现工资的认定和加班工资的计算。简单来讲，比如一个宾馆的服务员，按照行业惯例，几星级的宾馆什么样的房间，如果一个员工负责打扫卫生的，一天打扫八个房间是合理的劳动定额。也就是说，普通职工在正常的劳动环境、工作条件下，收拾八个房间才等同于标准工时制的情况下工作满八小时。这个就是定额，它存在合理和不合理的说法。关于这个定额怎么来确定，原则上是双方在劳动合同中约定，但劳动者如果能举证证明行业惯例上这个定额是明显不合理的，这样人民法院可以进行适当的调整。所以人民法院调整依据也缺乏事实的判断，很有可能到某些行业协会做一些调查走访，以了解是不是合理的定额。如果用人单位想设置一个劳动定额，这个定额必须通过规章制度方式来规定，而这个规章制度需经过民主程度制定，否则用人单位必须和每一个劳动者在劳动合同中约定这个定额。如果想统一做法，就必须通过民主程序，公示告知这些程序把它作为一种严谨的规章制度，通过这些合法程序把它确定下来。因为涉及到计件工资的加班工资还比较少，最主要的是要证明定额的合理性问题。（七）一个公司有内网，每个员工凭着自己的身份信息和密码都能上内网，公司把规章制度全部放在内网上，是否完成了公示和告知的义务？按照省高院的指导意见第三十四条，规章制度的制定要通过民主程序。这个强制性规定是在劳动合同法之后才作为一种强制性规定出来的。如果劳动合同法一出台，以前未经过严谨的民主程序制定的规定全部宣布作废，会导致社会生活的动荡。省高院从务实的角度规定，劳动合同法实施前单位制定的规章制度，虽然没有经过民主程度制定，但只要它是合理合法的，对劳动者进行过公示告知的，可以作为人民法院裁判案件的依据。但是劳动合同法实施之后，新制定的规章制度没有经过民主程序的，就算有合理合法公示告知，对劳动者都不具有拘束力。所以劳动合同法是考虑溯及力问题的，但是不管是劳动合同法实施前还是实施后，对于劳动者的公示告知义务都是必须的。明确的是必须有证据证明劳动者是知晓这个规章制度的，这是规章制度中公示告知的重要意义。公示告知一般有以下方法，比如公示网页的宣布、网页的滚动播出、电子邮件通知、在公告栏张贴、作为员工手册发放，甚至有些 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下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，约定劳动合同解除后每月支付补偿金2000元，但公司实务中三月支付一次，该竞业限制协议的效力如何？因为合同中已经约定了每月支付，到了第三个月才支付三个月的，首先就缺乏了合同依据。其次，竞业限制补偿金是弥补劳动者承诺放弃利用自己特定的技能到特定的有竞争关系的单位去工作的工作机会而获得临时的生活上补助，既然在竞业限制协议中已经明确表明了是按月支付的，如果是三个月之后才发三个月的，员工在第二个月去就去有竞争关系的单位去而不属于违约。关键要尊重协议的约定。协议如果只约定了补偿的金额、没有约定支付时间的，最好是当月补偿当月发放，最长也不要超过次月。（九）关于防暑降温措施管理办法中的津贴，人民法院是否支持？国家安检总局、卫生部、人力资源部、总工会出台的通知中规定劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴，用人单位安排劳动者在三十五摄氏度以上的高温天气从事户外活动，或者是不能采用有效措施将工作场所的温度降低到三十三度以下的，应当发放高温津贴并纳入工资总额，具体的补贴标准由省级人力社保行政部门会同有关部门制定。省里若有具体的高温津贴标准细则的就肯定要支付的，只要能找到我们省相关的政策法规依据或者省授权市出台的相关规定，肯定会被法院支持的。其中除了证明津贴标准还要证明三十五度以上的高温天气从事户外露天作业，这个是一个实质性标准。所以当天的天气预报和从事的工种可能也是举证的范围。（十）一个退休的员工被公司返聘，返聘一年内发现退休前还有加班工资没拿，是按照劳动关系还是劳务关系来处理？应该按照劳动关系。因为主张的权利的基础是基于此前存续的劳动关系。比如，车子借用后买过来了，借用期间发生的争议肯定是按照借用关系打官司，不会因为买卖的产生导致在追索前一个阶段法律关系时就要适用后一个阶段法律关系标准。所以虽然后面变成了劳务关系、雇佣关系，只要追索的是劳动关系存续期间的报酬，就肯定是按照劳动关系的诉讼基础来进行的，先经过仲裁再能诉讼。二、目前劳动疑难案件争议要点与难点浙江省高级人民法院将于近期出台关于劳动争议纠纷案件的新指导性意见，大致内容如下，具体于出台文件为准（一）用人单位没有及时、足额支付劳动报酬或缴纳社会保险的，能否成为劳动者单方解除劳动合同的充足理由？