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如何审查和防范合同条款风险

如何审查和防范合同条款风险

Norton健 2018-04-25 评分 0 浏览量 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《如何审查和防范合同条款风险docx》,可适用于职场法律常识领域,主题内容包含、审查合同双方名称及法定代表人根据我国公司企业登记法律法规的规定企业名称一般由以下几个部分构成即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如符等。

、审查合同双方名称及法定代表人根据我国公司企业登记法律法规的规定企业名称一般由以下几个部分构成即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范工商管理机关将拒绝企业注册申请。因此如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追究对方的违约责任也需要花费很高的人力物力证明该表述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同应首先审查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。此外还应该核对合同上注明的对方企业名称是否和对方营业执照上的企业名称完全一致。、审查合同名称和内容是否一致合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范合同类型不同双方的权利义务关系不同可适用的法律规则也不一样。因此对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况合同名称的准确尤为重要否则对履行合同或者在发生争议时适用法律条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例如果超市向消费者提供储物箱的行为是一种保管合同则超市应对消费者的损失承担责任如认定为借用合同则超市不会承担任何责任。因此合同类型不同适用的法律规则不同最后的法律效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合同的名称是否与合同的内容完全一致。、审查合同生效条件合同成立和合同生效是两个不同的法律概念合同成立是一个事实的判断是一种过错责任但这种责任不是合同上的违约责任法律上称之为缔约过失责任赔偿范围为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失合同生效是一个法律判断就是双方必须根据合同的规定履行合同上的义务否则违约方应向守约方承担违约责任赔偿范围为对方根据合同可得利益的损失。一般而言合同经双方签字盖章成立后即生效但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效应以法定形式要件一些合同的生效要履行法定手续一些合同的生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈之后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合同时应注意合同生效的时间和条件对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同己方是否能够有能力保证这些条件得以实现。如果合同签订以后尚未生效应谨慎向对方作出任何履行行为。此外根据诉讼的有关规则对尚未生效的合同发生争议应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。、重点审查有关合同标的物的条款风险一:合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中有些词语指向对象并不具有唯一确定有些词语在边界上存在模糊性如果对这些词语不进行定义很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形甚至被对方利用导致争议的发生。如笔记本电脑市场各品牌笔记本都会根据功能或配置不同生产不同系列的产品每一系列都有不同的型号虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品但是如果为图省事不在合同中以书面的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来一旦发生争议诉诸法院需提供证据证明合同标的的确切型号徒增交易成本。这就使得本来可以在合同文本中用一句话就能够避免的问题变得复杂起来特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下证明会是一个很大的问题。如果只有己方提供的资料证据法上的证明力不一定能获得法院的认可。防范应对:应审查合同中对标的物的约定是否具体明确包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位因为同样的产品如果它的计量方法不同可能就会出现不同的后果。如某产品标号有公斤装的和公斤装的两种如果约定不明确有可能是支付公斤的价格取得公斤的产品或发送公斤的产品收取公斤的价款。此外在标的物需要包装的情况下应审查该包装标准包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等如果采用国家标准或行业标准的是否已经表明该标准的名称、代号或编号同时包装费用的承担方式是否已经约定明确。风险二:标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用大家对知识产权的保护意识越来越强企业稍微不慎就有可能陷入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的产品或服务侵犯了第三方的知识产权公司就有可能需要应对第三方的侵权诉讼承担侵权损害赔偿责任在事态严重的情况下企业很有可能还会遭受行政处罚包括吊销企业营业执照。防范应对:如果是购买对方的产品首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权并且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况应要求对方予以全额赔偿如果在为对方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人知识产权时应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排导致侵害他人知识产权承担任何法律责任。、审查价款的支付方式企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基础之上交易的目的是互通有无各取所需实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作基础一般情况下不存在回收账款的问题但商场上的情况瞬息万变有时前一天还是行业巨子第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果是双方是初次进行交易相互之间对对方的企业情况不甚了解双方尚未建立稳定的信任关系就必须特别当心价款支付的问题。