有些劳动者因用人单位少付了他五十块钱或者少付了他一天的工资而诉至法院，但因此要支付经济补偿金可能要付几千甚至上万。劳动者认为“一块钱也是我的血汗钱，劳动法没有规定一块钱拖欠我就不能合法解除”。所以，目前的办案规则没有预见到这些，在司法实践中就可能要弹性处理。对此，法院做了一个例外的规定，如果用人单位却有充分有效的证据能够证明是合理客观的原因导致没有及时足额支付的，劳动者不能以此为由提出解除。比如劳动者离职的当月双方在争议是劳动者擅自离职还是用人单位非法解除，双方各有各的想法，用人单位认为劳动者不辞而别，此时用人单位往往把最后一个月工资或未足月的工资暂扣下来了。到了诉讼期间用人单位明确表示没有恶意拖欠，这半个月的工资愿意马上支付，只是双方的理解和认识不同。就离职的当月的工资的最后结算问题，会因为劳动者不辞而别，也没有回单位交接工作、清理没报销的费用，而产生理解认识上的差异，用人单位主观上的恶意不明显。还有就是金额上，比如该员工月收入十几万，若其为了两百块钱认为这是其可以合法解除的理由，法院就会认为不是充分理由。还有就是劳动者本人不愿意缴纳社保或写一个承诺申明不缴社保的，后来以用人单位不缴社保为由提出解除的是否需要支付解除劳动合同的补偿金的问题。首先，劳动者这种承诺是无效，用人单位为职工缴纳社保是法定的义务；但不应该支持劳动者主张解除劳动合同补偿金，因为这个劳动者有明显不诚信的行为在先。（二）劳动合同法实施后，原来劳动部有一个违反和解除劳动合同的经济补偿办法百分之二十五的经济补偿金是否还继续适用？在劳动合同法实施后，有个原来劳动部有一个违反和解除劳动合同的经济补偿办法中有个克扣或者无故拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金的规定是否再继续适用的问题。人民法院重点放在克扣或者无故拖欠上，不仅是欠付，而且劳动者要证明用人单位主观的状态是克扣或者无故拖欠。劳动合同法实施后，在劳动合同法第八十五条中规定，以下情况由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位还不付的，支付百分之五十到百分之一百的加付的赔偿金。在劳动合同法第八十五条出台后，原来劳动部的补偿办法中的百分之二十五的补偿金究竟还适不适用？法院的观点认为是不适用的。因为根据上位法优于下位法，后法优于前法，那么前者只是原劳动部的一个办法，后面是人大常委会制定的法律。所以，劳动者要想来主张欠付工资的赔偿金或者补偿金，首先要到劳动行政部门劳动监察大队去投诉，如果投诉了查明了指定用人单位应该缴纳，用人单位如果事后还没缴的话，就按照百分之五十到百分之一百加判。这样就将原来人民法院去审查克扣和无故拖欠变成审查劳动者有没有先走行政救济这个前置程序，法院在开庭时只需问劳动者有没有到劳动部门投诉过，劳动部门有没有责令用人单位限期支付即可。（三）关于加班工资的仲裁时效问题。加班工资仲裁时效主要是依据省高院出台的“两年仲裁时效”的规定，首先如果是在劳动关系存续期间，没有解除或终止的加班工资是以劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日作为劳动争议发生之日，这个时效期间是两年。当月工资的发放日就是“知道或应该知道”的日子，最迟的话按照惯例当月工资次月发放的就应该在次月知道上月的加班工资没有支付，须在两年内提出。如果劳动关系发生解除或者终止的就应当在一年内提出。所有的劳动争议问题如果没有在解除或者终止之日起一年内提出的话，所有的请求都将得不到支持。如果发生了解除或终止，劳动者也在一年内提出了，就从提出之日往前倒推两年进行保护。比如说，劳动者主张在09年6月份到11年3月份期间的加班工资，双方的劳动关系是在11年4月1号解除的，首先应该在11年4月1号开始一年内去主张前述期间的加班工资。如果就是在11年4月1号提出的，那么就从4月1号往前倒推两年确定支持加班工资的起始时间点，然后根据解除或者终止之日来最终确认保护期间。（四）关于对劳动者书面承诺放弃社会保险缴纳，之后反悔要求补缴这种情况下的仲裁时效适用问题。关于对劳动者书面承诺放弃社会保险缴纳，之后反悔要求补缴情况下仲裁时效的适用问题。比如建立劳动关系的时间是09年1月1日，做出承诺的时间是09年4月30日的，可能承诺的是自始至终都不用缴，若后来的某一天对书面承诺作出前的期间反悔了，要求补缴的就必须从承诺做出之日（09年4月30日）起一年内起诉，承诺以前的期间法院作打包处理，以后的期间作逐月区分处理。其实社会保险应不应该受仲裁时效的限制一直是值得困惑的一个问题。刘法官表示原来认为社会保险的缴纳不应该受仲裁时效的限制，因为这个涉及到我们国家的利益应不应该因为劳动者的不作为而受损的问题。大家知道社会保险是全社会统筹的，任何一个用人单位不缴社会保险，那么最终会导致社保基金的资金流失，会损害社会公共利益，但如果用人单位应该缴纳的社会保险因为劳动者怠于行使自己的权利而导致国家利益受损，就不合适。在实践中，几年前在舟山的一个案子，一个老牌的国有企业，历史欠账比较多。若十几年的社会保险没缴的就都按现在的缴纳标准进行补缴，结果该企业被劳动者“投石问路型”打了场官司，当时承办法官也没有意识到，判决补缴后几千个员工就都到法院要求补缴，后来单位直接向政府申请破产了。法院之所以去找一些社会保险的仲裁时效也是不期望这些历史的欠账在同一天爆发。所以劳动争议案件难办在于法律规定非常明确，但事实中无法操作，很多用人单位历史欠账太多，一下子全部翻过来相当于杀鸡取卵，把企业弄倒闭了，没有提供更多的工作岗位，最后造成大量的失业，法院是在短期内维护了劳动者的利益但是长期的又损害了他们的就业的权利，所以是放水养鱼还是杀鸡取卵有时候是法院必须考虑的问题（五）关于劳动合同的变更问题。按照劳动合同法的规定，劳动合同变更必须要双方协商一致，而且要以书面的形式来完成。在劳资关系的实践中，有些用人单位可能会因为一些客观的原因需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者却不答应。刘法官认为首先可能要区分变化的重大程度，一个叫重大的变更，一个叫轻微的调整。如果是重大的变更，比如他原来的工作地点在上海，后来我上海的分公司撤消了全部都到北京去，它会使订立劳动合同目的不能实现。因为工作地点也是签订劳动合同的一个重要要素，它属于劳动合同的必备条款之一。这种情况用人单位有合理的客观的原因的首先应该协商一致，协商不一致的情况下用人单位可以比照劳动合同法第四十条第三款的规定，提前三十天或额外支付一个月的工资之后可以解除劳动合同，但它需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。那么这个劳动合同法第四十条第三项它主要指的是劳动合同订立的客观情况发生重大变化致使无法履行，但此时仍应该提前三十天告知或者支付一个月的代通知金，同时要向劳动者支付解除的经济补偿金，这是第一种情况。第二种情况，用人单位基于生产管理之需要，对于劳动者的工作地点在较小的范围内变更。用人单位把劳动者从江干区调到上城区，而且提供班车或者提供车贴，上下班的时间凡是上城区以外其他地区调过来的都给你上下班放宽半个小时，下班可以提前半小时走，上班可以晚半个小时来。对此，用人单位的用工自主权跟劳动者的要求履行合同的权利仍发生冲突，需要法官综合判断。首先是用人单位客观需要，绝对不是对劳动者的故意刁难，它要证明这种调整的合理性。第二，用人单位有没有对因此给劳动者造成的不便采取合理的措施予以弥补，比如坐班车、上下班时间、车贴补贴，用人单位要尽量使得变更对劳动者的不利因素降到最低。第三，要看这种变更对劳动者这个特定的个体而言会不会产生重大影响。用人单位有权基于合理的需要对劳动者的工作地点做出变更，劳动者不能够证明这种对他产生实质性影响，在劳动者得到一定的弥补之后，应该服从用人单位的工作安排。如果仍然拒绝，用人对他解除是无需支付经济补偿金的。只有在客观因素适用情势变更原则的时候用人单位才有可能支付单倍的经济补偿金。（六）关于值班跟加班的区别。有些用人单位会在双休日节假日轮流安排中层干部到单位值班，不管是做技术的还是研发的，双休日过来，一天一百，坐在那儿接电话，看是否有人来信来访，有无消防安全隐患。有个劳动者就来主张加班工资，用人单位说这个不叫加班叫值班。劳动者主张按照自己的工资基数来计算加班工资，双休日加班计算百分之两百。这种情况怎么办，这种对于用人单位因为安全、消防和节假日的需要，安排职工轮流从事与本职工作无关的值班任务，法院原则上不支持劳动者加班的主张。另外要遵循劳动合同法中一个重要的原则叫同工同酬。如果你把它作为加班工资的话就要根据值班人本人的工资基数来计算，就可能出现在同一单位付出同等劳动工资却天壤之别的问题，这就违反了劳动法最基本的原则。如果现在有一个值班费标准的，比如五十和一百，那么是否低于最低工资标准。