因此为了确保能够及时足额地回收价款必须严格审查价款支付条款从源头上控制经营风险。首先最好采用先付款后发货方式如果是提供服务的合同尽量约定分期付款合同签订后支付一定的预付款项目进行中支付部分服务费项目完成审核验收后结清全部价款。其次如果先支付货款有一定的难度可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险并在合同约定交付定金之日起合同生效如果对方未交付定金合同未生效己方无义务发送货物第三如果一定要采用先货后付款的方式则在合同签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后为避免在合同履行中发生对价款支付的争议要详细列明每项商品的单价特别是在标的物是多类商品的购销合同中不应为图省事只在合同中明确商品的总价款而不确定具体每种商品的单价否则一旦合同部分履行后发生争议就难以确定尚未履行的部分商品的价款。、审查质量标准条款在合同纠纷中因为质量问题发生的争议占很大的比例特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准又有国家标准还有行业标准及企业标准等几个标准存在的情况下质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而一旦发生质量争议就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。因此为防止争议发生首先应在合同中约定所适用的客观标准如果约定有几个标准的情况时应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质量标准则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求并尽量避免以某一方的主观判断为标准即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次合同产品的质量保证期应有限制规定供应方对产品质量保证的期间和环境条件只有在规定的时间和期限内发生的质量问题才承担保证责任超过这一限度就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算一般应从产品交付之日起算而不得以接受方销售或安装产品之日起算否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题供应方仍要承担质量保证责任。 、法律条款的审查合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款商业条款是规定双方交易的条件是双方对纯商业上的事务作出安排法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础没有商业条款交易就没有必要存在双方也不会签订合同但这并不是说法律条款不重要许多合同只规定双方交易的主要条款基本上就是交易的商业条款却忽略了双方各自应尽的责任和义务以及违约应承担的责任。这样对合同解除了双方应的法律责任从而削弱了合同的约束力。一般而言应特别注意审查合同中的如下法律条款:()一方单独决定的条款。一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款如在己方承担费用运送货物的货物买卖合同己方承担运费的原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用如果合同规定货物运送至对方指定的任意地点则运送至对方所在地以外的目的地所发生的额外费用要由己方承担。()对方单独确认的条款。对于交付货物或服务成果的合同对方一般会要求在合同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付但没有规定对方验收的客观标准则合格与否完全取决于对方的主观态度给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的约定予以验收在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定应规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外即使约定确认的客观标准如果对方拖延确认或拒绝确认也会给其迟延履行义务提供机会因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的词句。在合同履行过程时应注意及时要求对方予以书面确认并保存经对方授权代表签署的书面确认证据。()对方单方要求修改更换的条款如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改意见如果没有任何限制性的条件可能存在的风险至少有二:第一如果对合同产品没有最终的认定标准则对方可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求甚至提高产品标准而相关费用则由己方承担第二即使在约定客观标准的情况下对方也可以为拖延自己履行义务的期限而随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增加ldquo合理rdquo的限制即对方提出的修改理由应为合理的要求。()损害赔偿条款如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应的赔偿金额和可预计的损失金额如果约定的赔偿金额过高则己方有可能因轻微的违约事件而承担高额的损害赔偿金。因此应尽量将该条款修改为ldquo对违约所发生的损失承担相应的赔偿金额rdquo。()研发风险承担条款就技术开发而言一般存在开发失败的风险。如果技术开发为产品供应合同的前提条件供应方只有在技术开发经采购方认可后才能供应产品技术开发成功当然可以将开发费用分摊到产品价格中去一旦开发失败产品供应事实上成为履行不能这就存在开发费用承担的问题。因此在约定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承担作出安排否则就有一方承担所有风险损失的不公平后果。()商业秘密保护条款如果合同履行涉及技术资料的交换建议在合同文本中增加商业秘密保护条款规定双方互相对方承担保密责任而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限如果是关键技术秘密应承担终身保密的责任。 ()模糊的法律责任条款虽然在合同文本中规定一方违约时另一方享有追究其法律责任的权利但条款写得十分含糊笼统没有明确责任形式和赔偿金额这种规定也不利于以后发生争议时迅速有效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此审查合同时应注意合同条款是否对双方违约所应承担的法律责任作出明确的约定包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算方法。()法律责任不对等的条款如果合同约定由双方各自分别向对方履行相同内容的法律义务在一方要求对方违反该项义务承担法律责任的同时对方也可以要求该方不履行义务的违约责任。