如果现有这个值班费合法的现行标准的，就要看是不是通过规章制度确定的，是不是在在集体合同和劳动合同中有约定的，或者是有约定熟成的做法的，再或者某个企业十几年甚至几十年都是这么做的，从来没有员工提出意见。如果没有上述这些合理来源，就是用人单位任意调整的，这时人民法院可以参照当事人提起仲裁之日公布的上一年度全省全社会在岗职工平均工资水平来确定。但又因为每个企业都是不一样的，无法让阿里巴巴和另外一家小公司同样都采用全省全社会在岗职工平均工资，所以按照全社会平均工资比照加班费的标准测算是在值班费的标准没有合法来源的情况下才适用再有就是一些对于门卫，仓库保管员，比如一些超市的仓库保险员。二十四小时吃住都在仓库，这些主张加班工资的法院会基于岗位的特殊性一般是从严掌握的。首先要看用人单位就这个岗位有没有进行过综合工时制或者是不定时工时制的审批。因为这些岗位往往是经过审批的，那么审批过了就按照综合工时制和不定时工时制来计算加班工资。第二个看用人单位在工作场所有没有为劳动者提供必要的休息设施，如床铺、固定的休息点，安装空调或电扇保证其正常休息。第三就是工作制度和规章制度中对于工作内容和工作强度有没有特殊的固定。若规章制度中对工作内容和工作强度是怎么要求的，如果按照规章制度确实是这样工作的话，事实上将没办法休息的，那就只能算作加班。所以说规章制度需要对劳动强度、保障休息上要有一定的保障。再有就是看安排值班的人数，比如两个人就有轮换休息的可能性。另外还有一个底线的标准，就是如果完全支持劳动者加班工资的请求是否会使他所获得的报酬远高于该职业所获得的社会平均的薪酬。所以说，规则是为结果服务的，结果就是要符合大家心中至少差不多的公平和正义。如果按照某种规则最终得出的结果是匪夷所思的，那最终肯定要调整规则，或者在规则的解读或适用上做出某种提高或限制。（七）劳动者是否可以建立两重或两重以上的劳动关系？劳动合同法明确劳动者可以建立两重或两重以上的劳动关系。关于劳动待遇和福利待遇一视同仁，有区别的就是社会保险这一块。有些社会保险不允许劳动者在两个以上用人单位同时缴纳，比如养老保险。但是据了解，现在工伤保险可以双重缴纳，劳动者可以在甲单位缴纳也可以在乙单位缴纳，具体按照政策为准。政策规定可以在两个单位同时的，就要同等保护，政策规定只能在一家单位缴纳的，若选择了甲单位就不能主张乙单位缴纳了。这是社会保险比较特殊的。（八）如何把握劳动争议案件中举证责任分配的问题。司法解释一第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除合同、减少报酬、计算工作年限发生争议的，由用人单位负举证责任。现在应该适用调解仲裁法的第六条，发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属用人单位掌握的，用人单位提供，用人单位不提供的，承担不利后果。这是一个谁主张是举证的概念，而且后半段所谓有争议的证据属用人单位掌握拒不提供的，推定承担不利后果，这不是举证责任倒置的规定。对劳动者也一样，用人单位如果有证据证明劳动者有隐瞒重要证据拒不提供的，同样推定对劳动者不利的后果，并不是一个举证责任倒置的概念。比如用人单位主张劳动者不打招呼擅自离职，劳动者说是车间主任告知其不要干了，自己不得以离开的。此时用人单位无法提供离职申请书举证劳动者不辞而别如何，劳动者会表示用人单位是口头告知其的，没有发给其辞退通知书，无法举证。就是根据双方的陈述没办法要求举出书面证据证明其主张的内容。此时法院就要让当事人就其主张的法律关系和法律事实从间接证据方面进行举证，最终由法官根据当事人搜集证据能力的强弱，以高度盖然性为标准，综合运用逻辑推理和日常的经验法则做出判断，而不能够在这种直接证据不存在，真伪不明的情况下直接根据举证责任的分配推定对用人单位不利的后果。间接证据就是根据生活常理来判断，一方在对方有这么一种行为的情况下应该有的正常的反应是什么，比如用人单位说劳动者不辞而别，应该去找他、联系他、给他写信，若单位不负责任，没有任何间接证据保留下来，没有做出任何反应，那法院就认为可能就是单位把劳动者撵走的。再看劳动者，劳动者说用人单位口头上将其撵走，为什么当时就跟发生冲突或者向劳动监察部门举报或者立刻去仲裁，若过了半年之后诉到法院说“当时是口头上撵走的”就不会被采信，会被认定不辞而别。如果用人单位有用了缓兵之计那它钻了法律的空子，那没有办法。案件不可能还原每个事件的真相，这种情况下法院可能会让当事人提供间接证据，在举证的时候要围绕自身的主张，对方的合理反应，对方没有这方面的证据来代理案件，这样很有可能会左右法官的心证。就是没有直接证据的情况下，有哪些间接证据可以表明自己的观点是正确的，所以说这不是一个简单的证据推定的问题。（九）因为用人单位没有跟建立职工花名册或者没有签订劳动合同，导致劳动者何时入职、薪酬标准如何等真伪不明的情况下应该怎么处理？按到劳动合同法的实施条例，职工花名册里应当记录职工入职的时间。劳动者与用人单位对于入职时间争执不下，都没有直接证据，因为没签合同，用人单位也没有建立职工花名册。此时只要劳动者主张的入职时间没有明显不合理的地方或者他主张的薪酬标准不明显偏离同行业的一般标准，法院就推定对劳动者有利的主张，按劳动者的主张来。此时推定对用人单位不利是因为用人单位违法了法定的义务。签订劳动合同是用人单位的法定义务，同样是因为用人单位不签订，导致各说其辞，那就推定对用人单位不利的后果。劳动者主张的入职时间、薪酬标准也要合理，比如主张是7月1日入职，这时用人单位能证明7月1日还没来到这个城市，如火车票凭证。若举不出反证，双方对7月1日到9月1日谁有无法举出在或者不在单位的令人信服的证据，这时候才可以提供推定。还有一个薪酬标准，既没有劳动合同，又是现金发放，又不让员工写签收记录，导致真伪不明，只要劳动者主张的薪酬不超过同行业，不明显偏离同行业标准就可以。（十）关于专业技术培训的问题。用人单位为了让劳动者签服务期条款，是要对其进行一定的培训的，这也是现阶段用人单位能够对劳动的随意离职行为进行限制的唯一法宝。通过培训约定服务期，通过服务期的约定劳动者离职提供违约金的方式，保证在可预见的某段时间劳动者在本单位工作。因为按照劳动合同法的规定，如果没有服务期条款，劳动者可以在试用期提前三天或正式合同期间提前一个月，没有任何合法理由而离开，而不需要承担任何的赔偿责任。这时候很多用人单位在入职的时候让劳动者写“如果你不到合同期限擅自离职就赔钱”，这个都是无效的。唯一有效的是，通过培训支付培训费，约定服务期条款，在劳动者服务期没满而要求离职时，以自己培训费用为上限去主张赔偿。这个重要的法宝用人单位有没有做扎实？如果约定的服务期条款是无效的怎么办？这个涉及到对专业技术培训的理解。首先不是所有培训都可以约定服务期，只是职业发展中的专业技术培训才能约定服务期。什么是职业发展培训？在入职入岗之初进行的上岗培训或者岗前培训，不可以约定服务期条款，因为这是用人单位法定义务。按照我国劳动法的规定，用人单位应当建立职工培训制度，按照国家规定及其培训经费，按照本单位的实际有 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地进行职工培训，法定义务的履行不能额外签订服务期。比如让老师傅带新来的员工，让其熟悉工作岗位，对如何这个机器如何操作进行培训，这个属于岗前培训、上岗培训，不能约定服务期。只有在员工适应了岗位需要后，为了进一步提高其素质，或者是一种高层次投资行为，提高竞争力留住人才的行为才能约定服务期。所以，首先要区分上岗培训与约定服务期的培训，上岗培训专业的称呼是职业技能培训。约定服务期的必须使职业发展培训，也就是高层次，满足上岗需求后进一步拔高员工素质的行为，是一种高层次的智力投资行为，而不是你履行法定义务所进行的职业技能培训。第二，不是所有的职业发展培训都能够约定服务期的。职业发展培训中有些是与专业技术有关的，有些是与非专业技术有关的。比如说组织员工双休日、节假日到野外进行拓展训练，这能提高员工素质，如团队协同作战的能力、向心力、凝聚力，甚至繁荣企业文化，但这种培训哪怕支付了再多的费用都不能约定服务期，必须与专业技术有关，或者他所在的岗位的职业技能有关。（十一）如果用人单位非法解除劳动合同，劳动者主张撤销、继续履行并支付工资怎么办？劳动合同在一审宣判前已经届满，这时劳动者主张继续履行，认为诉讼期间的经过属于劳动关系的暂停状态。这个问题的提出源于我们国家没有一个劳动关系的中止制度。哪些情况的发生会导致劳动关系的暂停，除了像劳动教养之类的，其他的没有规定。这就带来了法律适用上的空白，法院认为在用人单位非法解除劳动合同，经过法院审理确认，这个决定应该被撤销的情况下，如果在法院作出裁判前劳动关系已经届满，要求继续履行的，法院不予支持。只要在诉讼期间劳动关系已经届满，不支持劳动者继续履行，不认可暂停的观点，而认为诉讼期间的经过也是一种变相劳动合同履行的方式。此时法院会支持劳动者主张工资的要求。也就是说诉讼期间合同届满，对于诉讼期间、包括前面的停发工作日开始到期间届满的期间，要比照劳动合同的工资支付。