如合同约定为了保证合同的履行甲方须向乙方提供某些文件资料乙方也必须向甲方提供某些文件资料在甲方要求乙方保证其所提供的文件的真实性和准确性的同时乙方也可以要求甲方对其提供的文件资料的真实性和准确性负责。()多方当事人之间的连带责任承担如果合同一方为几个当事人他们共同构成甲方或乙方则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连带责任的条款以加强对己方利益的保护。()审查违约责任条款审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式时一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此如果对违约的损失能够预先估计可以约定一定金额或一定比例的违约金可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是如果损失无法估计则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。此外如果希望约定定金条款应注意定金与ldquo订金rdquo的区别因为ldquo订金rdquo在法律上被认定为预付款不具有担保功能是不能要求双倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。、保证条款的审查如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格包括但不限于订约能力、履约能力、特别资格的许可、资格证书等一旦己方不具备该种能力和资格即需向对方承担违约责任对这种条款应引起重视。因为己方违反了保证条款的约定或者不具有保证条款的某种能力或资格即使不具有该能力资格并不影响合同的履行对方也可以要求己方承担违约责任。因此如果己方不具备对方要求的特别资格可要求对方将该条款从合同文本中删除。、争议处理条款的确定合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决争议时各方都希望争议能在己方所在地的法院进行诉讼从而发生法院管辖争议。但是如果能在合同中约定具体的管辖法院就会避免合同争议解决前的法院关系纠纷了。合同约定法院管辖时应如意避免如下问题:()表述不清楚容易产生歧义如:ldquo如果发生争议可由双方所在地法院管辖rdquo实际上约定本身隐含了纠纷()约定由上述五个地方以外的法院管辖因超出法院管辖范围导致约定无效()约定违反了级别管辖或专属管辖的规定导致约定的受诉法院实际上没有管辖权错失争议解决的最佳时机。如果采用仲裁的方式仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立以及其他设区的市设立县一级人民政府所在地不设立仲裁机构如果约定区县一级政府所在地的ldquo仲裁委员会rdquo管辖因为该仲裁机构根本不存在约定无效。第二、仲裁机构的名称应具体明确不得笼统约定由甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。不过如果约定某地仲裁机构仲裁而该地区只有一家仲裁机构一般认为该约定指定了确定的仲裁机构。第三不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖否则视为约定不明确导致无效争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地因为仲裁没有地域管辖的问题为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。 、用词严谨规范合同语言不同于日常生活语言需要以最简练的语言表达双方最准确的意思不得出现模棱两可的解释或者歧义。第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特定术语或词句而该术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义则应在合同中对该术语进行定义。如合同约定ldquo甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷rdquo根据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同的指示对象因此在合同中就应规定所谓工艺上的ldquo缺陷rdquo具体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对该方的控制权的约定ldquo控制rdquo在法律上包括持有股权以上的控制和实际控制两种情况如果没有定义双方可能互相主张对自己有利的控制定义。第二、避免使用模糊词语。有些词语本身并没有具体的含义站在不同的立场可能会有不同的解释这种词句出现在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理解而产生争议如果合同中出现这样的词语应使用更精确的词语来代替或者删除。如合同中约定ldquo甲方应以最新的材料使用最好的工艺生产产品rdquo其中ldquo最新rdquo和ldquo最好rdquo都是模糊词语现实中没有具体的参照标准这样就很容易给对方违约制造合理的借口。但是如果该词语可以通过合同解释予以确认则可以对其予以保留。如合同约定一方可以在正常的经营活动进行审查ldquo正常rdquo虽然为模糊语言但一旦发生争议法院可以通过双方的举证证明予以确定而且是否ldquo正常rdquo也仅能在争议发生是才能确定为了避免定义不能穷尽的风险可以予以保留而且必须保留。第三、条款表述应具有周延性。即对某一事项进行规定时应尽量考虑所有的情况不要留有缺口。如合同约定双方终止的合同处理任何一方终止合同按是否合理包括有正当理由的终止和无故终止两种情况在有正当理由终止的情形下又有因乙方原因终止和乙方以外的原因终止的情况如果合同约定甲方仅对其无故终止合同承担责任则在其有正当理由终止合同的所有法律后果都有乙方承担包括因不可抗力终止合同的情形显然对乙方不利。第四、期限的表述应明确规定始期和终期否则很难计算期限开始的时间或截止到时间。如合同中约定ldquo甲方应在天内支付价款rdquo这个期限只有终期没有始期天到底从哪天起算不明确实际上等于没有约定。有如ldquo甲方应在接受乙方交付的工作成果后支付价款rdquo则是只规定始期没有终期的例子按照这种约定虽然甲方在接受乙方履行后就有了支付价款的义务但何时履行不明确甲方即使拖延更长的时间也不构成违约。第五、列举不一定要穷尽。对合同中的某些事项如果单纯是概括性的规定可能理解起来会有一定的困难如果通过列举的方式就会一目了然。但是在列举的时候应注意由于对未来发生的事情的不可预测性往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽因此在列举时应加上ldquo包括但不限于rdquo的表述否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分超出列举的部分对方就无需承担任何责任己方需承担该部分的所有风险。

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