有些劳动者主张诉讼期间也有损失，当时并不知道跟用人单位的关系究竟是否解除，将来是否还需继续来单位工作，因为诉请中还有继续履行的要求，这段时间事实上处于失业状态。对此第一种意见是酌情予以支持，第二种意见是不予支持。这两种意见都上报高院了，刘法官个人的意见是酌情予以支持。因为劳动者提的诉讼请求中有继续履行，除非用人单位能够举出证据证明事实上劳动者在打官司的过程中已经另外找工作了，这时候只能支持到劳动关系合同期届满。（十二）一审宣判的时候，劳动合同期还没有届满，那么对劳动者主张继续履行的请求是否应予支持？应予支持，要判令劳动者按照合同约定期间履行到期间届满。如果当时没有届满，主张继续履行，继续履行需履行到届满这一天，标准是按照合同约定的工资来支付，因为这一切都是用人单位的非法解除行为造成的。我们知道劳动合同法中规定了用人单位的代通知金制度，也就是说在某些法定的情况下用人单位可以选择提前一个月通知走人或者支付一个月的工资后立马走人，这两种方式如果前面符合法定情形的话都是合法解除。有些劳动者说劳动合同法也规定了提前通知解除权，比如说试用期期间三天，正式合同期间提前一个月，但现在马上要走了，可不可以这个月工资不要了，不跟用人单位打招呼直接走人？不可以，这个代通知金是用人单位的专利。为什么用人单位可以劳动者不可以？是因为如果用人单位让劳动者马上离职的话给劳动者带来的最多的是一个月的工资损失，但劳动者不辞而别而不给用人单位一个月的缓冲期的话，如果找不到合适的人替代的收入损失远不是一个月工资所能弥补的。所以劳动者如果在没有任何合法理由的情况下，如果劳动者想在正式的合同期间内不辞而别，又想免除提前一个月的提前告知义务而以不主张一个月的工资为条件，这个是不可以的。在用人单位没有找到替代性人员接手你的岗位之前，这一个月的提前通知义务是必须的。用人单位可以放弃，但如果用人单位不同意而劳动者走人，属于非法解除，因此给单位工作不能合理交接所受到的损失要全部赔偿。再有就是在劳动合同法中有违约金的设置，需区分为违约金是约束用人单位行为还是约束劳动者的行为。如果是约束劳动者，只有两种情况可以约定违约金。一个是基于培训所约定的服务期的条款，第二个是保密和竞业限制条款，其他的一般都是无效的。但是，在劳动合同中双方约定的制约用人单位的违约金的情形不限于上述两种。所以，对劳动者的限制从严掌握，对用人单位的限制从宽掌握。还有一个问题，就是劳动者和用人单位一方不服非一裁终局事项中的某些事项。按照相关司法解释规定，不服仲裁裁决中的某一事项而向法院诉讼的，整个仲裁裁决都不发生法律效力。所以人民法院的仲裁范围应当包括仲裁中的所有的仲裁请求。也就是说，法院的审理不限于原告诉状中不服的那几项，而是应该把所有的仲裁的项目都逐一征询双方的意见，双方有意见或者对方不到庭的，法院需要审理。这个不限于起诉一方对仲裁裁决不服的部分，原因在于一方对其中某一项提起异议，将导致整个仲裁裁决不发生法律效力。人民法院在诉讼中必须对所有的仲裁事项在判决主文中一一给以回应。（十三）加班工资的举证责任应该如何分配？第一是考勤纪录和电子打卡纪录的证据效率。我们认为没有劳动者签字确认的考勤表一律不予采信，除非有其他的间接证据加以佐证。第二是关于加班公司举证责任的分配。按照司法解释三的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但如果其有证据表明用人单位掌握这些证据而拒不提供的，由用人单位掌握不利后果。这一条款是劳资双方博弈的结果，是被学者、法院所反对的。法院认为，要查清加班工资的问题，必须建立规范的、强制考勤制度。每天考勤必须经过工会的人在场或者劳动者签字确认。若用人单位无法提供或者建立这种规范的考勤制度，劳动者主张的加班工资我们一律支持。因为用人单位有能力去做而劳动者很难举证，很多加班都是口头的，也很难要求工友为其作证。没跟老板闹翻的为了继续在单位工作不愿意出庭作证，而跟着一起诉讼的工友因为与老板有利害关系，证言不足以采信。在用人单位不认可的情况下，劳动者能够提供充分有效的证据证明加班时间几乎是没有的。法院和法律提议的是建立规范的强制性的考勤，这对用人单位而言是不难的，只需要劳动者签字即可。现在要证明用人单位掌握了加班的证据拒不提供，有些会说单位没有考勤，或者从单位电脑里打印出来，上面没有劳动者签字，劳动者也不认可，这时能否推定对用人单位完全不利的后果呢？所以说加班工资的问题，既然劳资双方的博弈中用人单位胜利了，劳动者在这类诉讼中基本上以败诉为主。目前所见到的胜诉案件中基本是因为有录音。（十四）如何理解劳动合同法中规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期？试用期劳动者解除劳动合同用不用赔偿用人单位的招录费用？根据1996年原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能适用一次。这条现在仍可以适用，但存在一些衍生问题：第一，同一劳动关系存续期间，这时候如果工作岗位发生变化，此时是否可以再次适用。这个问题现在争议比较大，因为劳动合同法中没有针对岗位做出相应的规定。因此，大多数观点认为，同一劳动关系存续期间，是不管工作岗位是否调整的（工作岗位的调整可能还要征得劳动者的同意），如果同意这个试用期可不可以再来约定，这个争议比较大。第二个是无争议的，即劳动关系中断之后同一岗位再次录用。比如做销售，今天离职了，过半年再回来做销售，这是不可以再重新约定试用期。第三就是劳动关系中断后，过了半年之后，原先做销售的现在做人力资源管理，这个可以重新约定试用期。所以对于同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期，有几个要素左右这个结果。第一个是工作岗位有没有变化，第二个是同一劳动关系存续期间还是已经中断之后再另外建立劳动关系，中间有没有时间间隔，但现在没有同一的标准。尤其是同一劳动关系存续期间，刘法官个人认为，劳动合同法当时的背景是想大幅度提高我国劳动保护的力度，按照当时立法者的本意，同一关系存续期间肯定是不能约定两次试用期的。但现在经济形势又变了，很多人对劳动合同法的解读开始向有利于用人单位的方向进行解读。另外，关于试用期劳动者解除劳动合同用不用赔偿用人单位的招录费用的问题。试用期提前三天通知用人单位，用人单位不同意，认为在招录过程中支付了展位费，消耗了其他人力物力资源才讲其招录，对于其试用期表现也满意，现在已经把展位撤掉已不可能招录他人。对此，在劳动合同法之前，应该是可以要求赔偿的，因为当时按照违法劳动法的赔偿办法，如果试用期劳动者解除劳动合同是需要赔偿招录费用的。但劳动合同法之后，对于劳动者的赔偿责任就非常严了，此时只要劳动者履行了提前三天的告知义务，他可以全身而退，不需要支付任何费用，尤其不需要支付招录费用。但是如果劳动者不辞而别，那就必须要赔偿招录服用和其他损失。所以说劳动合同法对于劳动者的任意通知解除权在试用期规定了三天，只要满足这个条件劳动者就可以全身而退。还有一个问题是，试用期届满后还可不可以以劳动者不符合录用条件为由提出解除。比如有一个房产公司招一个营销副总，要求其必须在国内知名房企有过五年以上销售经验，结果有一骗子虚构经历，在跟老总交流后，未经审查即被招录，约定试用期为三个月。但一年后还是无法胜任工作，此时公司开始去调查其先前供职的公司，发现查无此人，于是就以不符合录用条件为由将其辞退。劳动者告公司非法辞退，因为对其是否符合录用条件的审查应在试用期内完成，超过这个期间就过期了，再提出来时对劳动者没有拘束力。此时可以通过其他的救济途径，按照劳动合同法规定，可以欺诈为由主张合同无效，要求损害赔偿，而不能以不符录用条件为由提出解除。法律是很严谨的，必须按照正确的路走。三、律师提问，答疑解惑在讲座的提问环节，刘法官细心地解答了律师的提问，为律师办理劳动争议纠纷案件处理方面提供了较好的实务性指导意见，使律师有的放矢地为企业提供更好的法律意见，获益非浅。（一）企业能否在规章制度中制定对劳动者进行处罚的条款，法律依据是什么？答：罚款原则上属于行政手段。规章制度规定员工上班迟到半小时相应的扣钱，这个我认为是合理的。因为付一份劳动收一份报酬，瑕疵履行的话要扣除相应的瑕疵履行部分对方应该负担的法律义务，这个可以参照合同法的一般规定做出处理。这里面有个问题，如果在劳动合同中没有明确约定，是无法通过规章制度去修改劳动合同的。如果用人单位想对员工因工作不准时扣罚工资的话必须在劳动合同中有明确的约定，通过规章制度可能是不行的。当然，从合情合理的角度，法院可能会考虑支持扣除相应的应得报酬，但是按照规章制度进行处罚可能是不行的，必须写进劳动合同。（二）员工工伤期间企业多次发函要求补签，员工不同意，可否通知与他解除合同？答：这是可以的。如果这些工作必须在一个月之内完成，超过一个月，其收到通知前这段期间仍需付双倍工资，之后如果却有证据表明是员工拒不签订的，是不用支付的，有些情况下确实是劳动者恶意的。（三）员工连续工作满十年提出签订无固定期限的合同，用人单位同意但要求降低工资标准，导致协商不成，是否有权利按照原工资标准要求签订？答：这是可以的。不能为了规避签订无固定期限的义务而降低标准，硬逼着劳动者不答应这些苛刻的条件是规避法律的行为。这至少应该按照原来的合同标准提出续签。（四）竞业禁止时，如果双方同意按低于最低生活保障支付补偿金，是否合法有效？答：这是不行的，省高院有明确意见，对于低于最低生活保障所支付的按月补偿金即使约定并支付了，也是无效的，劳动者可以不受该界限条款的约束。竞业限制补偿有没有最低金额？就是最低生活保障，而不是最低工资，这是省高院的规定。竞业限制是在不劳动的情况下给予补偿，它适用的标准比最低工资要低，这是省高院的意见。（五）双方签合同时约定的工作地点有没有法定范围，是不是可以约定为中国或者浙江省，还是限定为市县范围？答：可以的，只要劳动者答应，当事人可以约定工作范围在中国范围内调整。我讲的是原则，如果劳动者在合同中同意由用人单位根据自己生产经营的需要，在浙江省范围内随意变更各个办事处的工作地点，那是没问题的。（六）如果一个员工在03年进入公司工作，2012年8月协商解除，解除合同的经济补偿金如何计算？答：原来规定的补偿标准一致，都是按照解除前12个月的平均工资，补偿期间分段相加，但后来有人提出分段想加太麻烦，还是作为整体处理。整体处理也很简单，比如他总共工作了六年零七个月，有部分在08年1月1日之前，部分在08年1月1日之后，这时前面六年按照一年一个月计算，后面的七个月，超过了六个月的，按照一个月。如果是六年零四个月，补半个月。就算这个劳动者他整体在这个单位工作几年零几个月，前面的满足整数的就是一年补一个月，后面的尾数就是参照08年以后的标准，不足六个月的计算半个月，超过六个月的计算一个月。这是最新的意见，正式指导意见还没下发。（七）如果员工在1月20日进入公司，试用期一个月，而劳动者在2月10日提出解除，用人单位是否需要缴纳1月份和2月份的社保？答：劳动者实际工作没满一个月，而且用人单位缴纳社保可能是统一批次办理的。社保机构如果以月来计算，那不缴也是可以的。（八）用人单位未依法缴纳医保，在劳动关系存续期间产生的医疗费用可否赔偿？答：这是可以的，只要符合医保用药范围。有些超过用药范围的可能不能够赔偿。（九）可否在劳动合同中约定不得兼职？答：这个可以的，劳动合同法中规定，即使用人单位未做约定，一旦发现劳动者兼职，可以要求其立刻停止，若劳动者不停止，用人单位可以单方解除并且要求赔偿损失。前提是劳动者给单位工作造成了影响。如果用人单位不提出不允许，那就是合法的。（十）根据《妇女权益保护法》的规定，单位不能因为女职工怀孕、生育而解除劳动合同。现在很多单位规定女职工违反计划生育的属于严重违反单位的规章制度，单位可以解除劳动合同，这样的规章制度是否合法有效？答：这个应该问题不大，但前提是规章制度要经过民主程序加以制定、公示告知，它本身是合法合理的。如果生二胎要请病假还要保留工作岗位，此时你本身违反了计划生育政策的，又给单位工作造成了不利影响，公司的规章制度又不违反法律法规，这是在贯彻国家的计划生育政策，为什么不可以？（十一）建筑公司将发包给个人，包工头招用工人，日常由包工头管理，能否按照劳动部的固定确定工人和建筑公司之间的劳动关系？答：这个法院现在比较明确，这种情况下不能建立劳动关系。建筑工地上的工人如果是通过包工头进入工地的，他再主张跟建筑公司之间有劳动关系是不行的。建筑公司通常在当地通过包工头去劳务市场招工，如果让其保留有固定劳动合同期限的员工，它每天换一个工程所需要的住所、出行车费是没办法承担的。建筑市场的现状就是这样的。合法的形式下，最好是我们国家的劳务派遣制度发达。建筑公司到一个工地上，通过跟派遣公司签订协议，由其派遣员工到工地，这样这些农民工既能获得派遣公司劳动法的保障，又能获得职业，也解决了用工问题。但我国现在的劳务派遣制度还很不完备，目前的现状是司法对现实的妥协。一旦确定了这种劳动关系，众多建筑工人都来主张双倍工资、社会保险，那建筑公司就要面临倒闭的危险，这种情况下法院认定他跟包工头之间是雇佣关系。（十二）2008年2月份，张先生因为业绩突出在年度上受到表彰，当场宣布奖励其价值60万元的住房一套，现场有市、区的领导参加，全程录像，报纸报道，而公司却未兑现。现在张先生从公司离职了，该奖励应当如何定性，是否属于劳动报酬，能否受到支持？答：这个通过赠与关系进行处理也是可以的。因为并不是劳动者与用人单位之间发生的所有的争议都是劳动争议。关键是这个奖励是什么性质（十三）目前在一些工伤待遇纠纷中会出现假肢费用，但是又非第三方造成，假肢通常高达五到六万，能够从工伤赔付的只有两到三千，差额由谁来承担，日后的维护费如何？答：这些是你选择工伤的救济途径，你就只能按照工伤